Dictamen del Procurador Fiscal de la Nación:

Considerando:

La sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de esta ciudad, confirmó la resolución de la juez a cargo del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal N° 1, en cuanto no hizo lugar a la excarcelación de Emilio Eduardo Massera, bajo ninguna forma de caución (fojas 50).

Contra ese pronunciamiento el defensor oficial del nombrado interpuso recurso extraordinario federal a fojas 54 a 86, el que fue concedido a fojas 97 y vuelta.

I.

La Cámara, al rechazar el recurso, se remitió a los fundamentos dados ese mismo día en el incidente de excarcelación de Massera en otra causa similar que tramita ante el Juzgado Federal N° 7 (n° 10.326) y resuelta ese mismo día. En la resolución citada, el tribunal recordó que al confirmar la prisión preventiva impuesta al nombrado había sostenido que "la mayor penalidad prevista para los delitos que se enrostran alcanzan el máximo legal de la especie de pena de que se trata (art. 55 del Cód. Penal). Y en tal sentido debe valorarse, además, la particular gravedad de los hechos que se le imputan y la magnitud del daño causado, pues su relevancia en cuanto a la configuración del contenido de injusto y de culpabilidad, permiten avizorar una importante sanción a la luz de las pautas fijadas por los arts. 40 y 41 del Cód. de fondo. Ello así en atención a la naturaleza disvaliosa de la acción, de haberse valido para realizarla de su condición de militar, entonces en actividad, violando consecuentemente su mayor deber de obrar conforme a la norma, la prolongación y permanencia de sus efectos en el tiempo y la imposibilidad de reparación del daño causado así como la calidad de las víctimas. Y es ese pronóstico de pena elevado que permite presumir fundadamente que, de resultar excarcelados, los imputados intentarán eludir la acción de la justicia". Luego, el a quo cita jurisprudencia del Tribunal, tras lo cual agrega que "si bien es cierto que la excarcelación procede como garantía constitucional y no como simple concesión de la ley procesal, no es menos que el derecho a permanecer en libertad hasta el momento en que se dicte sentencia de condena, no constituye una salvaguardia contra el arresto, detención o prisión preventiva, medidas cautelares estas que también tienen respaldo en la carta fundamental... Cabe agregar, a mayor abundamiento, que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha considerado la magnitud de la pena en expectativa como pauta fundante del encierro preventivo en su Informe n° 2/97 -parrafo 28- pronunciamiento éste que debe ser evaluado como guía para la interpretación de los Pactos Internacionales, conforme lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (ver causa B-851 "Bramajo" del 12/9/96, considerando 8°)."

Agrega la cámara que "esas mismas consideraciones mantienen a la fecha virtualidad, sin que tampoco se encuentren configurados los requisitos establecidos por los incisos segundo y quinto del art. 317 del Cód. Procesal Penal)."

Por último, sostiene que "se encuentran presentes las pautas que justifican la prórroga del dictado de la prisión preventiva. Se imputa a Massera los delitos de sustracción, retención y ocultamiento de menores, en concurso ideal con el de sustitución de identidad, reiterados en diez oportunidades; asimismo -prosigue- en las actuaciones principales que conforman cuarenta y nueve cuerpos se ha sostenido activa la instrucción, habiéndose ordenado numerosas diligencias a producir en ajena jurisdicción, incluso en el exterior, y se encuentran procesados otros nueve imputados por similares delitos."

Concluye el tribunal que por aplicación de lo dispuesto por la segunda parte del art. 1 de la ley 24.390 -texto según la ley 25430- y las previsiones del art. 319 del Cód. Procesal Penal, la decisión recurrida debe ser homologada.

II.

La defensa, en su recurso federal, alega que Massera sufre, en este momento, un encarcelamiento arbitrario, pues se han agotado los plazos establecidos por la ley 24.390 sin que se lo haya puesto en libertad. En su opinión la cámara se equivoca -y con ello lesiona el principio de inocencia- tanto cuando postula que este plazo es susceptible de extenderse, más allá de la prórroga legal, así como cuando aplica las restricciones a la excarcelación previstas por el art. 319 del Cód. Procesal Penal (o 380 del anterior Cód. de Procedimiento en Materia Penal).

De todas maneras, y aún cuando se tuviere en cuenta este art. 319, echar mano a la gravedad de los hechos, sin referirse a las condiciones personales del imputado, no constituye -a juicio del recurrente- fundamento suficiente para suponer que burlará la acción de la justicia o entorpecerá la investigación.

También se alude a los conceptos de plazo razonable y sentencia rápida, receptados por V. E. a partir del caso "Mattei".
El recurrente también reprodujo, en su escrito recursivo, otros argumentos desarrollados cuando pidió el beneficio y cuando expresó agravios ante el a quo, a saber: que teniendo en cuenta los delitos imputados y de acuerdo a las reglas del concurso de delitos, a Massera se le aplicaría una condena de ejecución condicional, por lo que concurre también la posibilidad de soltura prevista en el art. 379, inciso 1°, del Cód. de Procedimientos en Materia Penal. Expresa, además, que en virtud de la ley penal más benigna, no corresponde aplicar las mayores penas que establece, para los delitos que se le imputa, la ley 24.410.

III.

En primer lugar, estimo que estamos ante un remedio federal que resulta formalmente admisible con sustento en la doctrina de V.E. que establece que la decisión que restringe la libertad del imputado con anterioridad al fallo final de la causa, puede equipararse a una sentencia definitiva en los términos del art. 14 de la ley 48, ya que podría ocasionar un perjuicio de imposible reparación ulterior, por afectar un derecho que exige tutela inmediata (Fallos 280:297; 290:393; 307:359; 308:1631; 310:1835; 311:358; 314:791, entre otros).

Y si bien ello no basta para habilitar la instancia extraordinaria en tanto no se involucre la inconstitucionalidad de las normas impeditivas de la excarcelación o concurran graves defectos en el pronunciamiento denegatorio (Fallos 314:791 y la jurisprudencia allí citada), lo cierto es que aquí se ha configurado una cuestión federal simple, en la medida en que se objeta la interpretación efectuada por el a quo del art. 1 de la ley 24.390, reglamentaria de la garantía reconocida en el art. 7, inciso 5°, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que posee jerarquía constitucional (art. 75, inciso 22° de la Constitución Nacional), y la resolución ha sido adversa al derecho invocado.

Por otra parte, como surge de la doctrina sentada por V.E. en los casos "Rizzo" (Fallos 320:2118, considerando 5°) "Bramajo" (Fallos 319:1840), y más recientemente en "Panceira, Gonzalo y otros", expediente P.1042.XXXVII, y "Stancanelli, Néstor Edgardo y otro", expediente S.471.XXXVII, la vía recursiva elegida resulta admisible por emanar la resolución atacada del superior tribunal de la causa.

Por último, y antes de entrar en materia, he de sostener que, en mi opinión, no corresponde tratar en este recurso las cuestiones de derecho común, hecho y prueba, propuestas por la parte, puesto que no introdujo en su momento esta tacha, ni la fundó debidamente, ni demostró un tratamiento arbitrario de estos temas por parte de los tribunales inferiores.

IV.

1. Como ya dijera este Ministerio Público en el dictamen emitido en la causa S. C. V.2, L. XXXVI, "Videla, Jorge Rafael s/incidente de apelación", la doctrina nacional, incluso la más tradicional, ha entendido que las figuras de retención y ocultamiento de un menor de diez años integran la categoría de los delitos permanentes, en los que la actividad consumativa no cesa al perfeccionarse el delito, sino que perdura en el tiempo, de modo que "todos los momentos de su duración pueden imputarse como consumación" (Soler, Sebastián, "Derecho Penal Argentino", Ed. TEA, t. II, Buenos Aires, 1963, p. 160). Como lo afirma en la doctrina un poco más moderna, el autor alemán H. H. Jescheck ("Tratado de Derecho Penal. Parte General"): "Los delitos permanentes y los delitos de estado son delitos de resultado cuya efectividad se prolonga un cierto tiempo. En los delitos permanentes el mantenimiento del estado antijurídico creado por la acción punible depende de la voluntad del autor, así que, en cierta manera, el hecho se renueva constantemente" -p. 237-.

De tal forma, el delito permanente supone el mantenimiento voluntario de una situación típica de cierta duración, lapso durante el cual se sigue realizando el tipo, por lo que éste continúa consumándose hasta que cesa la situación antijurídica. Y cuando se dice que lo que perdura es la consumación misma, se hace referencia a que la permanencia mira a la acción y no a sus efectos. Por eso, en estas estructuras típicas "está en poder del agente el hacer continuar o cesar la situación antijurídica; pero mientras ésta perdure, el delito se reproduce a cada instante en su esquema constitutivo" (Maggiore, G., "Derecho penal", traducido por Ortega Torres, t. 1, Bogotá, 1956, p. 295).

"Privada de libertad la víctima del secuestro, el delito es perfecto; este carácter no se altera por la circunstancia de que dicha privación dure un día o un año. Desde la inicial verificación del resultado hasta la cesación de la permanencia, el delito continúa consumándose? En tanto dure la permanencia, todos los que participen del delito serán considerados coautores o cómplices, en razón de que hasta que la misma cese, perdura la consumación" (De Benedetti, Wesley, "Delito permanente. Concepto", Enciclopedia Jurídica Omeba, t. VI, Buenos Aires, 1979, p. 319).

Por otra parte, Nuñez sostiene que: "la retención y ocultación que el artículo tiene en cuenta son las vinculadas a una sustracción o robo cometido por un tercero, cuya acción de despojo y ocultación continúa el que retiene y oculta al menor".

"La sustracción, cuya consumación principia con el desapoderamiento del tenedor del menor o con el impedimento de la reanudación de su tenencia, se prolonga volviendo permanente el delito, con la detención u ocultación del menor fuera del ámbito legítimo de su tenencia" (Núñez, Ricardo, "Derecho Penal Argentino", t. V, Buenos Aires, 1967, ps. 60 y sigtes.).
Esta permanencia delictiva es la que se imputa a los ex jefes militares involucrados en apoderamientos de menores -tal como los que se investigan en la causa n° 10.326 del Juzgado Federal N° 7, y el que corresponde a este proceso- entre cuyos coautores principales se encuentra Emilio Eduardo Massera, integrante de la junta militar que condujo el primer tramo del llamado Proceso de Reorganización Nacional, quien habría puesto en marcha el plan sistemático pergeñado para cometer estos delitos en el marco de las actividades de contrainsurgencia realizadas por la Armada.

2. En cuanto al hecho que aquí se investiga, entiendo que la acción delictiva permanente sufrida por Javier Gonzalo Penido Viñas, sustraído durante el cautiverio de su madre Cecilia Marina Viñas, recién habría dejado de cometerse cuando se reveló la verdadera identidad del joven, en octubre del año 1998.

3. Durante el lapso del ocultamiento, se dictó la ley 24.410 (diciembre de 1994) que, entre otras cosas, prevé un aumento de la escala penal de este delito, que queda fijada entre diez y quince años.

Ahora bien, y puesto que estos temas tienen relación con una de las posibilidades de excarcelación de Massera, corresponde dilucidar cuál es ley aplicable al caso, cuestión sobre la cual este ministerio ya emitiera opinión al dictaminar en la causa S. C. J. 46, L. XXXVII, "Jofré, Teodora s/denuncia", en términos que me permito transcribir teniendo en cuenta la trascendencia de la cuestión.

"Dice el primer párrafo del art. 2 del Cód. Penal: "Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna". Como puede apreciarse, esta norma menciona tres momentos: a) el tiempo de cometerse el delito, b) el del fallo, y c) el lapso intermedio entre ambos. Y según el principio enunciado, se deberá aplicar la ley más benigna que haya estado vigente en cualquiera de esos momentos.
Ahora bien, ocurre que en este caso, el tiempo de comisión del delito -es decir, el momento a)- y teniendo en cuenta lo ya dicho respecto a la permanencia de la consumación en la retención u ocultación de un menor de diez años, que es un lapso que corre -según criterios no discutibles en el sub judice- desde la posible fecha de nacimiento del menor, hasta que se descubre su identidad y cesa la situación de ocultamiento, se promulgó, el 28 de diciembre de 1994, la ley 24.410 que aumentaba la pena mínima y máxima de este delito.

No nos encontramos entonces en la hipótesis del art. 2 del Cód. Penal, que plantea únicamente el supuesto de un cambio de leyes entre el tiempo de comisión del delito y el de la condena o, eventualmente, el intermedio. Ni tampoco en los del art. 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ni del art. 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, pues en estos instrumentos se habla del "momento de la comisión del delito", pero nada dicen si este momento se prolonga y rigen dos leyes distintas,

Tenemos, pues, que esta situación no está expresamente contemplada en los dispositivos legales que establecen el principio de la ley penal más benigna, por lo que tal garantía no está en juego en el presente caso.

Estamos aquí ante un delito continuo e indivisible jurídicamente, y que durante su lapso de consumación rigieron dos leyes, ambas plenamente vigentes -sin que sea éste un caso de ultra actividad o retroactividad de alguna de ellas- en base al principio general del art. 3 del Cód. Civil ("tempus regit actum"). Por lo tanto, no se trata de un caso de sucesión de leyes penales (hipótesis del art. 2 del Cód. Penal, donde se debe aplicar la más benigna), sino de un supuesto de coexistencia teniendo en cuenta la naturaleza jurídica de los delitos permanentes.

Ahora bien, como una sola de estas leyes es la que se debe aplicar -porque uno es el delito cometido- considero que estamos ante un concurso aparente de tipos penales, pues necesariamente uno debe desplazar al otro, y, en tal caso, debe privar, la ley 24.410, pues es la vigente en el último tramo de la conducta punible. Por otro lado, resulta claro que esta conducta delictiva continuó ejecutándose durante la vigencia de esta ley nueva, que se reputa conocida por el autor (art. 20 del Cód. Civil) y que siendo posterior deroga a la anterior (lex posterior, derogat priori).

La doctrina, en esta materia, ha sostenido que "si el sujeto persiste en su conducta punible, si sigue adelante con su acción pese a lo que manda la nueva disposición legal, estimamos que deberá aplicársele la ley nueva más severa, que voluntaria y deliberadamente insiste en seguir infringiendo, no pudiendo luego ampararse para mejorar su situación en la circunstancia de que un tramo de la acción delictiva desarrollada la ejecutó bajo una ley más benigna, ya que a pesar de la consecuencia más grave dispuesta por la última norma legal, siguió adelante con su conducta criminal... El autor está en condiciones de adecuar su conducta a las nuevas exigencias normativas... persiste en su acción delictiva pese a conocer la mayor gravedad de ésta, pudiendo desistir de su empeño criminal" ("La Ley Penal y el Derecho Transitorio", Guillermo J. Fierro, p. 222 y sigtes. Ed. Depalma, 1978).

El tratadista francés Paul Roubier, dice que para algunos autores el momento relevante de la comisión del delito permanente, es cuando el estado de ilicitud termina, para lo cual tienen en cuenta el conjunto de argumentos esgrimidos en torno a la prescripción de estos delitos ("Les conflits des lois dans le temp", t. II, p. 551, Librairie du Recueil Sirey, París, 1933, citado por Guillermo J. Fierro).

En este sentido, puede apreciarse cómo el art. 63 del Cód. Penal argentino, prevé que si el delito fuere continuo, la prescripción comenzará a contarse a partir del día en que cesó de cometerse, norma que está señalando la relevancia típica del momento en que se agota el hecho delictivo.

Y conviene recordar que esta disposición se originó en el Proyecto de 1891, fundándose en el criterio de la buena conducta -pues sólo desde ese momento puede cumplirse tal condición- lo que nos permite argumentar, "contrario sensu", que mientras se mantenga la situación antijurídica permanente, y por lo tanto se renueve la voluntad delictiva, no corresponde aplicar la institución beneficiosa, sea la prescripción o la ley anterior más benigna, por la mera razón de que el delito no está terminado.
Se ha de efectuar, además, la siguiente disquisición: si el imputado hubiera consumado el delito con anterioridad, le hubiera correspondido la pena más benigna; como lo siguió cometiendo -siempre según la imputación- después de la vigencia de la ley 24.410, le corresponderá una pena mayor. Este agravamiento de su posición tiene como base, según ya lo hemos dicho, su voluntad de seguir delinquiendo, al prolongar la consumación del hecho ilícito. Es decir, que la solución que propiciamos resulta acorde con el principio de culpabilidad y, desde otra óptica, no hiere el de igualdad (art. 16 de la Constitución Nacional) puesto que no puede equipararse la situación de quien cesó de cometer el delito, una vez que la conminación penal se tornó más severa, con la de quien lo continuó cometiendo a pesar de ello."

4. El inciso 1°, segundo supuesto, del art. 379 del Cód. de Procedimientos en Materia Penal, prescribe que procederá la excarcelación si de las circunstancias del hecho y las características personales del procesado pudiere corresponder condena de ejecución condicional.

Ahora bien, no es éste el caso, pues, más allá de que considero que aquí no concurren las condiciones objetivas y subjetivas exigidas por esta institución, lo cierto es que el mínimo de la escala penal prevista por la ley 24.410 para el delito de sustracción, retención u ocultación de menores, no permite la suspensión del cumplimiento de la pena (art. 26 del Cód. Penal) por lo que, de adverso a lo postulado por la defensa, debe rechazarse de plano esta posibilidad de soltura.

V.

Con respecto a la aplicación automática de la excarcelación prevista en la ley 24.390 (similar a la norma del art. 379 inc. 6° del Cód. de Procedimientos en Materia Penal) considero que esta postura es contraria a la doctrina de V.E. desarrollada ampliamente en Fallos 310:1476 (caso "Firmenich"), en Fallos 318:1877 ("Arana") y en Fallos 319:1840 ("Bramajo"), que establece que "el plazo fijo" del que habla la ley 24.390 debe interpretarse en conjunción con el "plazo razonable" del que habla la Convención Americana de Derechos Humanos y según lo interpretan los tribunales internacionales.

En el precedente citado en último término, para interpretar el concepto de plazo razonable, se tuvieron en cuenta -entre otras circunstancias, todas ellas compatibles con la jurisprudencia elaborada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (por ejemplo, el caso 11.245, resuelto el 1/3/96, considerando 111). y la doctrina del fallo "Firmenich"- el examen de las condiciones personales del procesado, la gravedad de los hechos que se le imputan, la complejidad del caso.

Esta caracterización del concepto de "plazo razonable", también es receptada por la Corte Europea, en la exégesis del art. 6.1 de la Convención para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (cfr. "Terranova v Italia" -4 de diciembre de 1995-; "Phocas v Francia" -23 de abril de 1996- y "Süssmann v Alemania" -16 de septiembre de 1996-).
Como puede apreciarse, se trata de condiciones objetivas y subjetivas similares a las valoradas en este caso por el a quo -sin que se advierta arbitrariedad al respecto- y que se compadecen con las restricciones legales a la excarcelación que se analizarán en el próximo capitulillo.

Por otro lado, cabe señalar que la parte no demuestra concretamente en su recurso que la duración del proceso esté originada en una morosidad injustificada de la actividad procesal del juzgado, más bien parece estar causada por la naturaleza y número de los hechos que se investigan, la índole de las personas involucradas, la destrucción u ocultación de pruebas, ciertas reticencias de los órganos obligados a brindar información, es decir por algunas de las razones por las cuales la misma ley admite una prórroga de la prisión preventiva (art. 1 y sgtes. de la ley 24.390). Lejos estamos, en consecuencia, de las circunstancias negativas que provocaron que el Tribunal impusiera determinadas pautas temporales, a partir del caso "Mattei" (Fallos 272:188) para evitar la prolongación indefinida de los juicios (también en el precedente "Mozzatti", Fallos 300:1102).

VI.

A Massera se le dictó prisión preventiva, en esta causa, por los delitos de sustracción, retención y ocultación de un menor de diez años, en concurso real con falsificación ideológica de documento público destinado a acreditar la identidad de las personas, en concurso real con falsedad ideológica de documento público, concurriendo estos dos últimos en forma ideal con la supresión del estado civil de un menor de diez años, todos ellos a título de autor mediato (fojas 2905/2922 del principal) cometidos en el marco de las "operaciones emprendidas con el motivo alegado de reprimir el terrorismo", según la caracterización del art. 10 de la ley 23.049. Corresponde decir ahora, pues esta caracterización resulta en mi opinión necesaria para resolver este incidente, que todos estos hechos entran en la categoría de crímenes contra la humanidad en virtud de normas del derecho penal internacional de los derechos humanos, vinculantes para el Estado argentino, tema que fue desarrollado en el ya citado dictamen de la causa "Videla, Jorge Rafael s/inc. de apelación y nulidad de prisión preventiva" (S. C. V. 2, L. XXXVII) y que ahora me permito reproducir.

"Por desaparición forzada de personas -se dijo en aquella oportunidad- se entiende en el derecho penal internacional la privación de la libertad de una o más personas, cualquiera que fuera su forma, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o de informar sobre el paradero de la persona". Tal es la formulación adoptada por el art. 2 de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas -incorporada a la Constitución por ley 24.556-, que no hizo más que receptar en esa medida la noción que era ya de comprensión general en el derecho internacional de los derechos humanos.

Una vez establecido así el alcance de la figura, se desprende, que al menos algunos casos de desaparición forzada de personas ya se encuentran tipificados en distintos artículos de nuestra legislación penal interna. Así, del universo abarcado por el delito de desaparición forzada de personas, un sector, el que se refiere a la desaparición forzada de menores de 10 años sustraídos a sus padres, se encuentra ya previsto como un caso específico del delito -más genérico- del art. 146 del Cód. Penal, que se le enrostra al imputado.

Debe quedar claro que no se trata entonces de combinar, en una suerte de delito mixto, un tipo penal internacional -que no prevé sanción alguna- con la pena prevista para otro delito de la legislación interna. Antes bien, se trata de reconocer la relación de concurso aparente existente entre ambas formulaciones delictivas y el carácter de lesa humanidad que adquiere la sustracción, ocultación o retención de un menor de diez años cuando es realizada en condiciones tales que constituyen una desaparición forzada. Tan es así que una de las razones que motivaron al legislador a aumentar la escala penal de la figura prevista en el citado art. 146 fue, precisamente, la conciencia asumida por la sociedad acerca de la extrema gravedad que podía adquirir este delito a la luz de los hechos acaecidos durante el último gobierno de facto (cf. dictámenes de comisión y debate parlamentario de la ley 24.410).

Por último, son estas mismas razones que se acaban de expresar, las que determinan que no sea correcto sostener que la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas sea programática en su aplicación al caso en examen.
En cuanto a la vigencia temporal de la figura de mención, es mi opinión que la evolución del derecho internacional a partir de la segunda guerra mundial permite afirmar que para la época de los hechos imputados el derecho internacional de los derechos humanos condenaba ya la desaparición forzada de personas como crimen de lesa humanidad.

Es que la expresión desaparición forzada de personas no es más que el "nomen iuris" para la violación sistemática de una multiplicidad de derechos humanos, a cuya protección se había comprometido internacionalmente el estado argentino desde el comienzo mismo del desarrollo de esos derechos en la comunidad internacional una vez finalizada la guerra (Carta de Naciones Unidas del 26 de junio de 1945, la Carta de Organización de los Estados Americanos del 30 de abril de 1948, y la aprobación de la Declaración Universal de Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948, y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre del 2 de mayo de 1948).

En esa inteligencia, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en sus primeras decisiones sobre denuncias de desaparición forzada de personas expresó que si bien no existía al tiempo de los hechos "ningún texto convencional en vigencia, aplicable a los Estados Partes en la Convención, que emplee esta calificación, la doctrina y la práctica internacionales han calificado muchas veces las desapariciones como un delito contra la humanidad". También señaló que "la desaparición forzada de personas constituye una violación múltiple y continuada de numerosos derechos reconocidos en la Convención y que los Estados Partes están obligados a respetar y garantizar". (cf. caso Velásquez Rodríguez, sentencia de 29 de julio de 1988, Serie C N° 4; luego reiterado en el caso Godínez Cruz, sentencia de 20 de enero de 1989, Serie C N° 5; y recientemente en el caso Blake, sentencia de 24 de enero de 1998, Serie C N° 36, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Asimismo, cf. Preámbulo de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas).

Cabe poner de resalto que ya en la década de los años setenta y comienzos de los ochenta, la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos y su Comisión de Derechos Humanos se habían ocupado de la cuestión de las desapariciones y promovido su investigación (resolución 443 [IX-0/79] del 31 de octubre de 1979; resolución 510 [X-0/80] del 27 de noviembre de 1980; resolución. 618 [XII-0/82] del 20 de noviembre de 1982; resolución 666 [XIII-0/83] del 18 de noviembre de 1983 de la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos. Asimismo, Informe Anual 1978, páginas 22/24 e Informe Anual 1980-1981, páginas 113/114 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Cf. caso Velásquez Rodríguez, precedentemente citado, parr. 152).

En igual sentido, también la Asamblea General de las Naciones Unidas ha dejado plasmado en el Preámbulo de la Declaración sobre la Protección de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas el recuerdo de que ya en "su resolución 33/173, de 20 de diciembre de 1978... se declaró profundamente preocupada por los informes procedentes de diversas partes del mundo en relación con la desaparición forzada o involuntaria de personas... y pidió a los gobiernos que garantizaran que las autoridades u organizaciones encargadas de hacer cumplir la ley y encargadas de la seguridad tuvieran responsabilidad jurídica por los excesos que condujeran a desapariciones forzadas o involuntarias".

Asimismo, debe recordarse que fue precisamente en el marco de esas denuncias que la Comisión Interamericana elaboró aquél famoso "Informe sobre la situación de los derechos humanos en Argentina", aprobado el 11 de abril de 1980, donde describió el contexto institucional durante el período del último gobierno militar, haciendo expresa mención al fenómeno de los desaparecidos y a la comprobación de graves y numerosas violaciones de derechos fundamentales reconocidos en la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre. Y fue a raíz de estos antecedentes que la comunidad internacional resolvió establecer una instancia internacional frente al problema de las desapariciones y creó en el año 1980, en el ámbito de Naciones Unidas, el Grupo de Trabajo sobre Desapariciones Forzadas o Involuntarias que aún hoy continúa en funciones.
Ciertamente, la enumeración podría continuarse; sin embargo sólo habré de destacar, una vez más, para finalizar, la Declaración sobre la Protección de todas las Personas contra la Desapariciones Forzadas, ya mencionada, que en su art. 1.1 manifiesta que "todo acto de desaparición forzada constituye un ultraje a la dignidad humana y es condenada como una negación de los objetivos de la Carta de las Naciones Unidas, como una violación grave manifiesta de los derechos humanos y de las libertades fundamentales proclamados en la Declaración Universal de los Derechos Humanos" y constituye, asimismo, "una violación de las normas del derecho internacional que garantizan a todo ser humano el derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica".

En este contexto, la ratificación en años recientes de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas por parte de nuestro país sólo ha significado, como ya se adelantara, la reafirmación por vía convencional del carácter de lesa humanidad postulado desde antes para esa práctica estatal.

Comprendido entonces que ya para la época en que fueron ejecutados los hechos investigados eran considerados crímenes contra la humanidad por el derecho internacional de los derechos humanos, vinculante para el estado argentino, de ello se deriva como lógica consecuencia la inexorabilidad de su juzgamiento y su consiguiente imprescriptibilidad, como fuera expresado ya por esta Procuración General y la mayoría de la Corte en el precedente publicado en Fallos 318:2148.

Por lo demás, sin perjuicio de las normas de ius cogens que reputan una conducta como de lesa humanidad, al momento de los hechos, el Estado argentino había contribuido a la formación de una costumbre internacional en favor de la imprescriptibilidad de los crímenes contra la humanidad (cf. Fallos 318:2148, voto del doctor Bossert, consid. 88 y siguientes).

Creo del caso destacar que también este principio ha sido objeto de recepción convencional en numerosos instrumentos entre los cuales cabe mencionar la Convención de Imprescriptibilidad de Crímenes de Guerra y Lesa Humanidad, aprobada por Resolución 2391 (XXIII) de la Asamblea General de la ONU, del 26 de noviembre de 1968 (ley 24.584); los Principios de Cooperación Internacional en la Identificación, Detención, Extradición y Castigo de los Culpables de Crímenes de Guerra o de Crímenes de Lesa Humanidad, aprobada por Resolución 3074 (XXVIII) de la Asamblea General de la ONU, del 3 de diciembre de 1973; la Convención Europea de Imprescriptibilidad de Crímenes contra la Humanidad y Crímenes de Guerra, firmada el 25 de enero de 1974 en el Consejo de Europa; el Proyecto de Cód. de Delitos contra la Paz y Seguridad de la Humanidad de 1996 y el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (ley 25.390).

En el marco de esta evolución, una vez más la incorporación a nuestro ordenamiento de la Convención de Imprescriptibilidad de Crímenes de Guerra y Lesa Humanidad y de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas -que en su artículo séptimo declara imprescriptible ese crimen de lesa humanidad-, ha representado únicamente la cristalización de principios ya vigentes para nuestro Estado nacional."

En resumen, y en lo que hace a las características del hecho, se ha de postular, una vez más, que la desaparición forzada de personas y, sin duda, hechos colaterales como el apoderamiento de los hijos y la supresión de su identidad y lazos familiares, eran considerados, ya para la época de su comisión, tanto por el derecho interno como por el internacional, delitos de lesa humanidad y, por lo tanto, imprescriptibles y compatibles con las exigencias de lex certa y scripta, que derivan del principio de legalidad (art. 18 de la Constitución Nacional). Cuestiones que se han desarrollado también in extenso en el dictamen producido en la causa "Simón, Julio Héctor y otros s/privación ilegítima de la libertad" -S. C. S. 1767, L. XXXVIII- a cuyos fundamentos me remito en razón de brevedad.

Luego, resulta razonable la presunción de los tribunales inferiores, de que quien está imputado de estos delitos gravísimos previstos también por el derecho de gentes, en caso de ser puesto en libertad, atentará contra los fines del proceso. Conjetura que encuentra su debido fundamento, tal como lo exige la ley (arts. 380 del Cód. de Procedimientos en Materia Penal y 319 del Cód. Procesal Penal) en el indicio de que si se buscó, al cometerse los hechos, una modalidad que asegurara la impunidad futura, este mismo afán de sustraerse al juzgamiento podría tener una postrer secuela al otorgarse la libertad al procesado.
Pronóstico que se robustece al recordar, yendo ahora a las condiciones personales de Massera, que éste ya fue condenado a prisión perpetua -en la tan mentada causa N° 13/84, tramitada por ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de esta ciudad- por los delitos de homicidio agravado por haber mediado alevosía (3 hechos) privación ilegal de la libertad calificada por haber sido cometida por violencia y amenazas (69 hechos) tormentos (12 hechos) y robo (7 hechos). Y si bien, con posterioridad fue indultado mediante el decreto del P. E. 2741 del 29 de diciembre de 1990, tal gracia no borra la infamia, pues, como dice Alberdi, "el verdadero castigo del criminal no consiste en sufrir la pena, sino en merecerla; no es la pena material la que constituye la sanción, sino la sentencia. Es la sentencia la que destruye al culpable, no la efusión de su sangre por un medio u otro" (Juan Bautista Alberdi, "El Crimen de la Guerra"). Principio que defendió este ministerio en oportunidad de dictaminar en el recurso extraordinario interpuesto por la defensa de Orlando R. Agosti, con motivo del rechazo de la excepción de indulto respecto de la pena accesoria de destitución, donde se dijo que "el indulto extingue o reduce la pena impuesta, pero no cancela el delito, y su autor sigue siendo un condenado" (Fallos 316:832).

VII.

Por las consideraciones expuestas en el presente dictamen, soy de la opinión de que V. E. debería, admitiendo el recurso extraordinario, confirmar la resolución impugnada.

Octubre 3 de 2002.

Luis S. González Warcalde.

Buenos Aires, abril 15 de 2004.

Considerando:

1. Que la sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de esta ciudad confirmó la decisión del juez de primera instancia que no hizo lugar a la excarcelación de Emilio Eduardo Massera bajo ninguna forma de caución. Contra dicho pronunciamiento el defensor oficial del nombrado interpuso el recurso extraordinario de fs. 54/86, que fue concedido a fs. 97/97 vta.

2. Que la cámara, al rechazar el recurso de apelación del defensor, se remitió a los fundamentos dados ese mismo día en el incidente de excarcelación correspondiente a otra causa tramitada en contra de Massera (Juzgado Federal n° 7, expte. n° 10.326). En la resolución aludida, se afirmó que la gravedad de los hechos atribuidos al nombrado permite pronosticar una pena elevada, lo cual autoriza a presumir que, en caso de ser excarcelado, intentará eludir la acción de la justicia. Asimismo, con relación al plazo razonable de duración de la prisión preventiva -que en ese momento ya había superado los dos años-, se señaló que la ley 24.390, si bien establece el lapso de dos años como límite temporal a la prisión preventiva, autoriza, en determinadas circunstancias, su prórroga por un año más. De acuerdo con ello, el a quo expresó que en la causa (la n° 10.326) se encontraban presentes las pautas que justifican la prórroga del dictado de la prisión preventiva, por cuanto "se imputa a Massera los delitos de sustracción, retención y ocultamiento de menores, en concurso ideal con el de sustitución de identidad, reiterados en diez oportunidades; asimismo, en las actuaciones principales que conforman cuarenta y nueve cuerpos se ha sostenido activa la instrucción, habiéndose ordenado numerosas diligencias a producir en ajena jurisdicción, incluso en el exterior, y se encuentran procesados otros nueve imputados por similares delitos, algunos por distintas y en número mayor de víctimas".

3. Que ante esta instancia la defensa se agravió, entre otros puntos, por la ausencia de motivación de la sentencia en cuanto a la existencia de las circunstancias que autorizan la prórroga de la prisión preventiva. En efecto -expresó-, el a quo hizo remisión a lo resuelto en otra causa, en la cual la imputación es por un número mayor de hechos, calificados en forma parcialmente diferente, mientras que en el sub lite se investiga un único hecho, cuya investigación no presenta ninguna "complejidad" particular, especialmente, dado que ya se encuentra determinada la verdadera filiación del menor sustraído. Por otro lado, puso en cuestión la competencia de la cámara para resolver como lo hizo, en tanto, de conformidad con lo establecido por el art. 1° de la ley 24.390, es el juez instructor quien puede ordenar la prórroga, y no la alzada, pues ésta tiene reservada la función de controlar los fundamentos de la extensión de dicha prórroga dispuesta en la anterior instancia.

4. Que la decisión en recurso restringe la libertad del imputado con anterioridad al fallo final de la causa y ocasiona un perjuicio que podría resultar de imposible reparación posterior, y por lo tanto, es equiparable a sentencia definitiva en los términos del art. 14 de la ley 48 (conf. Fallos 311:358 y 320:2105, entre otros).

5. Que si bien ello no basta para la procedencia del recurso extraordinario (Fallos 314:791), en el caso existe cuestión federal bastante, en tanto el pronunciamiento apelado adolece de defectos que impiden convalidarlo como acto jurisdiccional válido.

6. Que, en efecto, del art. 1° de la ley 24.390 se deriva sin mayor esfuerzo interpretativo que la prórroga del encarcelamiento preventivo es de interpretación restrictiva y tiene carácter excepcional. De ahí que ella quede sujeta a que la "cantidad de los delitos atribuidos al procesado o la evidente complejidad de la causa hayan impedido el dictado de la misma [la sentencia] en el plazo indicado [dos años]". Sólo en esos supuestos "podrá prorrogarse por un año más, por resolución fundada, que deberá comunicarse de inmediato al tribunal superior que correspondiere, para su debido contralor".

7. Que, en el caso, el a quo no sólo omitió toda referencia a las circunstancias concretas de esta causa para fundar que existían motivos que justificaran la prolongación de la detención por tres años. Además, no tuvo en cuenta que dicha prórroga debe ser efectivamente decidida "por resolución fundada", o en palabras del art. 18 de la Constitución Nacional, por "orden escrita de autoridad competente". Por lo tanto, aun cuando hubiera expresado qué elementos de prueba esenciales no habían podido ser obtenidos durante los dos años transcurridos desde la constatación de la existencia de semiplena prueba del delito y de indicios suficientes de culpabilidad del encarcelado (art. 366, Cód. de Procedimientos en Materia Penal), ello no era suficiente. Pues el texto legal exige una decisión explícita en este sentido que debe ser adoptada por el juez efectivamente a cargo de la instrucción y no por quien debe ejercer su control.

8. Que la circunstancia de que, en rigor, la cámara no haya "decidido" la prórroga, sino que sólo haya "sugerido" que ella era posible, y que por lo tanto el plazo de detención era razonable, sólo empeora la situación. Tal procedimiento produce una desnaturalización del art. 1° de la ley 24.390, en tanto quien debería controlar -y no decidir- la prórroga logra que se produzcan, de hecho, todos los efectos de la prórroga sin que ello haya sido resuelto judicialmente en la forma correspondiente.

9. Que, por lo demás, la defensa había planteado que en el caso no se justificaba la prórroga por la complejidad de la causa ya en el escrito en el que solicitó la excarcelación, sin que la jueza interviniente decidiera nada en ese sentido. Había argumentado, asimismo, que dicha prórroga debía estar fundada antes de que se produjera el pedido de excarcelación, pues, de otro modo, la resolución aparecería como el mero intento de burlar las garantías del imputado. En tales condiciones, la ausencia de tratamiento del punto en la instancia anterior autorizaba a la defensa a contar con que la discusión había quedado circunscripta a la razonabilidad de superar los dos años de detención cuando no se dan las condiciones previstas por el art. 1? de la ley 24.390. En cambio, la cuestión de la procedencia de la prórroga fue introducida por la alzada, sin decidirla expresamente, pero produciendo idénticos efectos, lo cual lesiona el debido proceso y el derecho de defensa.

10. Que, por las razones expuestas, la decisión apelada se ha apartado de disposiciones legales expresas, por lo cual corresponde que sea dejada sin efecto de conformidad con la doctrina sobre arbitrariedad de sentencias (conf. la totalidad de los votos en Fallos 320:2105).

11. Que resulta oportuno señalar que la extrema gravedad de los hechos que constituyen el objeto de este proceso, o de otros similares, no puede constituir el fundamento para desvirtuar la naturaleza de las medidas cautelares ni para relajar las exigencias de la ley procesal en materia de motivación de las decisiones judiciales, a riesgo de poner en tela de juicio la seriedad de la administración de justicia, justamente, frente a casos en los que se encuentra comprometida la responsabilidad del Estado argentino frente al orden jurídico internacional.

Por ello, habiendo dictaminado el señor Procurador Fiscal, se hace lugar al recurso extraordinario y se revoca el pronunciamiento apelado. Hágase saber y devuélvase, a fin de que por quien corresponda, se dicte nuevo pronunciamiento conforme a derecho.

Enrique S. Petracchi. - Augusto C. Belluscio. - Carlos S. Fayt (según su voto). - Antonio Boggiano. - Adolfo R. Vázquez (según su voto). - Juan C. Maqueda (en disidencia). - E. Raúl Zaffaroni (en disidencia).

Voto del doctor Fayt:

Considerando: 1. Que la sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de esta ciudad confirmó la decisión del juez de primera instancia que no hizo lugar a la excarcelación de Emilio Eduardo Massera bajo forma alguna de caución. Contra dicho pronunciamiento el defensor oficial del imputado interpuso el recurso extraordinario de fs. 54/86, que fue concedido a fs. 97 vta.

2. Que la cámara, al rechazar el recurso de apelación del defensor en la presente causa, remitió sin más a los fundamentos dados ese mismo día en el incidente de excarcelación correspondiente a otra causa tramitada en contra del mismo imputado (expte. n° 10.326). Así afirmó que "atento lo resuelto en el día de la fecha en los autos (....) cuyas consideraciones comprenden los agravios esgrimidos en esta incidencia" el tribunal resuelve no hacer lugar a la excarcelación (fs. 50).

En este anterior pronunciamiento había afirmado que la particular gravedad de los hechos y la magnitud del daño causado atribuidos al imputado permitía pronosticar una pena elevada, lo cual autorizaba a presumir que, en caso de que fuera excarcelado, aquél intentaría eludir la acción de la justicia. Con relación al plazo razonable de duración de la prisión preventiva -que en ese momento ya había superado los dos años-, se señaló que la ley 24.390, si bien establecía el lapso de dos años como límite temporal al encarcelamiento preventivo, autorizaba -en determinadas circunstancias- a prorrogarlo por un año más. En ese mismo expediente los jueces estimaron que por la cantidad de hechos y la evidente complejidad de la causa, se encontraban presentes las circunstancias que justificaban la prórroga de la prisión preventiva, por cuanto "se imputa a Massera los delitos de sustracción, retención y ocultamiento de menores, en concurso ideal con el de sustitución de identidad, reiterados en diez oportunidades; asimismo, en las actuaciones principales que conforman cuarenta y nueve cuerpos se ha sostenido activa la instrucción, habiéndose ordenado numerosas diligencias a producir en ajena jurisdicción, incluso en el exterior, y se encuentran procesados otros nueve imputados por similares delitos, algunos por distintas y en número mayor de víctimas" (fs. 49).

3. Que ante esta instancia la defensa se agravió, entre otros puntos, por la ausencia de motivación de la sentencia en cuanto a la existencia de las circunstancias que autorizan la prórroga de la prisión preventiva. Expresó que el a quo había hecho remisión a lo resuelto en otra causa, en la cual la imputación era por un número mayor de hechos, calificados en forma parcialmente diferente, mientras que en el sub lite se investiga un único hecho, cuya investigación no presenta ninguna "complejidad" particular, especialmente, dado que ya se había determinado la verdadera filiación del menor sustraído. Por otro lado, cuestionó la competencia de la cámara para resolver como lo hizo, en tanto de conformidad con lo establecido en el art. 1? de la ley 24.390, es el juez instructor quien puede ordenar la prórroga, y no la alzada, pues ésta tiene reservada la función de controlar los fundamentos de la extensión de dicha prórroga si se dispusiera en la anterior instancia.

4. Que la decisión en recurso restringe la libertad del imputado con anterioridad al fallo final de la causa y ocasiona un perjuicio que podría resultar de imposible reparación ulterior, y por lo tanto, es equiparable a sentencia definitiva en los términos del art. 14 de la ley 48 (conf. Fallos 311:358 y 320:2105, entre otros). Asimismo, en el caso existe cuestión federal bastante, en tanto la decisión apelada adolece -como se detallará ut infra- de defectos que impiden convalidarla como acto jurisdiccional válido.

5. Que todo pronunciamiento -como unidad lógico-jurídica- debe autosustentarse y estar suficientemente fundamentado. Esto, como es evidente, tiene por objetivo esencial conjurar que la decisión importe el producto del arbitrio ilimitado de los jueces y configure una afirmación meramente dogmática como "proposición que no está abierta a la corroboración intersubjetiva, [y que por el contrario,] se funda exclusivamente en la convicción subjetiva, o fe, del que la sustenta, al margen de consideraciones racionales" (Carlos S. Nino, "Introducción al análisis del derecho", Buenos Aires, Ed. Astrea, 1988, p. 322).

6. Que no toda remisión constituye una fundamentación insuficiente que pueda calificarse de "dogma". Así ha sido entendido pacífica y reiteradamente por esta Corte, tanto en el caso de remisiones por parte de los tribunales de segunda instancia a los argumentos y razones expuestos en los fallos de primera instancia apelados ante ellos (Fallos 247:202; 266:73; 308:2352, entre otros), como así también en el caso de remisiones a los fundamentos desarrollados por el órgano acusador (Fallos 266:73; 291:188; 294:361; 295:125; 304:781; 308:2352, entre muchos otros); agregándose en el pronunciamiento mencionado de Fallos 291:188 que lo que "realmente interesa es la argumentación acogida por el Juzgador, en su objetividad".

7. Que asimismo esta Corte ha considerado que las remisiones hechas respecto de decisiones anteriores del mismo tribunal no constituyen vicio alguno que descalifique el pronunciamiento (Fallos 292:87; 293:190; 311:600) y ha afirmado expresamente que esa remisión constituye fundamento bastante para la validez de la decisión (Fallos 315:2822).

8. Que, a su vez, la remisión no implica "automatismo" por parte de los juzgadores; evidentemente allí como en toda decisión se manifiesta una premisa axiológica implícita que valora esa fundamentación por sobre otras y descarta que ésta sea insustancial, arbitraria o maliciosa.

9. Que en este examen no debe perderse de vista que el motivo de la exigencia de la unidad lógico-jurídica de los pronunciamientos es que se comprenda cuál es la conclusión mayoritaria a la que se ha arribado. Este objetivo no necesariamente fracasa -tal como se afirmó- por el hecho de que se hagan remisiones a otras decisiones. Así la remisión a los fundamentos de primera instancia otorgan al justiciable la posibilidad de rebatirlos (conf. Fallos 311:930), asegurándose de esta manera, el pleno ejercicio de la garantía de defensa en juicio, lo que resulta imposible en el caso de afirmaciones netamente dogmáticas o excesivamente escuetas.

10. Que, sin embargo, la naturaleza de la remisión hecha en la presente causa no permite el ejercicio de la garantía mencionada. Esto es así, en tanto del art. 1° de la ley 24.390 se deriva sin mayor esfuerzo interpretativo que la prórroga del encarcelamiento preventivo es de aplicación restrictiva y tiene carácter excepcional. Ella queda sujeta a que la "cantidad de los delitos atribuidos al procesado o la evidente complejidad de la causa hayan impedido el dictado de la misma [la sentencia] en el plazo indicado [dos años]". Sólo en esos supuestos "podrá prorrogarse por un año más, por resolución fundada, que deberá comunicarse de inmediato al tribunal superior que correspondiere, para su debido contralor".

11. Que en estos supuestos sólo causas prácticamente idénticas permitirían considerar a la remisión como fundamentación válida, en tanto la norma mencionada requiere, precisamente, que circunstancias propias de la causa -"complejidad de la investigación" y "número de delitos" imputados- justifiquen la necesidad de la prórroga. En efecto, lo esencial es que esas circunstancias objetivas hayan impedido finalizar el proceso en el plazo razonable de dos años; por tal razón las conclusiones que de esas circunstancias se derivan no resultan extrapolables de una causa a otra.

En el caso, el a quo omitió toda referencia a las circunstancias concretas de la presente causa para fundar la existencia de motivos que justificaban la prolongación de la detención por tres años, en tanto el auto al que se remite alude específicamente a la complejidad propia de otro expediente (allí se imputaban diez hechos y se daba cuenta de diligencias en el exterior, entre otras consideraciones). Por tal motivo se trata de una fundamentación sólo aparente que no guarda relación alguna con los hechos de la presente causa, lo que imposibilita ejercer debidamente el derecho de defensa.

12. Que no empece lo dicho hasta aquí el hecho de que en las dos causas se hubiera imputado el mismo tipo penal, en tanto el único fundamento que permite establecer la prórroga en cuestión se reduce -tal como se afirmó- a la configuración de una verdadera imposibilidad investigativa. Lo contrario implicaría asignar a esa prórroga un contenido de reproche, aplicándose así una inadmisible pena anticipada.

Por lo demás, una remisión con base en la gravedad de los hechos como rasgo común de ambas causas, sería totalmente contraria al espíritu que animó -y que sólo pudo animar- al legislador al incorporar la posibilidad de prórroga una vez cumplido el plazo correspondiente al encarcelamiento preventivo razonable. En ese sentido, no hay más que ver el debate parlamentario que precedió la sanción de la ley 24.390. Allí, se estableció que no se trataba de una posibilidad más de excarcelación (sesión provisional del 1° de septiembre de 1994). Se precisó, asimismo, que las categorías no podían corresponderse con la gravedad del delito, lo que estaría vedado en virtud del principio de inocencia y que la prórroga sólo podía responder al propósito de finiquitar una investigación que no ha podido concluir en el lapso establecido por la ley.

En efecto, tratándose la prórroga, de una restricción a la libertad del imputado, las circunstancias que imposibilitaban el fin de la investigación en una causa determinada deben quedar debidamente fundadas. Por tal razón, este tipo de decisión no puede ser pasible de remisión alguna, so riesgo de asignar a la prórroga en cuestión un fundamento reñido con las garantías constitucionales del proceso penal.

13. Que por último, no debe soslayarse que quien debe adoptar la decisión explícita en ese sentido es el juez a cargo de la instrucción y no quien debe ejercer su control. Resulta ilustrativo al respecto que en el debate parlamentario citado se rechazó expresamente la moción del diputado López, quien proponía que aquélla fuera "dictada por la Cámara de Apelación pertinente" (ps. 123/125). Así obtuvo mayoría el agregado solicitado originariamente por el diputado Gauna, quien había propuesto que luego de la frase "resolución fundada" se agregara que ésta debía "comunicarse de inmediato al tribunal de apelación que correspondiese para su debido contralor" (p. 120).

Por los motivos expuestos, la circunstancia de que la cámara se haya pronunciado del modo en que lo hizo con respecto a la razonabilidad del plazo de detención produce una desnaturalización del art. 1° de la ley 24.390, en tanto quien debería controlar -y no decidir- la prórroga logra que se produzcan, de hecho, todos los efectos de la prórroga sin que ello haya sido resuelto judicialmente en la forma correspondiente.

14. Que, por lo demás, la defensa ya había planteado que en el caso no se justificaba la prórroga en el escrito en el que solicitó la excarcelación, sin que la jueza interviniente decidiera nada en ese sentido. Había argumentado, asimismo, que la decisión sobre dicha prórroga debía estar fundada antes de que se produjera el pedido de excarcelación, pues, de otro modo, la resolución aparecería como el mero intento de burlar las garantías del imputado. En tales condiciones, la ausencia de tratamiento del punto en la instancia anterior autorizaba a la defensa a suponer que la discusión había quedado circunscripta a la razonabilidad de superar los dos años de detención cuando no se dan las condiciones previstas en el art. 1? de la ley 24.390. En cambio, la cuestión de la procedencia de la prórroga fue introducida por la alzada, sin decidirla expresamente, pero produciendo idénticos efectos, lo cual lesiona el debido proceso y el derecho de defensa.

15. Que, por las razones expuestas, corresponde dejar sin efecto la decisión apelada de conformidad con la doctrina sobre arbitrariedad de sentencias. Por último, resulta oportuno reiterar que la extrema gravedad de los hechos que constituyen el objeto de este proceso, o de otros similares, no puede constituir el fundamento para desvirtuar la naturaleza de las medidas cautelares ni para atenuar las exigencias en materia de motivación de decisiones judiciales, a riesgo de poner en tela de juicio la seriedad de la administración de justicia.

Por ello, habiendo dictaminado el procurador fiscal, se hace lugar al recurso extraordinario y se revoca el pronunciamiento apelado. Hágase saber y devuélvase, a fin de que por quien corresponda se dicte nuevo pronunciamiento conforme a derecho.
Carlos S. Fayt.

Voto del doctor Vázquez:

Considerando: 1. Que la sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de esta ciudad confirmó la decisión del juez de primera instancia que no hizo lugar a la excarcelación de Emilio Eduardo Massera bajo ninguna forma de caución. Contra dicho pronunciamiento el defensor oficial del nombrado interpuso el recurso extraordinario de fs. 54/86, que fue concedido a fs. 97/97 vta.

2. Que la cámara, al rechazar el recurso de apelación del defensor, se remitió a los fundamentos dados ese mismo día en el incidente de excarcelación correspondiente a otra causa tramitada en contra de Massera (Juzgado Federal n° 7, expte. n° 10.326). En la resolución aludida, se afirmó que la gravedad de los hechos atribuidos al nombrado permite pronosticar una pena elevada, lo cual autoriza a presumir que, en caso de ser excarcelado, intentará eludir la acción de la justicia. Asimismo, con relación al plazo razonable de duración de la prisión preventiva -que en ese momento ya había superado los dos años-, se señaló que la ley 24.390, si bien establece el lapso de dos años como límite temporal a la prisión preventiva autoriza, en determinadas circunstancias, su prórroga por un año más. De acuerdo con ello, el a quo expresó que en la causa referida n° 10.326 se encontraban presentes las pautas que justifican la prórroga del dictado de la prisión preventiva, por cuanto "se imputa a Massera los delitos de sustracción, retención y ocultamiento de menores, en concurso ideal con el de sustitución de identidad, reiterados en diez oportunidades; asimismo, en las actuaciones principales que conforman cuarenta y nueve cuerpos se ha sostenido activa instrucción, habiéndose ordenado numerosas diligencias a producir en ajena jurisdicción, incluso en el exterior, y se encuentran procesados otros nueve imputados por similares delitos, algunos por distintas y número mayor de víctimas".

3. Que ante esta instancia la defensa se agravió, entre otros puntos, por la ausencia de motivación de la sentencia en cuanto a la existencia de las circunstancias que autorizan la prórroga de la prisión preventiva. Expresó que el a quo había hecho remisión a lo resuelto en otra causa, en la cual la imputación era por un número mayor de hechos, calificados en forma parcialmente diferente, mientras que en el sub lite se investiga un único hecho, cuya investigación no presenta ninguna "complejidad" particular, especialmente, dado que ya se había determinado la verdadera filiación del menor sustraído. Por otro lado, cuestionó la competencia de la cámara para resolver como lo hizo, en tanto de conformidad con lo establecido en el art. 1? de la ley 24.390, es el juez instructor quien puede ordenar la prórroga, y no la alzada, pues ésta tiene reservada la función de controlar los fundamentos de la extensión de dicha prórroga si se dispusiera en la anterior instancia.

4. Que la decisión en recurso restringe la libertad del imputado con anterioridad al fallo final de la causa y ocasiona un perjuicio que podría resultar de imposible reparación ulterior, y por lo tanto, es equiparable a sentencia definitiva en los términos del art. 14 de la ley 48 (conf. Fallos 311:358 y 320:2105, entre otros). Asimismo, en el caso existe cuestión federal bastante, en tanto la decisión apelada adolece -como se detallará ut infra- de defectos que impiden convalidarla como acto jurisdiccional válido.

5. Que esta Corte ha señalado que si bien la ley 24.390 fija plazos para la procedencia de la libertad caucionada, de ello no se deriva que vulnere lo establecido por el art. 7°, inc. 5° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, puesto que la comisión no prohíbe que cada Estado Parte establezca plazos de duración de la detención sin juzgamiento, lo que no admite es la aplicación de aquéllos en forma automática sin valorar otras circunstancias. Así, en el informe del caso 10.037 de la República Argentina la comisión expresó que "...el Estado Parte no está obligado (por la convención) a fijar un plazo válido para todos los casos con independencia de sus circunstancias...quedando el concepto de plazo razonable sujeto a la apreciación de la gravedad de la infracción, en cuanto a los efectos de establecer si la detención ha dejado de ser razonable".

A ello agregó que la ley 24.390 no ha derogado las normas que rigen el instituto de la excarcelación, razón por la cual las disposiciones de aquélla deben ser interpretadas a la luz de las normas respectivas del Código de Procedimientos en Materia Penal y del Código Procesal Penal (Fallos 319:1840).

6. Que bajo los presupuestos enunciados, este Tribunal considera que la validez del art. 1° de la ley 24.390 se halla supeditada a la circunstancia de que los plazos fijados en aquella norma no resulten de aplicación automática por el mero transcurso de los plazos fijados, sino que han de ser valorados en relación a las pautas establecidas en los arts. 380 y 319 del Cód. de Procedimientos en Materia Penal y Cód. Procesal Penal respectivamente, a los efectos de establecer si la detención ha dejado de ser razonable.

7. Que sin perjuicio de lo anterior, no debe soslayarse que quien debe adoptar la decisión explícita de prorrogar el encarcelamiento preventivo conforme las pautas reseñadas, es el juez a cargo de la instrucción y no quien debe ejercer su control. Resulta ilustrativo al respecto que en el debate parlamentario que precedió la sanción de la ley 24.390 se rechazó expresamente la moción del diputado López, quien proponía que aquélla fuera "dictada por la Cámara de Apelación pertinente" (ps. 123/125). Así obtuvo mayoría el agregado solicitado originariamente por el diputado Gauna, quien había propuesto que luego de la frase "resolución fundada" se agregara que ésta debía "comunicarse de inmediato al tribunal de apelación que correspondiese para su debido contralor" (p. 120).

8. Que, en función de ello, lo resuelto por el a quo produce una desnaturalización del art. 1° de la ley 24.390, en tanto quien debería controlar -y no decidir- la prórroga logra que se produzcan, de hecho, todos los efectos de la misma, sin que ello haya sido resuelto judicialmente en la forma correspondiente.

No resulta óbice a la contundencia de dicha conclusión la circunstancia de que, en rigor, la cámara no haya "decidido" la prórroga, sino que sólo haya "sugerido" que ella era posible. Y ello es así, toda vez que al haber sido introducida por la alzada la cuestión de la procedencia de la prórroga, sin decidirla expresamente, produjo idénticos efectos lo cual lesiona el debido proceso y el derecho de defensa.

9. Que las razones expuestas son suficientes para descalificar la decisión impugnada de conformidad con la doctrina sobre arbitrariedad de sentencias, lo que así se resuelve.

Por ello, habiendo dictaminado el procurador fiscal, se hace lugar al recurso extraordinario y se revoca el pronunciamiento apelado. Hágase saber y devuélvase, a fin de que por quien corresponda se dicte nuevo pronunciamiento conforme a derecho.
Adolfo R. Vázquez.

Disidencia de los doctores Maqueda y Zaffaroni:

Considerando: Que el recurso extraordinario concedido a fs. 97, es inadmisible (art. 280, Cód. Procesal).

Por ello, oído el procurador fiscal, se declara improcedente el recurso extraordinario. Hágase saber y devuélvase.

Juan C. Maqueda. - E. Raúl Zaffaroni.