Dictamen del Procurador Fiscal de la Nación:

Considerando:

La Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de esta ciudad, confirmó la resolución del juez de primera instancia en cuanto no hizo lugar a la excarcelación de Cristino Nicolaides bajo ninguna forma de caución (fojas 46 a 47).

Contra ese pronunciamiento el nombrado interpuso recurso extraordinario federal a fojas 52 a 66, el que fue concedido a fojas 90 y vuelta.

I.
La Cámara recordó -en la resolución recurrida- que al confirmar el dictado del procesamiento con prisión preventiva de Cristino Nicolaides había sostenido que "la mayor penalidad prevista para los delitos que se enrostran alcanzan el máximo legal de la especie de pena de que se trata (art. 55, Cód. Penal). Y en tal sentido debe valorarse, además, la particular gravedad de los hechos que se le imputan y la magnitud del daño causado, pues su relevancia en cuanto a la configuración del contenido de injusto y de culpabilidad, permiten avizorar una importante sanción a la luz de las pautas fijadas por los artículos 40 y 41 del Código de fondo. Ello así en atención a la naturaleza disvaliosa de la acción, de haberse valido para realizarla de su condición de militar, entonces en actividad, violando consecuentemente su mayor deber de obrar conforme a la norma, la prolongación y permanencia de sus efectos en el tiempo y la imposibilidad de reparación del daño causado así como la calidad de las víctimas. Y es ese pronóstico de pena elevado que permite presumir fundadamente que, de resultar excarcelados, los imputados intentarán eludir la acción de la justicia". Luego, el a quo cita jurisprudencia del Tribunal, tras lo cual agrega que "si bien es cierto que la excarcelación procede como garantía constitucional y no como simple concesión de la ley procesal, no es menos que el derecho a permanecer en libertad hasta el momento en que se dicte sentencia de condena, no constituye una salvaguardia contra el arresto, detención o prisión preventiva, medidas cautelares estas que también tienen respaldo en la carta fundamental".
Agrega el tribunal que del precedente "Bramajo" de V. E. se desprende como relevante el fundamento que sostiene que los plazos establecidos en la ley 24.390 no son de aplicación automática, debiéndose valorar, entre otras circunstancias, la gravedad de la infracción, pues "de lo contrario aplicar la ley se convertiría en una tarea mecánica incompatible con la naturaleza misma del derecho y con la función específica de los magistrados que les exige siempre conjugar los principios contenidos en la ley con los elementos fácticos del caso."

Por último, sostiene que la pena conminada en abstracto por las normas cuya violación se investiga en estas actuaciones -sustracción, retención y ocultamiento de menores, en concurso ideal con el de sustitución de identidad, en reiteradas oportunidades- permiten concluir que se encuentran configuradas las restricciones del art. 319 del Cód. Procesal Penal, pues en caso de recuperar su libertad, intentará eludir el accionar de la justicia.

II.
Por su parte, la defensa argumenta -haciendo hincapié en la duración, a su juicio excesiva, del proceso- que la demora no le resulta imputable, que su parte no interpuso articulaciones dilatorias infundadas y que no se avizora un juzgamiento en plazo razonable. En consecuencia, considera procedente la excarcelación a la luz del art. 1° de la ley 24.390, con la aclaración que no proceden, en este caso, las restricciones del art. 319 del Cód. de Procedimientos Penales, teniendo en cuenta los favorables antecedentes personales, procesales y judiciales del imputado, y su falta de peligrosidad para los fines causídicos.
Dice también que de acuerdo al tiempo cumplido por Nicolaides en prisión preventiva, computados según la pauta establecida en el art. 7° de la ley 24390 (por un día de prisión preventiva dos de prisión o uno de reclusión), el mismo ya habría cumplido en detención el lapso que, de haber existido condena, le habría permitido obtener la libertad condicional, por lo que surge la posibilidad de soltura anticipada prevista en el artículo 317 inciso 5° del código procesal citado, siempre teniendo en cuenta los hechos imputados, el grado de participación y la personalidad de su defendido.

III.
En primer lugar, considero que estamos ante un remedio federal que resulta formalmente admisible con sustento en la doctrina de V. E. que establece que la decisión que restringe la libertad del imputado con anterioridad al fallo final de la causa, puede equipararse a una sentencia definitiva en los términos del art. 14 de la ley 48, ya que podría ocasionar un perjuicio de imposible reparación ulterior, por afectar un derecho que exige tutela inmediata (Fallos 280:297; 290:393; 307:359; 308:1631; 310:1835; 311:358; 314:791, entre otros).

Y si bien ello no basta para habilitar la instancia extraordinaria en tanto no se involucre la inconstitucionalidad de las normas impeditivas de la excarcelación o concurran graves defectos en el pronunciamiento denegatorio (Fallos 314:791 y la jurisprudencia allí citada), lo cierto es que aquí se ha configurado una cuestión federal simple, en la medida en que se objeta la interpretación hecha por el a quo de las disposiciones contenidas en la ley 24.390, reglamentaria de la garantía reconocida en el art. 7, inc. 5°, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que posee jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, Constitución Nacional), y la resolución ha sido adversa al derecho invocado.

Por otra parte, como surge de la doctrina sentada por V.E. en los casos "Rizzo" (Fallos 320:2118, considerando 5°) "Bramajo" (Fallos 319:1840), y más recientemente en "Panceira, Gonzalo y otros", expediente P.1042.XXXVII, y "Stancanelli, Néstor Edgardo y otro", expediente S.471.XXXVII, la vía recursiva elegida resultaría apta (en casos como éste, en que está en juego la libertad del imputado) por emanar la resolución atacada del superior tribunal de la causa.

IV.
A Nicolaides se le dictó prisión preventiva por los delitos de sustracción, retención y ocultación de menores, en concurso ideal con sustitución de identidad, reiterados -22 hechos- en grado de autoría mediata sucesiva, cometidos en el marco de las "operaciones emprendidas con el motivo alegado de reprimir el terrorismo", según la caracterización del art. 10 de la ley 23.049. Corresponde decir entonces, antes de entrar en el análisis de los agravios concretos, que todos estos hechos entran en la categoría de crímenes contra la humanidad en virtud de normas del derecho penal internacional de los derechos humanos, vinculantes para el Estado argentino, tema que fue desarrollado en el dictamen emitido en la causa "Videla, Jorge Rafael s/inc. de apel. y nulidad de prisión preventiva" (S. C. V. 2, L. XXXVII) y que ahora me permito reproducir, dada la trascendencia de la cuestión y su importancia para resolver este caso.

"Por desaparición forzada de personas -se dijo en aquella oportunidad- se entiende en el derecho penal internacional la privación de la libertad de una o más personas, cualquiera que fuera su forma, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o de informar sobre el paradero de la persona. Tal es la formulación adoptada por el art. 2 de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas -incorporada a la Constitución por ley 24.556, que no hizo más que receptar en esa medida la noción que era ya de comprensión general en el derecho internacional de los derechos humanos.

Una vez establecido así el alcance de la figura, se desprende, que al menos algunos casos de desaparición forzada de personas ya se encuentran tipificados en distintos artículos de nuestra legislación penal interna. Así, del universo abarcado por el delito de desaparición forzada de personas, un sector, el que se refiere a la desaparición forzada de menores de 10 años sustraídos a sus padres, se encuentra ya previsto como un caso específico del delito -más genérico- del art. 146 del Cód. Penal, que se le enrostra al imputado.

Debe quedar claro que no se trata entonces de combinar, en una suerte de delito mixto, un tipo penal internacional -que no prevé sanción alguna- con la pena prevista para otro delito de la legislación interna. Antes bien, se trata de reconocer la relación de concurso aparente existente entre ambas formulaciones delictivas y el carácter de lesa humanidad que adquiere la sustracción, ocultación o retención de un menor de diez años cuando es realizada en condiciones tales que constituyen una desaparición forzada. Tan es así que una de las razones que motivaron al legislador a aumentar la escala penal de la figura prevista en el citado art. 146 fue, precisamente, la conciencia asumida por la sociedad acerca de la extrema gravedad que podía adquirir este delito a la luz de los hechos acaecidos durante el último gobierno de facto (cf. dictámenes de comisión y debate parlamentario de la ley 24.410).

Por último, son estas mismas razones que se acaban de expresar, las que determinan que no sea correcto sostener que la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas sea programática en su aplicación al caso en examen.
En cuanto a la vigencia temporal de la figura de mención, es mi opinión que la evolución del derecho internacional a partir de la segunda guerra mundial permite afirmar que para la época de los hechos imputados el derecho internacional de los derechos humanos condenaba ya la desaparición forzada de personas como crimen de lesa humanidad.

Es que la expresión desaparición forzada de personas no es más que el nomen iuris para la violación sistemática de una multiplicidad de derechos humanos, a cuya protección se había comprometido internacionalmente el estado argentino desde el comienzo mismo del desarrollo de esos derechos en la comunidad internacional una vez finalizada la guerra (Carta de Naciones Unidas del 26 de junio de 1945, la Carta de Organización de los Estados Americanos del 30 de abril de 1948, y la aprobación de la Declaración Universal de Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948, y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre del 2 de mayo de 1948).

En esa inteligencia, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en sus primeras decisiones sobre denuncias de desaparición forzada de personas expresó que si bien no existía al tiempo de los hechos "ningún texto convencional en vigencia, aplicable a los Estados Partes en la Convención, que emplee esta calificación, la doctrina y la práctica internacionales han calificado muchas veces las desapariciones como un delito contra la humanidad". También señaló que "la desaparición forzada de personas constituye una violación múltiple y continuada de numerosos derechos reconocidos en la Convención y que los Estados Partes están obligados a respetar y garantizar". (cf. caso Velásquez Rodríguez, sentencia de 29 de julio de 1988, Serie C N° 4; luego reiterado en el caso Godínez Cruz, sentencia de 20 de enero de 1989, Serie C N° 5; y recientemente en el caso Blake, sentencia de 24 de enero de 1998, Serie C N° 36, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Asimismo, cf. Preámbulo de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas).

Cabe poner de resalto que ya en la década de los años setenta y comienzos de los ochenta, la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos y su Comisión de Derechos Humanos se habían ocupado de la cuestión de las desapariciones y promovido su investigación (resolución 443 [IX-0/79] del 31 de octubre de 1979; resolución 510 [X-0/80] del 27 de noviembre de 1980; resolución. 618 [XII-0/82] del 20 de noviembre de 1982; resolución 666 [XIII-0/83] del 18 de noviembre de 1983 de la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos. Asimismo, Informe Anual 1978, páginas 22/24 e Informe Anual 1980-1981, ps. 113/114 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Cf. caso Velásquez Rodríguez, precedentemente citado, parr. 152).

En igual sentido, también la Asamblea General de las Naciones Unidas ha dejado plasmado en el Preámbulo de la Declaración sobre la Protección de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas el recuerdo de que ya en "su resolución 33/173, de 20 de diciembre de 1978... se declaró profundamente preocupada por los informes procedentes de diversas partes del mundo en relación con la desaparición forzada o involuntaria de personas... y pidió a los gobiernos que garantizaran que las autoridades u organizaciones encargadas de hacer cumplir la ley y encargadas de la seguridad tuvieran responsabilidad jurídica por los excesos que condujeran a desapariciones forzadas o involuntarias".

Asimismo, debe recordarse que fue precisamente en el marco de esas denuncias que la Comisión Interamericana elaboró aquél famoso "Informe sobre la situación de los derechos humanos en Argentina", aprobado el 11 de abril de 1980, donde describió el contexto institucional durante el período del último gobierno militar, haciendo expresa mención al fenómeno de los desaparecidos y a la comprobación de graves y numerosas violaciones de derechos fundamentales reconocidos en la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre. Y fue a raíz de estos antecedentes que la comunidad internacional resolvió establecer una instancia internacional frente al problema de las desapariciones y creó en el año 1980, en el ámbito de Naciones Unidas, el Grupo de Trabajo sobre Desapariciones Forzadas o Involuntarias que aún hoy continúa en funciones.
Ciertamente, la enumeración podría continuarse; sin embargo sólo habré de destacar, una vez más, para finalizar, la Declaración sobre la Protección de todas las Personas contra la Desapariciones Forzadas, ya mencionada, que en su artículo 1.1 manifiesta que "todo acto de desaparición forzada constituye un ultraje a la dignidad humana y es condenada como una negación de los objetivos de la Carta de las Naciones Unidas, como una violación grave manifiesta de los derechos humanos y de las libertades fundamentales proclamados en la Declaración Universal de los Derechos Humanos" y constituye, asimismo, "una violación de las normas del derecho internacional que garantizan a todo ser humano el derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica".

En este contexto, la ratificación en años recientes de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas por parte de nuestro país sólo ha significado, como ya se adelantara, la reafirmación por vía convencional del carácter de lesa humanidad postulado desde antes para esa práctica estatal.

Comprendido entonces que ya para la época en que fueron ejecutados los hechos investigados eran considerados crímenes contra la humanidad por el derecho internacional de los derechos humanos, vinculante para el estado argentino, de ello se deriva como lógica consecuencia la inexorabilidad de su juzgamiento y su consiguiente imprescriptibilidad, como fuera expresado ya por esta Procuración General y la mayoría de la Corte en el precedente publicado en Fallos 318:2148.

Por lo demás, sin perjuicio de las normas de "ius cogens" que reputan una conducta como de lesa humanidad, al momento de los hechos, el Estado argentino había contribuido a la formación de una costumbre internacional en favor de la imprescriptibilidad de los crímenes contra la humanidad (cf. Fallos 318:2148, voto del doctor Bossert, consid. 88 y siguientes).
Creo del caso destacar que también este principio ha sido objeto de recepción convencional en numerosos instrumentos entre los cuales cabe mencionar la Convención de Imprescriptibilidad de Crímenes de Guerra y Lesa Humanidad, aprobada por resolución 2391 (XXIII) de la Asamblea General de la ONU, del 26 de noviembre de 1968 (ley 24.584); los Principios de Cooperación Internacional en la Identificación, Detención, Extradición y Castigo de los Culpables de Crímenes de Guerra o de Crímenes de Lesa Humanidad, aprobada por resolución 3074 (XXVIII) de la Asamblea General de la ONU, del 3 de diciembre de 1973; la Convención Europea de Imprescriptibilidad de Crímenes contra la Humanidad y Crímenes de Guerra, firmada el 25 de enero de 1974 en el Consejo de Europa; el Proyecto de Código de Delitos contra la Paz y Seguridad de la Humanidad de 1996 y el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (ley 25.390).

En el marco de esta evolución, una vez más la incorporación a nuestro ordenamiento de la Convención de Imprescriptibilidad de Crímenes de Guerra y Lesa Humanidad y de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas -que en su artículo séptimo declara imprescriptible ese crimen de lesa humanidad-, ha representado únicamente la cristalización de principios ya vigentes para nuestro Estado nacional".

V.
En resumen, y en lo que hace a las características del hecho, se ha de postular, una vez más, que la desaparición forzada de personas y, sin duda, hechos colaterales como el apoderamiento de los hijos y la supresión de su identidad y lazos familiares, eran considerados, ya para la época de su comisión, tanto por el derecho interno como por el internacional, delitos de lesa humanidad y, por lo tanto, imprescriptibles y compatibles con las exigencias de "lex certa y scripta", que derivan del principio de legalidad (artículo 18 de la Constitución Nacional). Cuestiones que se han desarrollado también in extenso en el dictamen producido en la causa "Simón, Julio Héctor y otros s/privación ilegítima de la libertad" -S. C. S. 1767, L. XXXVIII- a cuyos fundamentos me remito en razón de brevedad.

Luego, no resulta arbitraria la presunción de los tribunales inferiores, de que quien está imputado de estos delitos gravísimos previstos también por el derecho de gentes, en caso de ser puesto en libertad, atentará contra los fines del proceso. Conjetura que encuentra su debido fundamento, tal como lo exige la ley (artículo 319 del Código Procesal Penal) en el indicio de que si se buscó, al cometerse los hechos, una modalidad que asegurara la impunidad futura, este mismo afán de sustraerse al juzgamiento podría tener una postrer secuela al otorgarse la libertad al procesado.

Conviene también recordar, yendo ahora a las condiciones personales de Nicolaides, que éste fue indultado -dec. del P. E. N. 1002 del 7 de octubre de 1989- en las causas n° 5164, que tramitaba ante la Cámara Federal de Apelaciones de Rosario, y n° 4677, seguida en el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal N° 4 de esta ciudad, referidas ambas a hechos que también encuadran en el art. 10 de la ley 23.049 ya citada y que consisten en otros delitos de lesa humanidad (supuestos enfrentamientos ocurridos en la localidad chaqueña de Margarita Belén y destrucción de documentos vinculados con la represión estatal).

V.
Con respecto a la aplicación automática de la excarcelación prevista en la ley 24.390, considero que esta postura es contraria a la doctrina de V.E. desarrollada ampliamente en Fallos: 310:1476 (caso "Firmenich"), en Fallos 318:1877 ("Arana") y en Fallos 319:1840 ("Bramajo"), que establece que "el plazo fijo" del que habla la ley 24390 debe interpretarse en conjunción con el "plazo razonable" del que habla la Convención Americana de Derechos Humanos y según lo interpretan los tribunales internacionales.En el precedente citado en último término, para interpretar el concepto de plazo razonable, se tuvieron en cuenta -entre otras circunstancias, todas ellas compatibles con la jurisprudencia elaborada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (por ejemplo, el caso 11.245, resuelto el 01/03/96, considerando 111). y la doctrina del fallo "Firmenich"- el examen de las condiciones personales del procesado, la gravedad de los hechos que se le imputan, la complejidad del caso. Caracterización del concepto de "plazo razonable" que también recepta la Corte Europea, en la exégesis del artículo 6.1 de la Convención para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (cfr. "Terranova v Italia" -4 de diciembre de 1995-; "Phocas v Francia" -23 de abril de 1996- y "Süssmann v Alemania" -16 de septiembre de 1996-).
Como puede apreciarse, se trata de condiciones objetivas y subjetivas similares a las valoradas en este caso por el a quo, sin que se advierta arbitrariedad al respecto.

VI.
Por otro lado, cabe señalar que la parte no demuestra concretamente en su recurso que la duración del proceso esté originada en una morosidad injustificada de la actividad procesal del juzgado, más bien parece estar causada por la naturaleza y número de los hechos que se investigan, la índole de las personas involucradas, la destrucción u ocultación de pruebas, ciertas reticencias de los órganos obligados a brindar información, es decir por algunas de las razones por las cuales la misma ley admite una prórroga de la prisión preventiva (art. 1 y sigtes., ley 24.390). Lejos estamos, en consecuencia, de las circunstancias negativas que provocaron que el Tribunal impusiera determinadas pautas temporales, a partir del caso "Mattei" (Fallos 272:188) para evitar la prolongación indefinida de los juicios (también en el precedente "Mozzatti", Fallos 300:1102).

VII.
Nicolaides fue detenido el 12 de enero de 1999, es decir lleva cumplidos, aproximadamente, tres años y ocho meses de encarcelamiento preventivo.

A partir de los dos años, y de acuerdo al art. 7 de la ley 24.390, un día de prisión preventiva equivale a dos de prisión o uno de reclusión.

Teniendo en cuenta la calificación legal de los hechos que se le imputa: sustracción, ocultación y retención de menores en concurso ideal con sustitución de la identidad, reiterados -22 hechos- en grado de autoría mediata sucesiva, le correspondería, en abstracto, el máximo legal de la especie de pena de que trata, como bien lo señala la Cámara (regla del art. 55, Cód. Penal).
En consecuencia, y aun suponiendo que se elija la especie más favorable que prevé la norma (prisión y no reclusión) de ninguna manera puede postularse, como lo hace la defensa, que el procesado ha cumplido un tiempo de detención que le permite obtener (en caso de ser condenado) la libertad condicional, supuesto que abre la posibilidad de soltura anticipada prevista en el inc. 5° del art. 317 del Cód. Procesal Penal.

Y ello es así puesto que debe aceptarse la tesis de los tribunales de grado inferior, en el sentido de que los hechos investigados en autos -y me remito, una vez más, a las características de delitos de lesa humanidad y al contexto institucional en que ocurrieron (art. 29, Constitución Nacional y art. 10, ley 23.049, según se expusiera en el citado dictamen del caso "Simón")- permiten presumir fundadamente que la pena concreta se acercará al máximo legal permitido (arts. 40 y 41, Cód. Penal).

VIII.
Por las consideraciones expuestas en el presente dictamen, soy de la opinión de que V. E. debería, admitiendo el recurso extraordinario, confirmar la resolución impugnada.

Septiembre 23 de 2002.

Luis S. González Warcalde.

Buenos Aires, marzo 16 de 2004.

Considerando:

Que el recurso extraordinario concedido a fs. 90, no se dirige contra la sentencia del superior tribunal de la causa.
Por ello, oído el procurador fiscal, se lo declara mal concedido. Hágase saber y remítase.

Enrique S. Petracchi. Augusto C. Belluscio (según su voto). Carlos S. Fayt. Antonio Boggiano (según su voto). Adolfo R. Vázquez. Juan C. Maqueda (según su voto). E. Raúl Zaffaroni.

Voto de los doctores Belluscio, Boggiano y Maqueda:

Considerando: Que el recurso extraordinario concedido a fs. 90, no refuta todos y cada uno de los fundamentos del fallo apelado.

Por ello, oído el procurador fiscal, se lo declara improcedente.
Augusto C. Belluscio. Antonio Boggiano. Juan C. Maqueda.