Buenos Aires, 16 de diciembre de 2003.
AUTOS Y VISTOS:
Para resolver en relación a los siguientes Incidentes oportunamente acumulados
materialmente y en su momento individualizados como: Incidente nro.1, Incidente
nro.2, Incidente nro. 3, Incidente nro. 34, Incidente nro. 36, Incidente nro.
37, Incidente nro. 43, Incidente nro. 44, e Incidente nro. 49; todos ellos en
relación a planteos interpuestos en la causa nro. 14.216/2003 (ex-causa
nro. 450 de la Excma. Cámara Federal) caratulada “SUÁREZ
MASON, Guillermo y otros s/homicidio agravado, privación ilegal de la
libertad agravada...” del registro de la Secretaría n° 6 del
Tribunal.-
Y CONSIDERANDO
SUMARIO: I) CUESTIONES PLANTEADAS QUE QUEDARAN COMPRENDIDAS EN ESTA RESOLUCIÓN.-
II) EL CARÁCTER RESTRICTIVO DE LAS NULIDADES COMO PREMISA INICIAL.- III).-
EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD.- a) Las razones que justifican un detenido
análisis del tema.- b) La supremacía constitucional como concepto
previo.- c) El control de constitucionalidad como facultad y deber del Poder
Judicial.- d) La declaración de inconstitucionalidad constituye un acto
de suma gravedad institucional.- e) Caracterización del control de constitucionalidad
en nuestro país.- f) El reclamo de control de constitucionalidad en autos.-
IV)- EXAMEN DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES 23.492 Y 23.521.- a).- Precedentes
vinculados a las cuestiones a resolver.- b).- Antecedentes de hecho. La usurpación
dictatorial y el terrorismo de Estado: breve evocación histórica.-
c).- Marco histórico que rodeara el nacimiento de las Leyes de Punto
Final y Obediencia Debida: gestación de una política de impunidad.-
c).1).- La superación de las expectativas políticas en el Juicio
a las Juntas Militares.- c).2).- El recurso a la Ley de Punto Final y la neutralización
de sus efectos por el Poder Judicial.- c).3).- El levantamiento militar de Semana
Santa y el surgimiento de la Ley de Obediencia Debida.- c).4).- La debilidad
del poder constitucional plasmada en el Mensaje con que el Poder Ejecutivo propiciaba
la sanción de la Ley de Obediencia Debida.- d) Objeciones a la validez
de las Leyes de Punto Final y Obediencia Debida en razón de la afectación
de normas superiores de derecho interno.- d).1).- La controvertida cuestión
de la naturaleza jurídica de la ley 23.492 -Ley de Punto Final-. d).1).a).-
¿Ley especial reductora del plazo de prescripción o ley de amnistía
sujeta a una condición?d).1).b).- Conclusión sobre la naturaleza
jurídica de la ley 23.492: ley de amnistía de perdón diferido.-
d).2).- El Congreso no goza de facultades para amnistiar válidamente
hechos que impliquen la concesión o atribución de la suma del
poder público ni el ejercicio de facultades extraordinarias.- d).2).a)
El artículo 29 de la Constitución Nacional: su alcance y origen.-
d).2).b).- Precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación vinculados
al art. 29 de la Constitución Nacional.- d).2).c).- Antecedentes jurisprudenciales
de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital
vinculados a las leyes de amnistía y el art. 29 C.N.- d).2).d).- Balance
y conclusiones acerca del art. 29 C.N. y las leyes de amnistía.- d).3).-
La controvertida cuestión de la naturaleza jurídica de la ley
23.521 -Ley de Determinación del Alcance del Deber de Obediencia- d).3).a).-
¿Causa objetiva de exclusión de pena, ley de amnistía,
modificación del Código Penal o sentencia del legislativo?.- d).3).b).-
Adhesión a la postura que ve en la Ley de Obediencia Debida una verdadera
sentencia arbitraria del legislativo.- d).3).c) El reemplazo del razonamiento
judicial y la creación de la realidad.- d).3).d).- La imposición
de una conclusión al juez, la víctima y aún el imputado.-
d).3).e).- La incongruencia que nace de la exclusión de algunas conductas
típicas.- d).4).- Balance y conclusiones acerca de la Ley de Obediencia
Debida: constituye una violación a la división de poderes, una
injerencia en competencias propias del Poder Judicial.- e).- Objeciones a la
validez de las Leyes de Punto Final y Obediencia Debida en razón de la
afectación de normas superiores de derecho internacional.- e).1).- Introducción.-
e).2).- La existencia y consolidación de un derecho penal internacional-
e).3).- Los hechos investigados en autos constituyen graves violaciones a los
derechos humanos y son delitos de lesa humanidad.- e).4).- La imprescriptibilidad
fundada en la conmoción a los principios más elementales de la
humanidad y la ausencia de fundamento jurídico y ético para detener
el poder punitivo frente a tales conductas.- e).5).- Los deberes estatales de
respeto y de garantía.- e).6).- La incompatibilidad entre las Leyes 23.492
y 23.521 con los instrumentos de derechos humanos incorporados con antelación
a la fecha de sanción de dichas leyes. El valor de la palabra empeñada:
“pacta sunt servanda”.- e).7).- La imperiosa necesidad de preservar
la responsabilidad del Estado.- e).8).- Profundización del camino hacia
la operatividad, rango constitucional y supremacía de los tratados de
derechos humanos.- e).9).- La declaración de inconstitucionalidad de
las leyes 23.492 y 23.521 ha devenido abstracta.- V).- EXAMEN DE CONSTITUCIONALIDAD
DE LA LEY 25.779.- a) El antecedente de la ley 22.924: su declaración
de insanable nulidad a través de la ley 23.040 y el paralelismo con la
ley 25.779.- b) La facultad del Congreso de derogar como vía de erradicación
de leyes inconstitucionales.- c) Los efectos de una ley derogada.- d) La ley
24.952 derogó las leyes 23.492 y 23.521.- e) El añadido de la
ley 25.779.- f) ¿La ley 25.779 “anula” o “declara”?-
g) La interpretación constitucional del Congreso. El autocontrol de constitucionalidad
del legislativo. Su distinción con el control judicial de constitucionalidad.-
h) El Poder Judicial no goza de facultades para declarar la nulidad de las leyes.-
i) La declaración del Congreso por medio de la ley 25.779 lejos de implicar
un avasallamiento funcional tiende a reforzar la voluntad constituyente.- j)
Validez, eficacia y alcances de lo declarado por la ley 25.779.- k) El contexto
empírico-político.- l) Retroactividad de la ley 25.779 sujeta
a control judicial concreto.- ll) La importancia de la ley inmediatamente precedente
-Ley 25.778-. m) La ley 25.779 adecua el ordenamiento jurídico doméstico
al consolidado derecho internacional de los derechos humanos.- VI) LOS PLANTEOS
DE “COSA JUZGADA”.- a) La antinomia aparente entre los conceptos
de “justicia” y “seguridad jurídica”.- b) ¿”Cosa
juzgada” o “cosas no juzgadas”?.- c) No hay cosa juzgada sin
debido proceso.- d) “Ne bis idem” y cosa juzgada según criterios
modernos de derecho penal internacional.- e) La excepción de “cosa
juzgada” en los casos concretos de autos.- VII) LAS CUESTIONES DE PROCEDIMIENTO
Y COMPETENCIA.- a) El régimen procesal aplicable (Ley 23.984).- b) La
alegada nulidad del plenario de la Alzada.- c) La declinatoria de competencia
en favor la Sala IV de la Excma. Cámara Nacional de Casación Penal.-
VIII) CONCLUSIONES FINALES.-
I) CUESTIONES PLANTEADAS QUE QUEDARAN COMPRENDIDAS EN ESTA RESOLUCIÓN.-
La presente resolución habrá de abordar los siguientes planteos
efectuados por las partes que guardan conexidad o identidad y que, reproduciendo
muchos de sus fundamentos, han sido agrupados para una mejor metodología
de resolución,a saber:
1) - Excepción de falta de acción por ‘cosa juzgada’,
afectación del principio ‘ne bis in idem’, improcedencia
constitucional de la aplicación de la ley 25.779 y suspensión
del trámite promovido por la defensa del imputado Jorge Raúl Crespi
(Dres. Alfredo Battaglia y Pablo Nocetti). -Incidente nro.1-
La defensa plantea que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, con
fecha 21 de junio de 1998, ya resolvió declarar extinguida la acción
penal de su defendido y, siendo dicho Tribunal la última instancia de
nuestro ordenamiento jurídico, aquella resolución ha causado estado
a su respecto y en torno a estos hechos por los que fuera juzgado, se encuentra
firme, resultando ser inamovible.
Como correlato de lo anterior, la defensa plantea la improcedencia constitucional
de la aplicación de la ley 25.779 que dispusiera la nulidad de las leyes
23.492 y 23.521 por cuanto se considera:
a) Que la declaración de nulidad sería un acto propiamente jurisdiccional
siendo una facultad exclusivamente reconocida al Poder Judicial desde tiempo
inmemorial por la propia Constitución Nacional.
b) Que el Congreso gozaría de facultades para dictar, modificar o derogar
leyes, careciendo absolutamente de competencia para declararlas nulas y sin
que sea posible reconocer a los poderes públicos la facultad de hacer
lo que la Constitución no les prohíbe expresamente.
c) Que la sanción de la ley 25.779 resultaría violatoria de la
división de poderes, conculcaría el sistema republicano de gobierno,
no respeta la voluntad de los legisladores en funciones en los años 1986/87
y es un mero artilugio legisferante cuyo fin es lograr una persecución
penal actualizada y terminantemente contraria al principio de la ley más
benigna.
La defensa también estima violentado por la instrucción de las
presentes el principio constitucional del “ne bis in idem” porque
considera que las acciones penales están derechamente extintas desde
hace muchos años a la fecha, han pasado en autoridad de cosa juzgada
y en miras a fundar la “cosa juzgada” no solo existiría similitud
entre hechos y sujetos imputados sino que se trata de la misma causa y hasta
el mismo expediente.
Finalmente, se peticiona la suspensión del trámite procesal de
la causa teniendo en cuenta los posibles encuadres típicos de los hechos
objeto de la encuesta y en base a entender que aun cuando se sostuviera la constitucionalidad
de la ley 25.779, debe ser la propia Corte Suprema la que revea el fallo que
convirtió en extinta la acción penal, resultando arbitrario que
interín se puedan adoptar medidas de coerción personal que, a
la postre, van a ser fulminadas de nulidad insanable.-
2) - Excepción de falta de acción por ‘cosa juzgada’,
afectación del principio ‘ne bis in idem’, improcedencia
constitucional de la aplicación de la ley 25.779 y suspensión
del trámite promovido por la defensa del imputado Julio Ricardo Estévez
(Dres Luis Fernando Velasco y Gerardo Ibañez).-Incidente nro.2-
Los fundamentos esgrimidos son idénticos a los expuestos en el planteo
ya reseñado respecto del imputado Crespi.
3) Invalidez constitucional de la ley 25.779, la existencia de “cosa juzgada”
por existencia de sobreseimientos firmes emanados de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación y la nulidad de la resolución dictada por la Excma.
Cámara del fuero, con fecha 1 de septiembre de 2003.; todo ello, promovido
por la defensa de los imputados Héctor Gamen y Pedro Durán Sáenz
(Dr. Raúl Lamonega) -Incidente nro. 3-
En relación a la inconstitucionalidad de la ley 25.779, se argumenta
que su finalidad retroactiva entra en colisión con dogmas constitucionales
básicos, pues infringe la competencia del órgano a quien esta
confiado, en nuestro sistema institucional, el control de constitucionalidad
de las leyes, normas y actos de los gobernantes y de sus agentes. A la vez,
afectaría el principio de la división de poderes emanado del régimen
republicano de gobierno.
Sostiene la defensa que la jurisdicción constitucional es uno de los
poderes implícitos que la ley fundamental asigna al Poder Judicial por
lo que el examen de la validez constitucional de las leyes sólo corresponde
a los jueces. Que el desborde en el que ha incurrido el Congreso Nacional al
anular las leyes 23.492 y 23.521 implica una clara transgresión al principio
de división de poderes, consustancial a la forma republicana de gobierno
adoptada por la Constitución Nacional, infracción que se proyecta
negativamente sobre la plena vigencia de garantías básicas como
las de “defensa en juicio”, “propiedad”, “igualdad
ante la ley”, “debido proceso” y “juez natural”.
Por otra parte, se alude a la existencia de cosa juzgada material como consecuencia
de la extinción de la acción penal declarada oportunamente en
autos ya que -se argumenta- los imputados ya han sido juzgados por los hechos
que constituyen el objeto del proceso y deberían hallarse amparados por
la garantía fundamental de nuestro orden jurídico procesal-constitucional
que impide el doble enjuiciamiento penal por el mismo hecho, conocida con la
denominación “non bis in idem”.
En virtud al fallo -aludido como definitivo e irrevocable- dictado por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación , el 21 de junio de 1988, que declaró
extinguida la acción penal, entre otros, respecto de Gamen y Durán
Sáenz, de conformidad con el art. 1° de la ley 23.492, se solicita
se admita la excepción planteada y se dicte el sobreseimiento definitivo
en la causa.
En subsidio, el letrado pide la nulidad de la Acordada que dispone la prosecución
del trámite de esta causa, con arreglo al Código Procesal Penal
de la Nación, motivándola en que esa Alzada venía ejerciendo
su competencia respecto del caso, en virtud de lo dispuesto por el art. 10,
último párrafo, de la ley 23.049, y que el proceso había
fenecido ante ese estrado y con arreglo al procedimiento previsto en el Código
de Justicia Militar.
Finalmente, se sostiene que la Cámara ha obviado la invalidez constitucional
o nulidad flagrante de la ley 25.779 y saltado por encima de la cosa juzgada
material legalmente adquirida por sentencia definitiva emanada de la Corte Suprema
de Justicia de Nación.-
4) Declinatoria de competencia y nulidad articulado por la Sra. Defensora Oficial,
Dra. Silvia I. Otero Rella, asistente de los imputados Juan Antonio Del Cerro,
Alberto Barda, Athos Reta, Carlos Reinhart, Néstor Cenizo, Roberto Constantino,
Omar Aguilera, Antonio Oscar Yorio y Roberto Escalada. -Incidente nro. 34-
Se promueve la declinatoria de competencia de este Juzgado en “favor
del Tribunal competente para el caso que nos ocupa, esto es la Sala IV de la
Excma. Cámara Nacional de Casación Penal”.
Se expresa que esa defensa oficiosa “encuentra razonable la imposibilidad
de retrotraer la causa a la intervención del Consejo Supremo de las Fuerzas
Armadas” promoviendo la declinatoria en los términos del art. 45
primer párrafo del Código Procesal Penal por cuanto se entiende
que, al haber resuelto la Excma. Cámara del Fuero el trámite establecido
por la ley 23.984, debió ajustarse en un todo a lo que éste dispone,
esto es, la remisión no a este Tribunal sino a la Sala IV de la Excma.
Cámara Nacional de Casación Penal, en virtud de lo dispuesto en
el art. 23 del citado cuerpo legal”. Ello, por cuanto dicha norma “que
atribuye la competencia a la Cámara de Casación, dispone que dicho
tribunal juzga de los recursos de inconstitucionalidad, casación y revisión...”
y “...Asimismo, entiende del recurso previsto por el art. 445 bis de la
ley 14.029 (Código de Justicia Militar)”.
Se apoya esta postura en lo sustentado por la C.S.J.N. al resolver los autos
“Miguel A. Segovia y otros” (Fallos 316:2695).
En virtud de ello, impetra se decrete la nulidad de todo lo actuado a partir
de la reapertura de los obrados, sosteniendo que las normas que instituyen la
distribución de la competencia son consideradas directamente reglamentarias
de la garantía que instituye al juez natural de la causa, por lo cual
el ordenamiento procesal establece la sanción de nulidad absoluta en
caso de ser tal garantía franqueada.-
5) -Nulidad planteada contra el auto de fs. 8035/8048 promovida por la defensa
de los imputados Héctor Gamen y Pedro Durán Sáenz (Dr.
Raúl Lamonega) -Incidente nro. 36-
En esta presentación el Dr. Lamonega reproduce algunos cuestionamientos
formulados por vía del planteo reseñado en el Incidente nro. 3.
Se cuestiona concretamente la providencia inicial de éste Juzgado que
dispusiera -entre los puntos más destacados- “reactivar”
la instrucción de la causa; adecuar su trámite al Código
Procesal Penal de la Nación (ley 23.984); aplicar la ley 25.779 y retrotraer
la situación procesal de sus defendidos al momento previo a la aplicación
de la ley 23.492 (Ley de Punto Final); y colocarlos nuevamente en prisión
preventiva.
Reproduce también en esta incidencia el cuestionamiento de nulidad del
plenario de la Alzada de fecha 1° de septiembre del corriente año
y el consecuente sorteo del Juzgado del Fuero, acentuando su crítica
por el no cumplimiento de las previsiones del art. 12 de la Ley 24.121 y la
adopción del régimen procesal normado por ley 23.984.
Se sostiene que la resolución que se impugna es una verdadera sentencia
interlocutoria que causa un gravamen irreparable habiendo sido pronunciada con
evidente violación de formas sustanciales y esenciales de procedimiento,
al propio tiempo que es portadora de defectos que, por expresa disposición
del derecho vigente, convierte en nulas las actuaciones.-
6) Declaración de inconstitucionalidad de las leyes 23.492 y 23.521 planteada
por la Fiscalía Federal nro.6. -Incidente nro. 37-
La Fiscalía solicitó antes que quedaran radicadas las actuaciones
ante un tribunal de primera instancia, que se ajustara el trámite de
la causa n° 450 a las normas contenidas en el sistema internacional de los
derechos humanos, removiendo obstáculos como las leyes 23.492, 23.521
y todo temperamento procesal adoptado en consecuencia, a efectos de proceder
al juzgamiento de hechos aprehendidos por las pautas señaladas y evitar
la eventual responsabilidad internacional de la República Argentina emergente
del incumplimiento de los compromisos asumidos.
Los fundamentos de los representantes del Ministerio Público han sido
expuestos tanto al plantear esa declaración de inconstitucionalidad de
las Leyes de Punto Final y Obediencia Debida como cuando sostienen la constitucionalidad
de la ley 25.779 conforme expusieran al requerírseles opinión
en autos.
La Fiscalía adhiere a la doctrina según la cual resulta obligatoria
la persecución de los delitos aquí investigados e imperativo declarar
inválidos los actos del Estado que impidan o limiten la persecución
en cuestión.
Los representantes de la Vindicta Pública han hecho referencia al sustrato
fáctico sobre el que giraron los hechos objeto de investigación,
desarrollaron la posición institucional asumida por el Ministerio Público,
precisaron los caminos seguidos jurisprudencialmente para llegar a la invalidación
de las Leyes de Punto Final y Obediencia Debida, explicaron el recurso a las
vías trasnacionales al cerrarse la posibilidad de acceso a la jurisdicción
doméstica, y abordaron también la conceptualización de
los delitos de lesa humanidad.-
7) - Nulidad de todo lo actuado en virtud de la extinción de la acción
penal por lo oportunamente resuelto por la C.S.J.N.-“cosa juzgada”,
inaplicabilidad del régimen procesal dispuesto, incompetencia del Tribunal,
excepción de falta de acción por prescripción de la acción
penal e inaplicabilidad retroactiva de la ley 25.779; todo ello promovido por
la defensa de los imputados Hipólito Rafael Mariani y Cesar Miguel Comes).
(Dres. José Ignacio Garona y Gustavo Eduardo Ballve). -Incidente nro.
43-
Los letrados defensores citan lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de
la Nación con fecha 21 de junio de 1988, que sentenció “...III)
Declarar extinguida la acción penal respecto de Hipólito Rafael
Mariani, Cesar Miguel Comes ... (art. 1° de la ley 23.492), ... IV) confirmar
la resolución de fojas 3979/3989 en cuanto rechaza los planteos de inconstitucionalidad
dirigidos contra la ley 23.521 ...”.
En relación al régimen procesal aplicable la defensa técnica
sostiene que esta causa fue iniciada ante la justicia penal militar, que intervino
posteriormente la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional
Federal en pleno y que ahora interviene este Tribunal basado en la actualidad
de la ley procesal, no pudiéndose admitir que este expediente que ya
lleva cuatro regímenes procesales distintos, continúe -contra
toda lógica- en virtud de un código que ni siquiera regía
en su inicio ni en el momento de su finalización.
Se niega, asimismo, la competencia de este Tribunal basados en el principio
del juez natural reconocido por el artículo 18 de la Constitución
Nacional, considerando que si hay algún Tribunal competente, es la Cámara
Federal de Apelaciones de la Capital, en virtud de lo que se estableció
a través del art. 445 bis del Código de Justicia Militar, vigente
al iniciarse el proceso.
En relación a los hechos de la prisión preventiva aludida en el
auto de fecha 6 de octubre del corriente año, la defensa señala
que esa prisión preventiva deriva de la aplicación de una norma
manifiestamente ilegítima, pretendiéndose dar a aquella supuesta
ley penal efectos retroactivos lo que, en materia penal, viola todos los principios
conocidos y reconocidos por nuestra Constitución Nacional.
Finalmente, se argumenta que los hechos que ahora se le pretende imputar están
largamente prescriptos no siendo aplicable la Convención sobre la Imprescriptibilidad
de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad
ya que fue aprobada por ley 24.584 y su entrada en vigencia es posterior a la
fecha en que la prescripción de la acción penal ya había
operado.-
8) Nulidad del auto de fojas 8035 y siguientes por violación a la garantía
del juez natural, por existencia de “cosa juzgada” en favor del
imputado y por la inconstitucionalidad de la ley 23.521 que se plantea; todo
ello, promovido por la defensa del imputado Oscar Alberto Cobuta (Dr. Florencio
Varela). -Incidente nro. 44-
La defensa de Oscar Cobuta plantea la nulidad toda vez que considera que esta
judicatura carece de capacidad para entender en la causa por no ser el juez
natural ya que conforme a lo previsto por el art.10 último párrafo
de la ley 23.049, fue la Cámara Federal la que asumió el conocimiento
del proceso en función del art. 445 bis de la citada ley, competencia
que con posterioridad, al sancionarse la ley 23.984, le fue conferida a la Camara
de Casación (art. 23 del CPPN) con lo cual, superada la competencia del
Consejo Supremo de la Fuerzas Armadas por aplicación del citado art.
445 bis de la ley 23.049, el proceso sólo puede ser continuado por la
Cámara Federal o por la de Casación según sea resuelto
entre esas instancias, pero nunca ante esta judicatura que ejerce su poder jurisdiccional
en una inferior y diferente prevista por el ordenamiento procesal para juzgar
a los militares por los hechos cometidos con anterioridad a la sanción
de la mencionada ley 23.049.
Se argumenta también que sus derechos fueron reconocidos por las leyes
23.492 y 23.521 y desde entonces ello ha quedado pasado en autoridad de cosa
juzgada siendo que la nulidad de ellas pretendidas por la ley 25.779 es inconstitucional.-
9) - Excepción de falta de acción por ‘cosa juzgada’,
afectación del principio ‘ne bis in idem’, improcedencia
constitucional de la aplicación de la ley 25.779 y suspensión
del trámite promovido por la defensa del imputado Alberto Pedro Barda
(Dres. Luis Fernando Velasco y Gerardo Ibañez).-Incidente nro. 49-
Los fundamentos esgrimidos son idénticos a los expuestos en el planteo
ya reseñado respecto del imputado Crespi.-
II).- EL CARÁCTER RESTRICTIVO DE LAS NULIDADES COMO PREMISA INICIAL.-
La diversidad de los planteos formulados por las partes no empece la primera
y rápida conclusión según la cual puede verse que la totalidad
de los planteos que efectuaran las defensas apuntan a la obtención de
la nulidad de todo lo actuado en autos desde que se dispusiera la reactivación
de esta investigación donde se intenta establecer la eventual responsabilidad
de miembros de las Fuerzas Armadas y de seguridad en graves violaciones a los
derechos humanos.
Pues bien, como aclaración inicial es imprescindible recordar algo que,
no por obvio, merece ser desatendido. La regulación de las nulidades
parte de una regla general clara y contundente: los actos procesales serán
nulos sólo cuando no se hubieran observado las disposiciones expresamente
prescriptas bajo pena de nulidad, las nulidades tienen un ámbito de aplicación
restrictivo y nunca pueden constituir un fin en sí mismo.-
III).- EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD.-
a) Las razones que justifican un detenido análisis del tema.-
La circunstancia que en autos se esten planteando por sujetos legitimados para
ello, nada menos que el sometimiento a examen o control de constitucionalidad
de tres leyes sancionadas por el Congreso Nacional -23.492, 23.521 y 25.779-
configura un evento de excepción. Ello, nos lleva a una necesaria introducción
que ponga en su debido lugar las características, condiciones de procedencia,
alcance y efectos de la más relevante de las tareas jurisdiccionales
que es velar por la preeminencia de la Carta Magna y los derechos fundamentales
en ella contenidos.
Por otra parte, en forma de adelanto, cabe decir que al examinar concretamente
la ley 25.779 y las facultades del Congreso para anular leyes, como para ejercer
el autocontrol de constitucionalidad de sus actos, deberemos volver muy especialmente
a esta introducción para hallar fundamentos, similitudes y diferencias.-
b) La supremacía constitucional como concepto previo.-
El control de constitucionalidad no puede entenderse sino se parte del fin hacia
el cual es dirigido y que no es otro que velar por la vigencia y supremacía
de la Constitución Nacional.
La supremacía implica la existencia de un orden jerárquico con
planos de distinta relevancia entre normas donde las más altas subordinan
a las inferiores y todo el conjunto debe subordinarse a la constitución.
Toda alteración legal con que se afecte el texto constitucional implicaría
en los hechos -tal como sostiene Germán Bidart Campos- una “reforma”
a la constitución llevada a cabo indebidamente y fuera del mecanismo
arbitrado para su enmienda por lo que, para salvar incólume a la constitución
rígida, los actos que se le oponen deben reputarse privados de validez.
(Cfr. Bidart Campos Germán J. - “Manual de la Constitución
reformada” - EDIAR- 1996).
La supremacía, por otra parte, no admite excepciones, rige siempre y
en todas las circunstancias, aun en períodos de vigencia de legislaciones
de emergencia, el filtro de constitucionalidad y la preservación de la
jerarquía no quedarán suspendidas.
En esta introducción descriptiva de la supremacía normativa no
debe obviarse que, en virtud del art. 75 inc. 22 de la C.N., los tratados internacionales
de derechos humanos allí contenidos cuanto los que se incorporen de acuerdo
a dicha norma gozan de jerarquía constitucional por lo que revisten igual
supremacía que la constitución.-
c) El control de constitucionalidad como facultad y deber del Poder Judicial.-
La formula que caracteriza el control de constitucionalidad jurisprudencialmente
establecida por la Corte Suprema de Justicia de antaño describe como
“... elemental en nuestra organización constitucional la atribución
que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia de examinar
las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas
con el texto de la Constitución, para averiguar si guardan o no conformidad
con ésta y abstenerse de aplicarla si las encuentran en oposición
con ella, constituyendo esta atribución moderadora uno de los fines superiores
y fundamentales del Poder Judicial Nacional y una de las mayores garantías
con que se ha entendido asegurar los derechos consagrados en la Constitución
contra los abusos posibles de los poderes públicos, atribución
que es derivación forzosa de la distinción entre los poderes constituyentes
y legislativo ordinario que hace la Constitución, y de la naturaleza
necesariamente subordinada del segundo (entre muchas otras formulaciones, contenida
en la Disidencia del Dr. Carlos S. Fayt - Peyrú, Osvaldo Jorge. 2/07/87
- Fallos: 310:1401).-
d) La declaración de inconstitucionalidad constituye un acto de suma
gravedad institucional.-
“La misión más delicada de la Justicia de la Nación
es la de saber mantenerse dentro de la órbita de su jurisdicción,
toda vez que es el Poder Judicial el llamado a sostener la observancia de la
Constitución Nacional (Disidencia del Dr. Carlos S. Fayt - Peyrú,
Osvaldo Jorge. 2/07/87 - Fallo 310:1401").
Cuando se pone en funcionamiento el mecanismo de control constitucional y se
abre la posibilidad que se declare la inconstitucionalidad de una ley, se pone
en juego el equlibrio de los poderes del Estado y sólo justifica ello
la existencia de un agravio a la Ley fundamental.
“La declaración de inconstitucionalidad de una disposición
legal es un acto de suma gravedad institucional que impone a la Corte la mayor
mesura al ejercer el elevado control de constitucionalidad de las leyes, mostrándose
tan celosa en el uso de sus facultades, cuanto en el respeto que la Ley Fundamental,
asigna, con carácter privativo, a los otros poderes (Voto de los Dres.
José Severo Caballero y Augusto César Belluscio C. 547. XXI. Causa
incoada en virtud del decreto 280/84 del Poder Ejecutivo Nacional - Camps, Ramón
Juan Alberto y otros -. 22/06/87 - Fallos: 310:1162).
En este orden de ideas, es que los actos estatales gozan de una presunción
de validez, ello implica que la inconstitucionalidad sólo se puede declarar
ante una absoluta, evidente y palmaria incompatibilidad con la constitución.
“Para mantener la supremacía de la Constitución y de las
leyes sin provocar el desequilibrio de los poderes es necesario que exista un
pleito, una cuestión que proporcione a los componentes del Poder Judicial
la oportunidad de decidirlo. Sólo entonces la potestad legislativa y
ejecutiva pueden ser puestas en tela de juicio y tratadas de ilegítimas.
Sin este freno, el equilibrio de los poderes, condición esencial del
gobierno organizado por la Constitución, se habría roto por la
absorción del Poder Judicial en desmedro de los otros dos (Disidencia
del Dr. Carlos S. Fayt - Peyrú, Osvaldo Jorge. 2/07/87 - Fallos: 310:1401).-
e) Caracterización del control de constitucionalidad en nuestro país.-
1) El control de constitucionalidad es jurisdiccional.
El Poder Judicial es el único habilitado para declarar la inconstitucionalidad.
La Corte Suprema de Justicia así lo ha resuelto desde el caso “Ingenio
y Refinería San Martín del Tabacal S.A. c/Provincia de Salta”
(8-11-67) ocasión en la que se dejó en claro que cualquiera que
sean las facultades del poder administrador para dejar sin efecto actos contrarios
a las leyes, no cabe admitir que sea de su resorte declarar la inconstitucionalidad
de estas porque el poder judicial es, en última instancia, el único
habilitado para juzgar la validez de las normas dictadas por el órgano
legislativo.-
2) El control de constitucionalidad es difuso.
Todos los jueces del país pueden llevar a cabo el examen de constitucionalidad
sin perjuicio de la oportuna intervención de la Corte Suprema de Justicia
de conformidad al art. 14 de la Ley 48 como último Tribunal.-
3) El control de constitucionalidad se promueve en causa judiciable y esencialmente
por vía indirecta.
Esto implicaría la necesaria existencia de “caso contencioso”
con partes contrapuestas que disputen intereses contrarios, aunque existen acciones
de inconstitucionalidad (vgr. Acción de amparo, hábeas corpus,
acción declarativa de certeza del art. 322 del Código Procesal
Civil y Comercial, juicio sumario de inconstitucionalidad e incidente de inconstitucionalidad
en causa penal) pero no acción declarativa de inconstitucionalidad pura.
“La declaración de inconstitucionalidad no puede tener simplemente
carácter consultivo, sino que debe corresponder a un caso en el que el
titular de un interés jurídico suficientemente concreto busque
precaver los efectos de un acto en ciernes al que se atribuye ilegitimidad y
lesión al régimen constitucional. (C.S.J.N. Leiva, Martín
c/ Entre Ríos, Provincia de s/ inconstitucionalidad ley 8144. 19/05/92
- Fallos 315:1013).-
4) El control de constitucionalidad puede ser promovido por parte del titular
actual de un derecho ofendido al que le cause un gravamen admitiéndose
excepcionalmente la legitimación del titular de un interés que
no alcanza la calidad de derecho subjetivo.
“El interesado en la declaración de inconstitucionalidad de una
norma debe demostrar claramente de qué manera esta contraría la
Constitución Nacional, causándole de ese modo un gravamen, y debe
probar, además, que ello ocurre en el caso concreto.” (CSJN Sosa,
Aristóbulo y otros c/ Neuquén, Provincia del _ Agua y Energía
Sociedad del Estado. 10/02/87 Fallos: 310:211).
Con posterioridad a la reforma constitucional de 1994 se abre una interpretación
mucho más amplia al regularse el amparo, habeas data y habeas corpus.-
5) El control de constitucionalidad que arroja una sentencia declarativa de
inconstitucionalidad se limita al caso concreto.
Esta característica será de suma importancia para nuestra resolución
concretamente para cuando nos ocupamos de la ley 25.779. En efecto, los efectos
de la declaración de inconstitucionalidad se limitan al juicio en que
fue admitida. La declaración de inconstitucionalidad desecha la aplicación
de la norma a las partes concretas pero dejando subsistente la vigencia de la
norma fuera del caso estudiado.
Ello, sin perjuicio de la ejemplaridad que genera una sentencia de un Tribunal
superior y el consecuente efecto de fuente de derecho del precedente jurisprudencial.
“La declaración de inconstitucionalidad de la ley sólo produce
efecto dentro de la causa y con vinculación a la ley y a las relaciones
jurídicas que la motivaron, por cuya consecuencia no tiene efecto derogatorio
genérico, como lo tendría en el proceso penal una ley posterior
que declarase no punible el acto que antes se consideraba tal o que disminuyese
la pena.” (C.S.J.N. Villada, Juan Carlos y otros s/ robo calificado. 9/10/90
Fallos 313:1010).-
6) El control de constitucionalidad requiere, en la generalidad de los casos,
que la declaración de inconstitucionalidad lo sea a pedido de parte y,
sólo por excepción, sería admisible la declaración
de oficio.
Es en miras a la preservación de la supremacía de la constitución
y el adecuado equilibrio de poderes que la gravísima prerrogativa judicial
de declarar la inconstitucionalidad de una ley ha sido caracterizada, condicionada
y sujeta -por el propio derecho judicial- a la existencia de un pedido de parte.
“Para mantener la supremacía de la Constitución y de las
leyes sin provocar el desequilibrio de los tres poderes, es indispensable que
exista en pleito una cuestión que proporcione a los componentes del Poder
Judicial la oportunidad de examinar, a pedido de alguno de los litigantes, si
la ley o el decreto conforman sus disposiciones a los principios y garantías
de la Constitución Nacional, no siendo dable, si los textos respectivos
no han sido objeto de planteamiento y tacha de inconstitucionalidad por el eventual
afectado, expedirse de oficio al respecto, salvo cuando se excedan los límites
constitucionales de las atribuciones jurisdiccionales de la Corte Suprema.”
(CSJN Peyrú, Osvaldo Jorge. 2/07/87 Fallos T. 310 , P. 1401).
Excepcionalmente se admite la declaración de oficio cuando aparezca un
vicio manifiesto y/o cuando se excedan o avasallen los límites constitucionales
de las atribuciones jurisdiccionales de la Corte Suprema.
“Corresponde dejar sin efecto la sentencia ... por entender que asiste
a los jueces la facultad de declarar de oficio la inconstitucionalidad de la
ley penal cuando adolezca de un vicio manifiesto.” (CSJN Peyrú,
Osvaldo Jorge. 2/07/87 - Fallos 310:1401).
La tendencia a admitir el control constitucional de oficio encuentra aval en
la circunstancia que no se trataría de una cuestión de hecho sino
de derecho, resultando “erróneo suponer que la exigencia de un
caso judicial concreto debe limitar la facultad de los jueces de hallar para
las causas sometidas a su conocimiento, el encuadre normativo correcto al margen
de los argumentos de las partes. Tal facultad, generalmente reconocida bajo
la expresión ¨iura novit curia¨, no cabe que se limite cuando
está en juego nada menos que la norma más alta del sistema, la
Constitución Nacional (Disidencia del Dr. Carlos S. Fayt - Peyrú,
Osvaldo Jorge. 2/07/87 - Fallos 310:1401).
En la otra vereda, se sostiene que “no es lícito que los jueces
se pronuncien de oficio sobre la validez de los actos de otros poderes del Estado
y, en especial, de las leyes y reglamentos nacionales. Tal principio reconoce
por fundamento la presunción de validez de los actos estatales y la necesaria
limitación de la facultad judicial de invalidarlos a los supuestos de
existencia de una causa y de un peticionario cuyos derechos se encuentran realmente
afectados (Voto del Dr. Enrique Santiago Petracchi- Peyrú, Osvaldo Jorge.
2/07/87 - Fallos 310:1401)
La carencia de efecto “erga omnes “ de la declaración de
inconstitucionalidad es una característica típica del control
de constitucionalidad y trae aparejada importantes consecuencias en la actividad
de los jueces que German J. Bidart Campos enuncia con suma claridad: 1) los
jueces no pueden omitir la norma vigente aplicable al caso que fallan, salvo
que la desaplicación se funde en una declaración de inconstitucionalidad;
2) para el supuesto que desapliquen una norma vigente que conduce a resolver
el caso sin declararla inconstitucional, la sentencia que se dicte quedará
descalificada como arbitraria; 3) pero para que válidamente se desaplique
una norma por parte de los jueces se necesita el requerimiento de parte interesada
en el concreto proceso judicial. (Cfr. German Bidart Campos ob. cit.).
7) El control de constitucionalidad no podría avanzar sobre las “cuestiones
políticas no judiciables”.
Según reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema son ejemplo de dichas
cuestiones que escapan al control jurisdiccional, entre otras, la intervención
federal, la declaración del estado de sitio, la conveniencia, oportunidad
o mérito tenido en cuenta por el legislador al sancionar una ley (limitándose
las facultades al confronte de constitucionalidad de la misma).
Ahora bien, si bien el reseñado ha sido un criterio reiterado y claro
tambien es racional sostener que el control de constitucionalidad muchas veces
avanza sobre lo razonable frente a lo arbitrario penetrando entónces,
en el campo de los criterios adoptados (cfr. German Bidart Campos ob. Cit.).-
f) El reclamo de control de constitucionalidad en autos.-
Los Sres. Fiscales Federales, Dres. Eduardo Freiler y Federico Delgado han peticionado
oportunamente la remoción de los obstáculos opuestos por las Leyes
de Punto Final y Obediencia Debida mediante la declaración de inconstitucionalidad
de las leyes 23.492 y 23.521. Asimismo, en ocasión de dictaminar en incidencias
de autos solicitan que, o bien se declare la constitucionalidad de la ley 25.779,
o bien la inconstitucionalidad de las llamadas “leyes de impunidad”.
Por su parte, las defensas de numerosos imputados han cuestionado la validez
constitucional de la ley 25.779 que declarara insanablemente nulas las Leyes
de Punto Final y Obediencia Debida.
Pues bien, bajo las pautas reseñadas precedentemente respecto del control
de constitucionalidad, progresivamente establecidas por el derecho judicial
de la Corte, estamos en condiciones de afirmar que: a) existe causa judiciable
concreta; b) el llamamiento al control de constitucionalidad ha sido ejercido
por parte de los representantes de titulares actuales de derechos eventualmente
ofendidos con indicación del gravamen; c) las cuestiones sometidas a
cuestionamientos son claramente judiciables.
Así pues, se impone proceder a hacer uso de la trascendente facultad-deber
institucional que como juez se me impone y que consiste en someter a examen
de constitucionalidad a las leyes de punto final, obediencia debida y aquella
que las declarara insanablemente nulas. Ello, sin perjuicio de después
determinar si en el actual panorama legislativo resulta imprescindible proceder
a la declaración en sí de inconstitucionalidad o si alguna de
las cuestiones ha devenido abstracta.-
IV)- EXAMEN DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES 23.492 Y 23.521.-
a).- Precedentes vinculados a las cuestiones a resolver.-
Al momento de abordar el control de constitucionalidad de las leyes 23.492 y
23.521 no puede dejarse de mencionar los antecedentes y fuentes jurisprudenciales
vinculadas a la materia que habrán de guiar nuestro razonamiento.
Así, es de vital aporte la resolución de Primera Instancia adoptada
en la causa nro. 8686/2000 caratulada “Simón, Julio; Del Cerro,
Juan Antonio s/sustracción de menores de 10 años” del registro
de la Secretaría nro. 7 del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional
Federal Nro. 4 de esta Ciudad, oportunamente a cargo del Dr. Gabriel Cavallo
(rta: 6-3-2001 en Nueva Doctrina Penal 2000/B pág.527 y siguientes),
como así también la revisión confirmatoria elaborada por
la Sala Segunda de la Excma. Cámara del Fuero (Sala II CámCrimCorrecc
- autos "Incidente de Apelación de Simón, Julio", causa
N° 17.889, del 09 de noviembre de 2001).
También resultan relevantes las contribuciones argumentales de los fallos
adoptados por el Dr. Miguel Medina a cargo del Juzgado Federal nro. 2 de la
Provincia de Salta en el Expediente n° 311/2002 caratulado “Denuncia
formulada por la Fiscalía Federal nro. 2, Barquet, Lucrecia y otros”
(rta: 22-5-2002) cuanto su revisión por el Superior (Expte. Cámara
027/03; rta. 27-7-2003); el dictado por parte del Dr. Reinaldo Rubén
Rodríguez, a cargo del Juzgado Federal nro. 1 de Santa Fe, en los autos
nro. 311/02 caratulados “Ministerio Público Fiscal s/eleva denuncia”
(rta: 14-8-2002); el dictado por el Dr. Claudio Bonadío en la causa n°
6869/98 caratulada “Scagliusi, Claudio Gustavo por privación ilegal
libertad personal"; y la resolución del Juzgado Federal a cargo
del Dr. Carlos Skidelsky en el caso conocido como la “Masacre de Margarita
Belén” en la Provincia de Chaco.
Finalmente, nos hemos de valer también de las argumentaciones expuestas
por el Sr. Procurador General ante la Suprema Corte, Dr. Nicolás Becerra,
quien ha desarrollado claramente la postura del Ministerio Público en
la causa nro. 17.768 “Simón, Julio y otros” -S.C. S. 1767;
XXXVIII- cuanto al dictaminar en la investigación seguida por la desaparición
de Conrado Gómez.-
b).- Antecedentes de hecho. La usurpación dictatorial y el terrorismo
de Estado: breve evocación histórica.-
La realidad histórica sobre la cual se asentaron los ilícitos
que ocupan nuestra investigación nos remontan a un pasado triste, aberrante
y reciente, donde el gobierno militar que usurpó el poder en el período
comprendido entre el 24 de marzo de 1976 y el 10 de diciembre de 1983, se atribuyó
la suma del poder público, se arrogó facultades extraordinarias
y en el ejercicio de estos poderes ilegales e ilegítimos, ensayó
un terrorismo de Estado sin antecedentes que se manifestó en una práctica
sistemática de graves violaciones a los derechos humanos.
Esta breve introducción, aunque peque de reiterativa y conocida, resulta
eminentemente necesaria para no perder de vista la naturaleza de los hechos
y delitos que hacen al objeto del proceso y sobre los que han girado distintas
soluciones legislativas como jurisdiccionales que corresponderá evaluar.
Con este objetivo, la forma más sumaria de caracterizar lo que fueran
los abusos del autodenominado “Proceso de Reorganización Nacional”
es recurriendo a la cita de un fragmento de “La Sentencia” dictada
por la Excma Cámara de Apelaciones del Fuero, en la histórica
Causa nro. 13 -Fallos 309:33- que también hube de mencionar cuando me
tocara resolver las actuaciones nro. 4725/97 del registro de la Secretaría
nro. 6 de este Tribunal:
“... El golpe de estado del 24 de marzo de 1976 no significó un
cambio sustancial de las disposiciones legales vigentes a esa fecha en punto
a la lucha contra la subversión...Sin embargo...lo acontecido fue radicalmente
distinto. Si bien la estructura operativa siguió funcionando igual, el
personal subordinado a los procesados detuvo a gran cantidad de personas, las
alojó clandestinamente en unidades militares o en lugares bajo dependencia
de las fuerzas armadas, las interrogó con torturas, las mantuvo en cautiverio
sufriendo condiciones inhumanas de vida y alojamiento y, finalmente, o se las
legalizó poniéndolas a disposición de la Justicia o del
Poder Ejecutivo Nacional, se las puso en libertad, o bien se las eliminó
fisicamente...”
Esta manera de proceder, llevada a la práctica sistemáticamente
con posterioridad al 24 de marzo de 1976 supuso la derogación fáctica
y secreta de las normas legales que daban un marco de derecho -aunque de excepción-
a la lucha antisubversiva. También, es con el quiebre de las instituciones
donde fluye el procedimiento de ocultación de prueba, la omisión
de denuncias y la falsedad y reticencia en las informaciones que se brindaran
a los jueces.
Una demostración más que muestra la implantación de un
sistema generalizado de desaparición de personas a partir de marzo de
1976, “...parece indudable si se tiene en cuenta que una decisión
de esa naturaleza implicaba, por sus características, el control absoluto
de los resortes del gobierno como condición indispensable para garantizar
la impunidad... Así lo demuestra palmariamente la circunstancia de que
no se registren constancias sobre la existencia de los principales centros de
detención con anterioridad a esa fecha...” (Cfr. Sentencia Causa
13).
En definitiva, resulta de público y notorio que la situación preexistente
al 24 de marzo de 1976 presentaba una República asolada por el fenómeno
delictivo de la subversión que, de hecho, generó un marco legal
de excepción que intentó hacer frente a los cruentos métodos
de los grupos insurgentes pero, en absoluto, justificaban ni autorizaban la
ideación del plan sistemático y criminal que tuvo lugar en la
República desde la ruptura del orden constitucional el 24 de marzo de
1976.-
c).- Marco histórico que rodeara el nacimiento de las Leyes de Punto
Final y Obediencia Debida: gestación de una política de impunidad.
La capacidad de síntesis y el rigor histórico contenido en lo
relativo a este punto en el fallo del año 2002 de mi distinguido colega
salteño, Dr. Miguel Medina, me inclinan a efectuar una respetuosa cita
textual.
c).1).- La superación de las expectativas políticas en el Juicio
a las Juntas Militares.-
“ ... En realidad, la historia de estas leyes comenzó a escribirse
tiempo atrás de ser aprobadas, más precisamente mientras se estaba
desarrollando el juicio a las Juntas Militares en la Cámara Federal Porteña.
A estas alturas, no es ningún secreto que el poder político de
entonces tenía la aspiración que el problema del enjuiciamiento
a los militares por la represión ilegal, culminaría con la sentencia;
en especial, se esperaba que ella estableciera cual era el límite de
la Obediencia Debida, y que las órdenes impartidas por la cúpula,
habían sido interpretadas como insalvables por la mayoría de los
subordinados (citando una fuente del Ministerio de Defensa de entonces, así
lo afirma Horacio Verbitsky en su libro “Civiles y Militares-Memoria Secreta
de la Transición”, página 146; Editorial Contrapunto; Buenos
Aires, 1987).”
“Sin embargo, ello no fue así. La sentencia de la Cámara
Federal, en su punto 30, determinó el enjuiciamiento de los oficiales
superiores y de todos aquellos militares que tuvieron responsabilidad operativa
en las acciones de la llamada “lucha contra la subversión”.La
consecuencia de ello fue la reiniciación o bien la continuidad de juicios
contra oficiales de las tres armas, que en su mayor parte estaban en actividad.”
c).2).- El recurso a la Ley de Punto Final y la neutralización de sus
efectos por el Poder Judicial.-
“En una acertada cronología de aquellos días, Marcelo Fabián
Sain dice: “... En la medida en que no se pudo impedir que el poder judicial
desarrollara una revisión un tanto más amplia de la proyectada
por el gobierno, éste decidió poner por otra vía, un punto
final a los procesos, acorde con los lineamientos formulados ante los uniformados:
la idea era neutralizar, por todos los medios, la generalización hacia
debajo de los juicios. Fue en ese contexto que se promulgó la ley 23.492
de Punto Final, la que fue rápidamente neutralizada por labor de la justicia,
las Cámaras levantaron las ferias judiciales de enero y se llegaron a
enviar más de 400 citaciones dentro del plazo de los 60 días establecidos
para tal fin, entre las que se incluían las citaciones de más
de 50 Generales, Brigadieres y Almirantes de la elite que había asaltado
el estado el 24 de marzo de 1976 ...” (de su estudio “Los Levantamientos
Carapintada – 1987-1991”, tomo 1, páginas 80/81; integra
la colección “Biblioteca Política Argentina”, del
Centro Editor de América Latina, n° 462; Buenos Aires, 1994).”
c).3).- El levantamiento militar de Semana Santa y el surgimiento de la Ley
de Obediencia Debida.-
“El fracaso de la estrategia del “Punto final”, dio pie a
la rebelión militar de Semana Santa, que alumbró a otra decisión
gubernamental: la “obediencia debida”. Saín recuerda esos
días: “..El miércoles 15 de abril de 1987 era el día
en que la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba había
citado a prestar declaración indagatoria al Mayor Ernesto Barreiro, sobre
el que pesaban acusaciones de violaciones a los derechos humanos ocurridas en
el campo de detención clandestino La Perla, situado en esa provincia.
En las últimas horas del martes 14 de abril, éste se había
presentado en el Regimiento de Infantería Aerotransportada 14 de Córdoba
ante su titular, el Teniente Coronel Luis Polo, con quien había acordado
que no se presentaría a declarar ante la Justicia y que resistiría
cualquier orden de detención. Toda la unidad se había solidarizado
con el Mayor Barreiro y ese mismo día el Teniente Coronel Polo le comunicaba
la situación al General Antonio Fichera, Jefe del III Cuerpo de Ejército
y al Subjefe del Estado Mayor General del Ejército, General Marío
Sánchez ... Cuando el General Fichera dio la orden a otras unidades de
su cuerpo para apresarlo, éstas no la cumplieron. Entonces Fichera comunicó
al Ministerio de Defensa que el III Cuerpo de Ejército obedecía
a las autoridades nacionales y a la conducción del arma, salvo si se
le ordenaba atacar el Regimiento de Infantería 14, donde se hallaba refugiado
Barreiro, lo que significaba un apoyo general a la actitud de este último
...” (Ob. cit., pág. 88).”
“Lo demás es más conocido: la toma de la Escuela de Infantería
en campo de Mayo, la fuga del Mayor Barreiro, la convocatoria a una Asamblea
Legislativa para defender el sistema institucional democrático, el viaje
sin final de las columnas leales del General Alais, las reuniones sectoriales,
el discurso presidencial y la ley de obediencia debida.”.-
c).4).- La debilidad del poder constitucional plasmada en el Mensaje con que
el Poder Ejecutivo propiciaba la sanción de la Ley de Obediencia Debida.
“El mensaje con que el Poder Ejecutivo Nacional explicaba las razones
por las cuales el Parlamento argentino debía aprobar la Ley Obediencia
Debida, se dijo con claridad que, una vez logrado el enjuiciamiento de todas
las cúpulas castrenses, integrantes de las sucesivas juntas militares
que ejercieron el Poder Ejecutivo de facto, el de sus subalternos no podría
hacerse sin correr el riesgo de dividir aun más a la sociedad. En forma
implícita, desde luego, se admitía que el poder constitucional
no era suficiente como para sustentar la prosecución de las investigaciones
a los responsables de hechos delictivos cometidos con el alegado propósito
de combatir la subversión, cualquiera fuera su jerarquía.”
“El mismo Mensaje mencionaba, casi al pasar, las rebeliones con que ciertos
sectores de las fuerzas armadas habían expresado su oposición
a la continuidad de los procesos penales incoados contra la oficialidad subalterna,
que significaron en los hechos, la comisión de varios delitos contra
los poderes públicos y el orden constitucional, que pusieron en grave
riesgo la autoridad democráticamente elegida. La historia dirá,
casi con seguridad, que aquél reconocimiento de la fragilidad del poder
constitucional, expresado con ese “Felices Pascuas”,marcó
un antes y un después de ese gobierno. Nada volvería a ser igual.
El viejo combate, casi siempre desigual, que los gobiernos de las débiles
democracias latinoamericanas libran contra la impunidad de los poderosos, comenzaba
a definirse como casi siempre.”
“Las Leyes de Punto Final y Obediencia Debida fueron el producto de esa
fragilidad de la democracia argentina, y de los hombres y mujeres que ejercían
el poder constitucional. Si ello fue así, va de suyo que la voluntad
que las hizo posible estaba viciada por la amenaza de un mal todavía
mayor que la impunidad, representado por una nueva ruptura del orden constitucional
o, en un grado inmediato inferior, por un país ingobernable, de grandes
y pequeñas rebeliones militares.”
“Vista en perspectiva, la Ley de Punto Final es una amnistía implícita,
proveniente de la asunción de debilidad política por parte del
poder constitucional, que necesariamente llevaba ahora a la decisión
-también política- de perdonar ciertos hechos a los que, en realidad,
ya no se quería perseguir más. Implícitamente, también,
se usaba con ese fin el conocimiento cierto de la deliberada pasividad del Consejo
Supremo de las Fuerzas Armadas, como órgano instructor de todas las causas
por ese entonces, para que el tiempo imposibilitara una base cierta como para
indagar a los imputados, dentro del reducido plazo extintivo que la ley contemplaba
en su artículo 1°...”.-
d) Objeciones a la validez de las Leyes de Punto Final y Obediencia Debida en
razón de la afectación de normas superiores de derecho interno.-
d).1).- La controvertida cuestión de la naturaleza jurídica de
la ley 23.492 -Ley de Punto Final-.
En su art. 1° la ley 23.492 establecía: “Se extinguirá
la acción penal respecto de toda persona por su presunta participación
en cualquier grado, en los delitos del art. 10 de la ley 23.049, que no estuviere
prófugo, o declarado en rebeldía, o que no haya sido ordenada
su citación a prestar declaración indagatoria, por tribunal competente,
antes de los sesenta días corridos a partir de la fecha de promulgación
de la presente ley. En las mismas condiciones se extinguirá la acción
penal contra toda persona que hubiere cometido delitos vinculados a la instauración
de formas violentas de acción política hasta el 10 de diciembre
de 1983".
d).1).a).- ¿Ley especial reductora del plazo de prescripción o
ley de amnistía sujeta a una condición?
Una primera noción conceptual podría otorgar a la ley en cuestión
una naturaleza jurídica de “ley especial reductora del plazo de
prescripción de la acción penal”, es decir, una ley especial
que aceleraría la pérdida del derecho a castigar por parte del
Estado.
En una posición diferente, podría adjudicársele el carácter
esencial de una verdadera “amnistía sujeta al cumplimiento de una
determinada condición” (cfr. Sancinetti, Marcelo, "Derechos
Humanos en la Argentina Post-Dictatorial", Lerner Editores, Buenos Aires).
La Ley de Punto Final tiene en común con los institutos de la prescripción
de la acción penal y con la amnistía, el efecto de “extinción
de la acción penal” (art. 59 del Código Penal). Sin embargo,
de acuerdo con sus características esenciales y de gestación,
existirían más razones como para considerarla una verdadera ‘amnistía’
antes que un ‘plazo especial de prescripción de la acción
penal’.
En efecto, los fundamentos de política legislativa que suelen sostener
el instituto de la prescripción se basan en, por un lado, la dificultad
probatoria derivada del transcurso del tiempo y, por otro, la disminución
del interés social en el castigo del delito.
Los fundamentos políticos de la ley 23.492, en cambio, tendían
a poner fin a las investigaciones bajo el pretexto de garantizar “la pronta
terminación de los procesos", "la consolidación de la
paz social" y la "reconciliación nacional".
Tradicionalmente, la Corte Suprema ha definido la amnistía como “el
olvido de un hecho delictuoso para reestablecer la calma y la concordia social”
(entre otros, Fallos 165:199, Fallos 178:377) circunstancia que permitiría
encontrar una afinidad de motivaciones con la ley 23.492.
Otro argumento en favor de considerar la Ley de Punto Final como ley de amnistía
viene dada en razón que los plazos de prescripción de la acción
penal se establecen a partir de límites mínimos y máximos
de pena, obedeciendo a una vinculación directa con la gravedad del delito
cometido (cfr. art. 62 del Código Penal). Por su parte, la ley 23.492
no establece ninguna distinción entre el universo de las diferentes conductas
delictivas que comprende y a efectos que opere la extinción de la acción.
Finalmente, el instituto de la prescripción se establece mediante el
transcurso de un plazo que comienza a correr a partir de la medianoche del día
de comisión del hecho o que cesó de cometerse si fuere contínuo
(cfr. art. 63 del Código Penal), mientras que la Ley 23.492 dispone el
plazo de sesenta días a contar de la fecha de promulgación de
la norma.-
d).1).b).- Conclusión sobre la naturaleza jurídica de la ley 23.492:
ley de amnistía de perdón diferido.
Es necesario citar para concluir este tópico vinculado a la naturaleza
jurídica de la Ley 23.492 las palabras de Marcelo Sancinetti también
transcriptas en el destacado fallo del Dr. Gabriel Cavallo que mencionara entre
los precedentes de relevancia: "La Ley de 'Punto Final' fue, jurídicamente,
una 'Ley de Amnistía' [...] Esta gracia para hechos pasados -no extensible
a los casos futuros- pone la ley en el ámbito de la amnistía,
que no puede dejar de referirse a hechos ya cometidos;... [...] La ley se halla
motivada (aunque sus fundamentos explícitos son muy oscuros, producto
más bien del fariseísmo político que ha acompañado
a esta iniciativa) en la necesidad -supuesta, y, en tal sentido, no discutida
aquí- de lograr la concordia social, a través de evitar que sobre
todo un grupo 'penda un estado general de sospecha'. Este es el fundamento político
de una ley de amnistía, y de ninguna otra cosa [...] La peculiaridad
consiste, entonces, en que este proyecto de 'Ley de Amnistía' -a diferencia
de sus antecedentes argentinos- carece de efectos inmediatos, sino que el 'perdón'
queda diferido y sujeto a una condición negativa: a que en cierto plazo
no sea citado a indagatoria el autor del hecho amnistiado (o que no esté
rebelde, etc.)" (cfr. Sancinetti, Marcelo - "Derechos Humanos en la
Argentina Post-dictatorial", Lerner, Buenos Aires, 1988 citado en fallo
de causa Nro. 8686/2000 - autos: “Simón, Julio; Del Cerro, Juan
Antonio s/sustracción de menores de 10 años” - Juzg. Crim.y
Correcc. Fed. n° 4 - Secr. n° 7 - NDP 2000/B pág.527 y siguientes).-
d).2).- El Congreso no goza de facultades para amnistiar válidamente
hechos que impliquen la concesión o atribución de la suma del
poder público ni el ejercicio de facultades extraordinarias.-
d).2).a) El artículo 29 de la Constitución Nacional: su alcance
y origen.-
Art. 29 C.N .- El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las Legislaturas
provinciales a los gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, ni
la suma del poder público, ni otorgarles sumisiones o supremacías
por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced
de gobiernos o persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad
insanable, y sujetarán a los que los formulen, consientan o firmen, a
la responsabilidad y pena de los infames traidores a la Patria.-
El modelo de país al que apuntó el constituyente tuvo muy especialmente
presente los sucesos acontecidos en la etapa previa a la organización
nacional. En efecto, sin perjuicio que no corresponde efectuar aquí la
valoración histórica de lo que ha significado para la Nación
el desempeño del gobernador Juan Manuel de Rosas, no es posible desconocer
que ha sido contra ese antecedente de suma de poder público y facultades
extraordinarias con que se le invistiera, que el constituyente quiso quedar
a recaudo.
“El 7 de marzo de 1835, la legislatura de Buenos Aires concedió
al gobernador Juan Manuel de Rosas ‘toda la suma del poder público’
de la provincia por el tiempo que a juicio de aquel, fuese necesario. El 20
de septiembre de 1851 declaró que ‘todos los fondos de la provincia,
las fortunas, vidas, fama y porvenir de los Representantes de ella y de sus
comitentes, quedan ...disposición de S.E....” [Rosas]... La suma
del poder público significó la concentración en la persona
de Rosas de todas las funciones de gobierno. La Sala de Representantes de Buenos
Aires pasó a ser una ficción y la justicia quedó librada
a la voluntad del gobernador. Como consecuencia de ello, se aniquiló
el sistema republicano y se desconocieron derechos y garantías esenciales...”
(Cfr. Helio Juan Zarini “Análisis de la Constitución nacional
- Comentario exegético, origen, reformas, concordancias y antecedentes
- Editorial Astrea).
Este es el contexto en el cual tiene nacimiento la prevención del constituyente
y la fulminante prohibición del art. 29 de la C.N. en su doble carácter
de norma penal o delito de rango constitucional y de garantía o norma
de derecho constitucional de la libertad. (Cfr. Bidart Campos , Germán,
ob cit.)
Ya a esta altura estamos en condiciones de llegar a una primera conclusión:
una ley (de amnistía) ya por su sóla ubicación en la escala
normativa no puede avasallar el poder y voluntad constituyente en una cuestión
tan sensible a la historia argentina como la asunción y/o ejercicio de
facultades extraordinarias o la suma del poder público.
d).2).b).- Precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación vinculados
al art. 29 de la Constitución Nacional.-
1) Caso "Juan Carlos García y otros in re: Juan Domingo Perón
y otros" (Fallos 234:16.- Rta: 08-02-1956)
a) Antecedentes del caso.-
Diversos legisladores que venían procesados por la comisión del
delito de traición a la patria (art. 20 de la Constitución Nacional,
equivalente al actual 29) por haberle otorgado al entonces Presidente Juan Domingo
Perón la suma del poder público, planteaban la excepción
de amnistía solicitando la aplicación de los beneficios de la
ley 14.296 y el decreto ley 63/55.-
b) Doctrina del fallo.-
“Ni el Congreso de la Nación ni el poder que ejerza sus funciones
pueden válidamente amnistiar el hecho previsto en el art. 20 de la Constitución
Nacional, que, por los términos enfáticos en que está concebido,
por los antecedentes históricos que lo determinaron y por la circunstancia
de hallarse incorporado a la ley fundamental, está fuera del alcance
de la potestad legislativa. Procede, en consecuencia, confirmar la sentencia
que rechaza la excepción de amnistía fundada en la ley 14.296
y el decreto_ley 63/55 por los procesados por infracción al art. 20 de
la Constitución Nacional.”.-
2) Caso “Perón, Juan Domingo y otros” (Fallos 247:387- Rta:
25-07-60)
a) Antecedentes del caso.-
Al ex-Presidente Juan Domingo Perón, se imputaba el haber asumido y ejercido
la suma del poder público en virtud de la concesión efectuada
por los legisladores, razón por la cual fue procesado por el delito de
traición a la patria (art. 29 del Constitución Nacional).
Planteado el beneficio en favor del ex-Presidente de la aplicación de
las prerrogativas de la ley de amnistía nro. 14.436, le cupo en definitiva
resolver su procedencia al Máximo Tribunal.-
b) Doctrina del fallo.-
“...Los beneficios de la ley 14.436, de amnistía, no son extensivos
al delito de traición a la patria, ya que el art. 29 de la Constitución
Nacional representa un límite infranqueable que el Congreso no puede
desconocer o sortear mediante el ejercicio de su facultad de conceder amnistías.”
“...Dado que la inexistencia del derecho a la amnistía del procesado
por traición a la patria, deriva del art. 29 de la Constitución
Nacional, no es admisible que, para alterar la conclusión denegatoria
del beneficio, se citen otras cláusulas de la misma Constitución
(arts. 16, 18 y 31), ya que éstas, en todo caso, deben armonizarse con
lo que aquélla prescribe especialmente sobre el punto cuestionado.”
“...Al Poder Judicial le corresponde la función de interpretar
las leyes de la manera que mejor concuerde con las disposiciones constitucionales,
salvo que la inteligencia opuesta sea palmaria. En consecuencia, cuando las
previsiones legales son lo suficientemente amplias como para abarcar ciertas
materias que están dentro del legítimo ámbito de la competencia
del Congreso y otras que escapan a él, los jueces, a fin de permitir
la vigencia y asegurar la validez de la ley, deben interpretarla restrictivamente,
aplicándola sólo a las materias comprendidas dentro de la esfera
que es propia del Poder Legislativo, siempre que la norma interpretada lo consienta.”
3) Causa originariamente instruida por el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas
en el cumplimiento del Decreto 158/83 del Poder Ejecutivo Nacional. (Fallos
309:1689 -Rta: 1986)
a) Antecedentes del caso.-
Mediante la sanción de la ley 22.924 el gobierno dictatorial en el poder
desde marzo de 1976 decidió amnistiar la totalidad de los delitos cometidos
por el régimen militar, desde la asunción y el ejercicio de la
suma del poder público hasta los delitos comunes cometidos en el marco
de ese ejercicio de poder, represión y terrorismo de Estado.-
b) Doctrina expuesta por la disidencia de los Ministros Jorge Bacqué
y Enrique Petracchi con relación a la ley 22.924 y su vinculación
con el art. 29 de la CN.
"...6°) Que el art. 29 de la Constitución Nacional sanciona
con una nulidad insanable aquellos actos que constituyan una concentración
de funciones, por un lado, y un avasallamiento de las garantías individuales
que nuestra Carta Magna tutela, por otro. La finalidad de la norma ha sido siempre
impedir que, alegando motivos de urgencia o necesidad, el Poder Ejecutivo asuma
facultades extraordinarias y la suma del poder público, lo que inevitablemente
trae aparejada la violación de los derechos fundamentales del hombre
libre, que la propia Constitución Nacional garantiza.”
“El gobierno llamado Proceso de Reorganización Nacional, invocando
razones de aquella índole, usurpó el poder y subordinó
la vigencia de la Constitución Nacional al cumplimiento de sus objetivos.
Así, la falta de un Estado de Derecho único capaz de garantizar
el respeto de los derechos individuales , sumada al control omnímodo
del poder por parte de los encausados, tuvo como consecuencia el desconocimiento
absoluto de aquellas garantías. Tales circunstancias, alcanzaron su máxima
expresión con el dictado in extremis de la llamada 'Ley de Pacificación
Nacional', en la que se plasmaron las dos hipótesis prohibidas por el
art. 29 de la Constitución Nacional.”
“En efecto, la aplicación de la regla en análisis tuvo como
consecuencia que quedaran impunes hechos que desconocieron la dignidad humana
y, asimismo, excluyó del conocimiento del Poder Judicial el juzgamiento
de tales ilícitos, alcanzando de ese modo los extremos que el art. 29
de la Constitución Nacional rechaza enfáticamente, por lo que
dichos actos carecen en absoluto de efectos jurídicos.”
“7°) Que, en razón de lo expuesto, necesario es concluir que
la inconstitucionalidad de la ley de facto 22.924 resta a esta regla todo valor
jurídico. Por ello, no resulta de aplicación al caso de autos
el principio de la ley más benigna...dado que la norma del gobierno militar
en examen no constituye ley válida y, en consecuencia, no es susceptible
de aplicación ultractiva”.
d).2).c).- Antecedentes jurisprudenciales de la Cámara Nacional en lo
Criminal y Correccional Federal de la Capital vinculados a las leyes de amnistía
y el art. 29 C.N.-
En los dos casos que citaré a continuación se evaluó la
validez de la Ley 22.924 de Autoamnistía a la luz del art. 29 de la Constitución
Nacional quedando establecidos los siguientes principios que resulta imperativo
seguir.
1) Caso "Fernández, Marino" - CCCFed. Sala I.-
“La inalterabilidad o inmutabilidad de los fallos judiciales no es absoluta,
sino que reconoce importantes excepciones cuando se encuentra en pugna con otras
reglas constitucionales. En el caso, la invalidez de la aplicación efectuada
por este Tribunal, en anterior composición, de la Ley de Amnistía
dictada por el gobierno militar no sólo de lo dispuesto por la ley 23.040
sino del categórico texto del art. 29 de la Constitución Nacional.
En efecto, esta norma fulmina con una nulidad insanable aquellos actos que supongan
la concesión de facultades extraordinarias o de la suma del poder público
o de sumisiones o supremacías que pongan a merced de algún gobierno
o persona, la vida, el honor o la fortuna de los argentinos. Frente a la categórica
y enfática declaración de nulidad del art. 29 no puede negarse
el principio de la cosa juzgada, que exige ser integrado armónicamente
con todas las cláusulas constitucionales. Por otra parte, no puede hablarse
de ¨derechos adquiridos¨ derivados de la cosa juzgada, a costa del quebrantamiento
del propósito esencial de nuestra ley fundamental: terminar para siempre
con la arbitrariedad institucionalizada.” (Cfr. C.C.C. Fed. Sala I autos
“Fernández, Marino” - Rta: 4/10/84).-
2) Caso "Rolando Vieira, Domingo Manuel y otros" - CCCFed. Sala II.-
“... La ley 22.924, por el solo hecho de ser de facto, sólo puede
proyectar su vigencia más allá de la duración del gobierno
que la dictara bajo ciertas circunstancias. Además, las facultades legislativas
de todo gobierno sea cual fuere su origen, no son absolutas sino que reconocen
como primera limitación de respeto a los principios constitucionales.
En similar sentido, la Corte Suprema resolvió que el gobierno tiene facultades
para establecer la legislación que considere conveniente ¨siempre
que tal legislación sea razonable y no desconozca las garantías
individuales o la restricciones que la misma Constitución contiene en
salvaguarda de las instituciones libres. Por ello, no puede aceptarse que la
anmistía fuera otorgada por el propio gobierno revolucionario triunfante,
respecto de los delitos eventualmente cometidos por sus integrantes ya que,
no se conciben en general leyes sancionadas en propio beneficio de quienes la
dictan, sino que, además, la Corte Suprema ha sostenido expresamente
en este tema que el Congreso no puede dictar leyes de autoamnistía. Y
recuérdese que ya desde antiguo, ese Tribunal resolvió que un
órgano de facto, dentro del alcance de la autoridad sumida, no posee
mayores facultades que el correlativo órgano de derecho.” (Cfr.
C.C.C. Federal - Sala II - Autos: Rolando Vieira, Domingo Manuel - Rta: 6/03/85).-
d).2).d).- Balance y conclusiones acerca del art. 29 C.N. y las leyes de amnistía.-
El delito tipificado por el poder constituyente en el artículo 29 de
la Constitución resulta inamnistiable por el Congreso Nacional en ejercicio
sus potestades legislativas comunes.
Si se pensara que los legisladores tienen la facultad de invalidar disposiciones
constitucionales mediante leyes de amnistía, imperaría la lógica
del absurdo mediante la cual debieramos concluir que la misma Constitución
dentro de las competencias del Congreso entregaría los medios para burlarla,
o entender que una de las normas más imperativas y categóricas
que contiene la Carta Magna es optativa justamente respecto de quienes intenta
marcar un camino por el cual no transitar.
Como bien lo expresara Sebastián Soler, sólo una Convención
Constituyente podría amnistiar un delito previsto por la propia Constitución,
dado que este órgano es el único que se encuentra investido de
las atribuciones que se requieren para modificar o derogar algún precepto
constitucional conforme el art. 30 de la Carta Magna.
Ahora bien, a manera de balance debemos destacar tres conclusiones primordiales:
1°) El real alcance del art. 29 de la C.N. va dirigido no sólo a
prohibir a los legisladores la concesión al Poder Ejecutivo de facultades
extraordinarias, suma del poder público u otorgar sumisiones o supremacías,
sino también lleva ínsita la prohibición de asumir por
parte del Ejecutivo de dichas facultades extraordinarias y la veda del ejercicio
de esos poderes totalitarios.
2°) La facultad de conceder amnistías que se otorga por medio del
art. 75 inc. 20 de la Constitución al Poder Legislativo reconoce límites
infranqueables que vienen dados en la imposibilidad de amnistiar los delitos
tipificados por la misma Constitución. (Vgr. prohibición de la
esclavitud, sedición, concesión de la suma del poder público
o de facultades extraordinarias y traición a la patria). [En éste
sentido, cfr. Bidart Campos, Germán J., "Manual de Derecho Constitucional
Argentino", Ediar, Buenos Aires, 1980, p. 582; y, Romano, Otilio Roque,
"Inconstitucionalidad de la Proyectada Ley de Amnistía", Jurisprudencia
Argentina, 1983, IV, p. 628 y ss.]
3°) Los legisladores que concedieran al Poder Ejecutivo facultades extraordinarias
o la suma del poder público no podrían ser amnistiados. Igualmente,
quienes hayan ejercido las facultades extraordinarias o la suma del poder público
prohibidas por el artículo 29 de la Constitución tampoco pueden
ser amnistiados por facultades legislativas comunes.
En este punto, no escapará al lector que seguimos la construcción
argumental que impecablemente formularan Marcelo Sancinetti y Marcelo Ferrante
que fuera ya reiteradamente seguida por magistrados colegas e integrantes del
Ministerio Público siguiendo su posición institucional, a saber:
“Cualesquiera que fuesen los límites del art. 29 de la Constitución
Nacional ... el Congreso carecería de facultades para amnistiar el ejercicio
de la suma del poder público, el ejercicio, en definitiva, del poder
tiránico, en la medida en que en este ejercicio fueran cometidos delitos
por los que la vida, el honor y la fortuna de los argentinos quedaran a merced
de los gobiernos o persona alguna. Por ende, cuando los actos ejercidos por
el poder omnímodo fuesen delictivos conforme a la ley penal por su propia
configuración (homicidios, asesinatos, torturas, privaciones de la libertad,
etcétera) sería imposible amnistiarlos" (cfr. Marcelo A.
Sancinetti - Marcelo Ferrante; “El derecho penal en la protección
de los derechos humanos”, pág. 282 - Hammurabi).
Pues bien, las privaciones ilegales de la libertad en centros clandestinos de
detención que sufrieran las numerosas víctimas de autos, los tormentos,
torturas, condiciones inhumanas de vida cuanto, en su caso, los homicidos han
representado sólo una de las manifestaciones del ejercicio poder tiránico
que usurpó el poder entre 1976 y 1983. Justamente, estos hechos aberrantes
han sido consecuencia directa del ejercicio de las conductas que el propio constituyente
temió como destructivas del orden que fundaba, es decir, aquellas previstas
por el artículo 29 de la C.N. y que significan someter la vida, el honor
o las fortunas de los argentinos a un gobierno o a una persona, lo que las torna
insusceptible de amnistía so riesgo de avasallar al poder constituyente
(cfr. Sancinetti, Marcelo -"Observaciones sobre las leyes argentinas de
impunidad y el art. 29 de la Constitución Nacional", en Cuadernos
de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Año IX, Nro. 16).
Aministiar delitos de la naturaleza de los que nos ocupan ha significado la
concesión retroactiva o la tentativa de validar la suma del poder público,
circunstancia terminantemente vedada para el Congreso.-
d).3).- La controvertida cuestión de la naturaleza jurídica de
la ley 23.521 -Ley de Determinación del Alcance del Deber de Obediencia-
La ley 23.521 estableció:
“Art. 1°: Se presume sin admitir prueba en contrario que quienes a
la fecha de comisión del hecho revistaban como oficiales jefes, oficiales
subalternos, suboficiales y personal de tropa de las fuerzas armadas, de seguridad,
policiales y penitenciarias, no son punibles por los delitos a que se refiere
el art. 10, punto 1 de la ley 23.049 por haber obrado en virtud de obediencia
debida”.
“La misma presunción será aplicada a los oficiales superiores
que no hubieran revistado como comandante en jefe, jefe de zona, jefe de subzona,
o jefe de fuerza de seguridad, policial o penitenciaria sino se resuelve judicialmente,
antes de los treinta días de promulgación de esta ley, que tuvieron
capacidad decisoria o participaron en la elaboración de las órdenes”.
“En tales casos se considerará de pleno derecho que las personas
mencionadas obraron en estado de coerción bajo subordinación a
la autoridad superior y en cumplimiento de órdenes, sin facultad o posibilidad
de inspección, oposición o resistencia a ellas en cuanto a su
oportunidad y legitimidad”.
“Art. 2: La presunción establecida en el artículo anterior
no será aplicable respecto de los delitos de violación, sustracción
y ocultación de menores o sustitución de su estado civil y apropiación
extorsiva de inmuebles”.
“Art. 3°: La presente ley se aplicará de oficio. Dentro de
los cinco (5) días de su entrada en vigencia, en todas las causas pendientes,
cualquiera sea su estado procesal, el tribunal ante el que se encontraren radicadas
sin más trámite dictará respecto del personal comprendido
en el artículo 1° primer párrafo, la providencia a que se
refiere el artículo 252 bis del Código de Justicia Militar o dejará
sin efecto la citación a prestar declaración indagatoria según
correspondiere”.
“El silencio del tribunal durante el plazo indicado, o en el previsto
en el segundo párrafo del art. 1°, producirá los efectos contemplados
en el párrafo precedente, con el alcance de cosa juzgada”.
“Si en la causa no se hubiere acreditado el grado o función que
poseía a la fecha de los hechos la persona llamada a prestar declaración
indagatoria, el plazo transcurrirá desde la presentación del certificado
o informe expedido por autoridad competente que lo acredite”.
“Art. 4°: Sin perjuicio de lo dispuesto por la ley 23.492, en las
causas respecto de las cuales no hubiera transcurrido el plazo previsto en el
art. 1 de la misma, no podrá disponerse la citación a prestar
declaración indagatoria de las personas mencionadas en el art. 1, primer
párrafo de la presente ley".
d).3).a).- ¿Causa objetiva de exclusión de pena, ley de amnistía,
modificación del Código Penal o sentencia del legislativo?
En el caso de la ley 23.521, el debate sobre su naturaleza jurídica llegó
al seno de la Corte Suprema de Justicia de la Nación al pronunciarse
con motivo de la causa nro. 44 seguida contra Ramón Juan Alberto CAMPS.
(Cfr. Fallos 310:1162). Así, se suscitaron diversos criterios:
1) que se trataba de una causa objetiva de exclusión de pena que funciona
como excusa absolutoria y aparta toda consideración sobre la culpabilidad.
Se trataría de una facultad del Congreso vinculada a una modificación
legislativa de carácter objetivo que excluye la punición o impide
la imputación delictiva. Este criterio fue sostenido por los Dres. José
Severo Caballero y Augusto César Belluscio.
2) Que podía ser considerada tanto una ley de amnistía como una
modificación del Código Penal, resultando irrelevante la definición
sobre el punto ya que en ambas hipótesis se estaba ante legítimos
poderes del Congreso para dictarla. Tal el criterio del Dr. Carlos Fayt.
3) Que se trataba de una auténtica ley de amnistía. Esta postura
esbozada por el Dr. Enrique Santiago Petracchi quien destacó vicios de
técnicos de instrumentación y precisó que, clausurando
la persecución penal de acciones ilícitas, cabía concluir
que el Congreso Nacional ha ejercitado la facultad que le corresponde en virtud
de lo dispuesto en el art. 67, inc. 17 de la Constitución Nacional.
4) Que jurídicamente era una sentencia del legislativo. En este sentido,
el Dr. Jorge Antonio Bacqué consideró que se trataba de una ley
sólo en sentido formal en razón del órgano que la ha dictado,
pero que constituye jurídicamente el ejercicio de la función judicial.-
d).3).b).- Adhesión a la postura que ve en la Ley de Obediencia Debida
una verdadera sentencia arbitraria del legislativo.
Para el supuesto que suscribieramos la posición que ve en la ley 23.521
algun tipo de amnistía cabría hacer extensibles las conclusiones
expuestas al abordar el examen de la Ley de Punto Final. Sin embargo, mi posición
se enrola en el criterio expuesto por el Dr. Bacqué y que resultara minoritario
en el Máximo Tribunal al pronunciarse sobre la constitucionalidad de
la Ley de Obediencia Debida.
En efecto, considero que con dicha normativa se habría vedado “a
los jueces de la Constitución toda posibilidad de acreditar si las circunstancias
fácticas mencionadas por la ley (estado de coerción e imposibilidad
de revisar órdenes) existieron o no en realidad. Es decir, la disposición
en examen impone a los jueces una determinada interpretación de las circunstancias
fácticas de cada caso en particular, sometido a su conocimiento, estableciendo
una presunción absoluta respecto de la existencia de aquéllas"
(considerando 10 del voto del doctor Bacqué).
La circunstancia de gravedad institucional y republicana que conforma el hecho
que el Congreso infrinja la división de poderes con una sentencia disfrazada
de ley se le agrega el hecho mismo de la “arbitrariedad” de dicha
sentencia.
“Se trata de jueces (los legisladores) que han podido fallar elípticamente
cientos de hechos sin conocer el expediente, sin haber tenido a la vista ninguna
de las actuaciones.”
“Es extraño, por cierto, que el Congreso, además de poder
arrogarse funciones judiciales, pueda hacerlo sin los recaudos que debe observar
un juez para decidir una controversia de tal modo de no violar el principio
constitucional del debido proceso: estudiar el caso, oir las alegaciones de
las partes y juzgar según constancias concretas, debidamente evaluadas.
A ningún juez se le admitiría dictar una sentencia ‘a ojos
cerrados’.” (Sancinetti, Marcelo A. - “Derechos Humanos en
la Argentina Postdictatorial” - Lerner Editores Asociados - pág.
134).-
d).3).c) El reemplazo del razonamiento judicial y la creación de la realidad.
El suscripto comparte plenamente las conclusiones que en su oportunidad expusiera
el Dr. Jorge Bacqué cuanto el criterio que hiciera suyo y extendiera
en fundamentos el Juez Cavallo en la causa “Simón, Julio - Del
Cerro, Juan Antonio...”.
Efectivamente, establecer la no punibilidad basada en que los posibles autores
de delitos actuaron bajo “obediencia debida” y que "obraron
en estado de coerción y en cumplimiento de órdenes, sin facultad
o posibilidad de inspección, oposición o resistencia a ellas en
cuanto a su oportunidad y legitimidad" se parece bastante y avasalla un
razonamiento que es propio de la función judicial que reemplaza.
La Ley de Obediencia Debida constituyó una "ley" solo en el
sentido formal del concepto ya que fue sancionada por el Congreso de la Nación
de conformidad al procedimiento constitucionalmente previsto para la formación
y sanción de leyes, sin embargo, su contenido, manifestó una grosera
e inconstitucional intromisión del Legislativo en lo que es esfera propia
y exclusiva del Poder Judicial, declarando, a la manera de una sentencia o decisión
judicial que, determinados hechos cometidos por determinadas personas debían
ser interpretados -sin admisión de prueba en contrario, o sea "iure
et de iure"- como alcanzados por una determinada eximente (deber de obediencia).
En este punto particularmente, resulta impecable la argumentación efectuada
en la causa 8686/2000 por parte del magistrado entonces a cargo del Juzgado
nro. 4 del Fuero respecto de la creación de la realidad que surge a partir
de la vigencia de la ley 23.521.
A “... los jueces que tenían asignado el conocimiento de hechos
particulares y concretos cometidos en el marco de la represión ilegal
se les impuso una realidad, más allá de cuáles fueran las
pruebas producidas o las que podían realizarse en el futuro, según
la cual, los imputados actuaron coercionados y en virtud de órdenes superiores
respecto de las que no tuvieron posibilidad de inspección, oposición
ni resistencia en cuanto a su oportunidad ni legitimidad... la ley ... no se
funda en ninguna constatación empírica sobre cómo sucedieron
los hechos y ... rompe con toda una tradición jurídica nacional
y universal que se remonta, esta última, a épocas medievales y
aun anteriores, relativa a los límites que cabe reconocerle a la obediencia
a órdenes superiores... “
”... la ley crea una "realidad" y no admite prueba en contrario...El
supuesto fáctico del que parte la ley (situación de coerción
e imposibilidad de revisar la legitimidad de las órdenes y resistir a
ellas) no sólo no se apoya en ninguna constatación fáctica
sino que, incluso, contradice lo que surgía de todas las fuentes de conocimiento
disponibles en el momento de sanción de la ley, entre ellas, los informes
de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de 1980 y de la Conadep
..., las investigaciones penales en curso y las sentencias que hasta ese momento
se habían pronunciado (causas nº 13 y 44), sentencias que, paradójicamente,
fueron citadas como fundamento en el Mensaje de Elevación del Proyecto
de ley.” (cfr. causa Nro. 8686/2000 - “Simón, Julio; Del
Cerro, Juan Antonio s/sustracción de menores de 10 años”
- Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal Nro. 4 - Secretaría
n° 7 Capital Federal - rta: 6-3-2001 - Nueva Doctrina Penal 2000/B pág.527
y siguientes).
d).3).d).- La imposición de una conclusión al juez, la víctima
y aún el imputado.
La imposición de la realidad no repercute solamente en la pesona del
magistrado sino que, más allá de avasallar de manera contundente
el deber estatal de investigar y reprimir los delitos, se impone las víctimas
directas de los hechos atroces, a sus familias y a la sociedad, toda vez que,
al imponer la presunción “jure et de jure” persiguió
el cierre de toda posibilidad de investigación y castigo penal.
Pero aún más, la imposición de una conclusión que
contrastaba con la realidad se imponía por ley formal al mismo imputado,
a quien se le niega su derecho a que sea un tribunal de justicia (único
habilitado constitucionalmente para realizar un pronunciamiento justo, fundado
y oportuno), el que resuelva el conflicto y se obtenga así una sentencia
que clarifique en forma definitiva su responsabilidad, en un plazo razonable.-
d).3).e).- La incongruencia que nace de la exclusión de algunas conductas
típicas.-
El sistema penal elige entre una multitud de acciones antijurídicas para
asignarles consecuentemente una pena, tarea ésta que ordena los delitos
en una jerarquía que considera especialmente los bienes jurídicos
en juego y que debe presentar un alto componente lógico, racional y proporcional
al grado de dañosidad social que ocasionan las conductas.
La ley 23.521 comprendió a la mayor parte de los delitos cometidos en
el gobierno de facto pero excluyó de sus alcances a los delitos de "...violación,
sustracción y ocultación de menores o sustitución de su
estado civil y apropiación extorsiva de inmuebles".
Como consecuencia de dichas exclusiones se llega a la paradoja según
la cual, sin admitir prueba en contrario, hay que considerar que los integrantes
de las fuerzas de seguridad comprendidos en la normativa recibieron órdenes
de sus superiores, que les generaran un estado de coerción del que no
tuvieron posibilidad de revisar su legitimidad ni resistirla pero sólo
en los casos privación de la libertad, tortura y homicidio razón
por la cual no son punibles. Sin embargo, en los supuestos de violación,
sustracción y ocultación de menores, sustitución de su
estado civil o apropiación extorsiva de inmuebles, o bien dichas órdenes
no existieron o bien si existieron no se dieron en el mismo contexto, dado que
en estos casos ya no presume la ley el estado de coerción, ni la imposibilidad
de revisar la legitimidad o ilegitimidad de las órdenes ni la imposibilidad
de resistir su cumplimiento.
En definitiva, se elimina la punibilidad respecto de conductas contrarias a
bienes jurídicos ponderados por el ordenamiento jurídico como
de jerarquía superior -la vida-, mientras se mantiene la posibilidad
de perseguir penalmente conductas que afectaron a bienes jurídicos de
menor jerarquía -la propiedad- (cfr. fallo de causa Nro. 8686/2000 citado,
Nueva Doctrina Penal 2000/B pág.527 y siguientes).
En este orden de ideas, bien se manifiesta en los Fundamentos de la ley 25.779
que otro asombroso perfil de la ley 23.521 surge en cuanto “exime de responsabilidad
penal a quien mató un niño, pero no a quien lo dejó vivir,
aún privándolo de identidad”.-
d).4).- Balance y conclusiones acerca de la Ley de Obediencia Debida: constituye
una violación a la división de poderes, una injerencia en competencias
propias del Poder Judicial.-
La única conclusión posible cuando una ley efectúa e impone
un razonamiento que es propio de la función judicial, cuando presume
sin admitir prueba en contrario, cuando crea la realidad sin permitir el análisis
de los hechos en los casos concretos, es que ha existido un avasallamiento de
la división de poderes y del sistema republicano de gobierno.
La presunción absoluta consagrada en la ley 23.521 "...significa
imponerle a los jueces una única y determinada manera de establecer la
situación de hecho de los delitos que se hallaban bajo su conocimiento,
y una única y determinada manera, también, de interpretar la ley
aplicable. Ello significó -más allá de la gravedad valorativa
que tiene el contenido de la ley- una violación manifiesta al principio
de la división de poderes, que constituye, como ha dicho la Corte desde
el tomo 1 de su colección de fallos, un 'principio fundamental de nuestro
sistema político', según el cual las atribuciones de cada poder
'le son peculiares y exclusivas; pues el uso concurrente o común de ellas
harían necesariamente desaparecer la línea de separación
entre los altos poderes políticos, y destruiría la base de nuestra
forma de gobierno'" (cfr. Marcelo Sancinetti - "Derechos Humanos en
la Argentina Post-dictatorial”, págs. 130/1 - Lerner Editores Asociados).
Asimismo, otra demostración de avasallamiento a la división de
poderes y el sistema republicano de gobierno viene dada por el hecho que la
ley en cuestión fue dictada para regir solo para hechos del pasado, violentando
el principio general de las normas penales en cuanto las mismas rigen para el
futuro. Por ello, al no haberse establecido conductas prescriptivas para el
futuro, lo que se pretende no es dictar una ley, sino dictaminar sobre el juzgamiento
de casos pasados, y por ello, no cumple con el requisito de generalidad propio
de la función legislativa.
La Ley de Obediencia Debida “...no se trataba ya de una amnistía
(desde el punto de vista jurídico, aunque sí lo fuera políticamente),
sino de algo más grave aún: se trataba de una declaración,
por una ley del Congreso Nacional, de que los subalternos que hubieran cometido
cualquier acto, incluso contra la vida y la integridad corporal, ejecuciones
por causas políticas y torturas, habían actuado de modo irreprochable,
una declaración que quizá represente un hecho único en
la historia de las democracias modernas ...” En definitiva, no era más
que "...una arrogación de facultades judiciales (violación
de la división de poderes), pero mediante el dictado de una sentencia
(dictada por el parlamento) cuyo contenido no habría podido ser válido
en ninguna sentencia judicial" (Cfr.Marcelo Sancinetti- Marcelo Ferrante
- “El derecho penal en la protección de los derechos humanos",
págs. 338/9 - Ed. Hammurabi).-
e).- Objeciones a la validez de las Leyes de Punto Final y Obediencia Debida
en razón de la afectación de normas superiores de derecho internacional.-
e).1).- Introducción.-
Más allá de las razones expuestas precedentemente y que hacen
a circunstancias que afectarían la validez de las denominadas “leyes
de impunidad”, que nacen sustancialmente de la afectación de normas
constitucionales de derecho interno (sintéticamente, la división
de poderes y la prohibición de amnistía, concesión o ejercicio
de facultades extraordinarios o suma del poder público), no desconoce
el suscripto que muchas de las argumentaciones expuestas han sido desconsideradas
oportunamente por el Máximo Tribunal de la Nación.
Sin embargo, se ha ido gestando progresivamente y a lo largo de los precedentes
destacados al comienzo de esta resolución, una corriente revisionista
y cuestionadora de la constitucionalidad de las leyes que nos ocupan y que atiende
a las objeciones a su validez por la afectación al derecho internacional.
En este sentido, a continuación hemos de exponer cómo las Leyes
de Obediencia Debida y Punto Final carecen de validez en cuanto han representado
obstáculos al enjuiciamiento y sanción de los responsables de
crímenes de lesa humanidad, lo que constituye una violación a
normas vigentes universalmente y otras expresamente asumidas internacionalmente.
En efecto, las leyes 23.492 y 23.521 por sus efectos directos o inmediatos,
han conducido a la imposibilidad de llevar a cabo investigaciones penales respecto
de la gran mayoría de los hechos cometidos en el marco del sistema clandestino
de represión (1976-1983), consagrando la impunidad de los autores y partícipes
en tales hechos.-
e).2).- La existencia y consolidación de un derecho penal internacional.
A esta altura del desarrollo de la humanidad podemos distinguir como un logro
social el reconocimiento, casi indiscutido, acerca de la existencia de un orden
normativo supranacional, un orden normativo de la comunidad internacional o
derecho penal internacional. Dicho orden tiende a la protección de los
derechos más esenciales y básicos de la persona humana, traduciéndose
en principios y reglas de derecho asumidos, en su mayoría, como principios
imperativos, válidos para todos los hombres y naciones de la comunidad
internacional.
La referencia a un derecho penal internacional inmediatamente nos remite al
concepto de “ius cogens”, como norma imperativa del derecho internacional
general, esto es, aceptada y reconocida por la comunidad internacional y que,
por tanto, no admite acuerdos en contrario (art. 53 Convención de Viena
sobre el Derecho de los Tratados ley 19.865 ).
Es en este contexto, que obtienen el carácter de ius cogens ciertas prohibiciones
de determinadas conductas consideradas de suma gravedad y a las que se llama
crímenes de lesa humanidad, contra el derecho de gentes o crímenes
de derecho internacional. (Volveremos sobre este punto más adelante para
brindar una acabada caracterización de tales conductas).
El carácter de “ius cogens” o el de obligaciones “erga
omnes” que se les reconoce a las consecuencias jurídicas que se
derivan de la realización de alguna de aquellas conductas consideradas
crímenes contra el derecho de gentes implica que afectan por igual a
toda la humanidad y por lo tanto, su carácter criminal no queda librado
a la voluntad de un Estado o más Estados particulares, sino que es definido
en un ámbito en el que las voluntades estatales individuales se integran
con otras para afirmar principios y reglas que en ciertos casos regirán
para un Estado aun contra su voluntad.
Por lo tanto, la universalidad prima sobre la particularidad de los Estados
en beneficio de la humanidad toda que, en su conjunto, afirma su carácter
criminal, aún cuando el derecho doméstico del Estado o Estados
donde tuvieron lugar los crímenes de lesa humanidad no los considere
tipificados penalmente y persiga su castigo.
Los instrumentos internacionales han recogido esta tendencia a la preservación
universal. Así, entre otros varios: la Declaración Universal de
los Derechos Humanos, el IIIer. Convenio de Ginebra de 1949 y el Ier. Protocolo
Adicional, el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos
y de las Libertades Fundamentales firmado en Roma en 1950, el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, la Convención sobre la Imprescriptibilidad
de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad
de 1968.
Otra consecuencia fundamental del reconocimiento de un derecho penal internacional
repercute en el tema de la competencia concreta para el juzgamiento de crímenes
de lesa humanidad. Esto nos introduce en el tema de la jurisdicción universal
que implica, primordialmente, que el derecho de gentes adjudica competencia
a todos los Estados para el juzgamiento de los crímenes cometidos en
contra de la humanidad. La jurisdicción que se impone es aquella concurrente
o complementaria con la jurisdicción de los tribunales nacionales.
El interés por el enjuiciamiento y la aplicación de sanciones
penales a los responsables de esos crímenes no puede quedar -exclusivamente
en cabeza del Estado en cuyo territorio ocurrieron los hechos por cuanto toda
la humanidad y los Estados tienen un interés equivalente en el enjuiciamiento
y sanción de dichos responsables.
La jurisdicción universal comienza a imponerse como una jurisdicción
subsidiaria que el derecho penal internacional instrumenta para asegurar que
no queden impunes hechos aberrantes a la esencia humana.
El objetivo final es asegurar que la sanción sea efectivamente satisfecha
aunque primordialmente corresponde reconocer prioridad en el enjuiciamiento
y sanción al Estado donde los hechos acontecieron. Ahora, esta prioridad
jurisdiccional no implica que el Estado sancionador actúe por un mero
interés propio sino que lo hará en miras a la satisfacción
de un interés superior al suyo individual, el del todo, el del conjunto
de la comunidad internacional.
Ahora bien, la existencia de un orden universal tampoco debe ser vista como
un invento de la modernidad sino que responde a un proceso evolutivo de tal
tendencia. En todo caso, el verdadero triunfo será instaurar los instrumentos
para hacer efectivo el verdadero reconocimiento de aquello que filósofos
cosmológicos como Anaximandro de Mileto (600 a.C.) describían
ya como la existencia de un universo que se presenta como una polis en grande,
como una comunidad sometida a una ley ordenadora. (Cfr. “Historia de la
Filosofía del Derecho y del Estado” Ed. Revista de Occidente. Madrid).
El derecho penal internacional constituye la más moderna y avanzada forma
de dar interpretación y aplicación práctica, en defensa
del hombre y su dignidad, a aquella ley verdadera que Cicerón describe
como “la recta razón inscripta en todos los corazones, inmutable,
eterna, que llama a los hombres al bien...” que “...No se puede
alterarla por otras leyes, ni derogar alguno de sus preceptos, ni liberarnos
de su imperio; no necesita intérprete que la explique; es la misma en
Roma que en Atenas, la misma hoy que mañana ... que rige a la vez a todos
los pueblos y en todos los tiempos...” (“Tratado de la República”
Cicerón Ed. Porrúa, México.).
En definitiva, el ius gentium no expresa otra cosa que las exigencias primordiales
y comunes a todos los pueblos, como revelación más directa de
la razón universal. El derecho de gentes no es otra cosa en palabras
de Del Vecchio que “el derecho común a todos los pueblos”
y desencadenado en una visión tendiente a la represión y castigo
de crimenes de lesa humanidad, podría expresarse en un estatuto jurídico
común que como mínimo comprendería estos principios: "...el
deber de procesar o extraditar, la imprescriptibilidad, la exclusión
de toda impunidad, comprendida la de los jefes de Estado, la improcedencia del
argumento de la 'obediencia debida' (salvo como circunstancia atenuante), la
aplicación universal de estas obligaciones en tiempo de paz y en tiempo
de guerra, su no derogación bajo los 'estados de excepción' y
la jurisdicción universal" (cfr, M. Cherif Bassiouni "Jus Cogens
and Obligatio Erga Omnes", citado en causa n° 8686 Juzgado Federal
n° 4 autos “Simón, Julio; Del Cerro, Juan Antonio s/sustracción
de menores de 10 años” ya citado).
e).3).- Los hechos investigados en autos constituyen graves violaciones a los
derechos humanos y son delitos de lesa humanidad.
Los hechos investigados en las presentes actuaciones constituyen graves violaciones
a los derechos humanos, revisten el carácter de delitos de lesa humanidad
y, por ende, resultan imprescriptibles.
El crimen de lesa humanidad, acorde a su contenido y naturaleza es un crimen
de derecho internacional, por lo cual las condiciones de su responsabilidad
son establecidas por normativas internacionales con independencia de lo que
pueda establecerse en el derecho interno de los Estados, los cuales, se encuentran
en la obligación de juzgar y castigar a los responsables de tales aberrantes
crimenes.
Así, en el ámbito del derecho internacional se considera que,
entre otros actos, la tortura, las ejecuciones sumarias, extra judiciales o
arbitrarias y las desapariciones forzadas constituyen la categoría de
“graves violaciones a los derechos humanos”.
La obligación de todo Estado de castigar y juzgar los crímenes
de lesa humanidad surge del derecho de gentes o ius cogens, el cual se integra
por un conjunto de principios y normas que resultan esenciales en la vida organizada
de la humanidad.
Uno de los principios que rigen a los crímenes contra el derecho de gentes
desde la consolidación del derecho penal internacional, es el que instituye
la criminalización de ciertas conductas, que se consideran de gravedad
para la humanidad, y no depende de que sean punibles según la ley penal
del lugar donde ocurrieron.
El derecho de gentes establece entonces que la responsabilidad penal individual
puede surgir de normas imperativas para la comunidad internacional y que establecen
obligaciones directas no sólo para los Estados sino también para
los individuos, para evitar, así, la impunidad de esos hechos de extrema
gravedad, a menudo realizados desde el poder estatal.
La Asamblea General de las Naciones Unidas, en reiteradas oportunidades, ha
recordado que las ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias y la tortura
constituyen graves violaciones a los derechos humanos. A su vez, desde dicho
organismo surgieron normas que buscaron terminar con la impunidad.
Así, la Convención para la Prevención y la Sanción
del Delito de Genocidio (1948), en su artículo segundo estableció
que debe entenderse por genocidio cualquiera de los actos, perpetrados con la
intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico,
racial o religioso como tal: a) Matanza de miembros del grupo; b) Lesión
grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo; c) Sometimiento
intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción
física, total o parcial; d) Medidas destinadas a impedir los nacimientos
en el seno del grupo; e) Traslado por la fuerza de niños del grupo a
otro grupo.
En esta misma línea la Declaración sobre la Protección
de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas reitera desde el artículo
primero que la desaparición forzada es una violación grave a los
derechos humanos.
La jurisprudencia de los órganos internacionales de protección
de los derechos humanos es coincidente en esta materia. En los casos “Bleier
Lewhoff y Valiño de Bleier c/ Uruguay”, “Pedro Pablo Camargo
c/. Colombia” ha reiteradamente calificado, entre otros actos, la tortura,
la ejecución extrajudicial y la desaparición forzada como graves
violaciones de los derechos humanos.
Dicho concepto ha sido, también ratificado por el Comité de Derechos
Humanos de las Naciones Unidas merced el documento elaborado el 3 de agosto
de 1994 en Burundí.
Asimismo, y en esta misma línea en el caso “Barrios Altos”
la Corte Interamericana de Derechos Humanos puso término a un litigio
iniciado por familiares de las víctimas contra la República del
Perú, con motivo de un hecho ocurrido el 3 de noviembre de 1991, en un
inmueble ubicado en el vecindario conocido como “Barrios Altos”,
de la ciudad de Lima.
Al respecto, es importante profundizar en dicho fallo, pues el mismo contiene
valiosas enseñanzas en relación al tema materia de estudio en
el presente resolutorio, y a la protección integral de los derechos humanos,
a la cual está obligada la República Argentina.
La Corte Interamericana tuvo por demostrado los siguientes hechos: seis individuos
fuertemente armados, que habían llegado en dos vehículos, que
portaban luces y sirena policiales, irrumpieron en un inmueble, en momentos
en que se realizaba una fiesta para recaudar fondos para hacer reparaciones
en el edificio. Los individuos, cuyas edades oscilaban entre los 25 y los 30
años de edad, encubrieron sus rostros con pasamontañas y obligaron
a quienes se encontraban allí a tirarse al suelo. Cuando lo hicieron,
les dispararon indiscriminadamente por un período aproximado de dos minutos,
matando quince personas e hiriendo gravemente a otras cuatro, una de las cuales
quedó incapacitada en forma permanente. Una vez concluida la tarea, los
atacantes huyeron en los vehículos en que habían llegado, haciendo
sonar nuevamente las sirenas.
La República del Perú aprobó una ley de amnistía
a favor de los integrantes de las fuerzas de seguridad y civiles que fueran
objeto de denuncias, investigaciones, procedimientos o condenas, o que estuvieran
cumpliendo sentencia en prisión, por violaciones de derechos humanos.
Llegado el caso ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la pertinente
sentencia el Tribunal dijo: “... Esta Corte considera que son inadmisibles
las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción
y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir
la investigación y sanción de los responsables de las violaciones
graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias,
extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas
por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional
de los Derechos Humanos ...La Corte, conforme a lo alegado por la Convención
y no controvertido por el Estado, considera que las leyes de amnistías
adoptadas por el Perú impidieron que los familiares de las víctimas
y las víctimas sobrevivientes en el presente caso fueran oídas
por un Juez, conforme a lo señalado en el artículo 8.1 de la Convención;
violaron el derecho a la protección judicial consagrado en el artículo
25 de la Convención; impidieron la investigación persecución,
captura, enjuiciamiento y sanción de los responsables de los hechos ocurridos
en Barrios Altos, incumpliendo el artículo 1.1. de la Convención;
y obstruyeron el esclarecimiento de los hechos del caso...”
Pues bien, la protección a los derechos humanos fue comprometida internacionalmente
por nuestro país desde la suscripción de la Carta de las Nacionales
Unidas -26.6.1945-, la Carta de Organización de los Estados Americanos
-30.4.1948-, la aprobación de la Declaración Universal de Derechos
Humanos -10.12.1948- y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre -2.5.1948-
Así, la Argentina, desde la aplicación del derecho de gentes que
dispone el art. 118 (ex-102) de la Constitución, a través de su
adhesión desde 1948 a Organización de las Naciones Unidas y de
la ratificación de la Convención Interamericana sobre Desaparición
Forzada de Personas, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
la Convención Internacional contra la Tortura y de todos los tratados
que, desde la reforma de 1994 integran nuestra Carta Magna -art. 75 inc. 22-,
ha dado jerarquía constitucional e integrado al orden jurídico
interno, las normas de carácter internacional que reputan a la desaparición
forzada de personas como delitos contra la humanidad.
La Sala Segunda de la Excma. Cámara Federal explicó: “...la
aplicación del derecho de gentes se encuentra reconocida por el ordenamiento
jurídico en virtud de lo establecido por el art. 118 de la Constitución
Nacional, y tal aplicación resulta obligatoria en función de lo
dispuesto por el art. 21 de la ley 48" (CCC Fed. Sala II, “Astiz,
Alfredo sobre nulidad”. Causa nro. 16.071. 4 de mayo de 2000)
A la época de los hechos investigados, el orden jurídico interno
contenía normas (internacionales) que reputaban a la desaparición
forzada de personas como crimen contra la humanidad. Estas normas integraban
el Derecho positivo interno, por haber participado voluntariamente la República
Argentina en su proceso de creación, ostentando el carácter de
derecho universalmente válido (ius cogens).
Ello significa que aquellas normas penales internas, en cuyas descripciones
típicas pudiera subsumirse la privación de la libertad que acompaña
a toda desaparición forzada de personas, adquirieron, en esa medida,
un atributo adicional -la condición de lesa humanidad, con las consecuencias
que ello implica- en virtud de una normativa internacional que las complementó.
En el ámbito doctrinario se emplea indistintamente las nociones de "manifiestas"
o "flagrantes" como sinónimos de "graves". En efecto,
en las conclusiones del "Seminario de Mastricht sobre el derecho de restitución,
indemnización y rehabilitación de las víctimas de violaciones
flagrantes de los derechos humanos y las libertades fundamentales” celebrado
en 1992, se asevera que: "se entiende que entre las violaciones flagrantes
de los derechos humanos y las libertades fundamentales figuran por lo menos
las prácticas siguientes: el genocidio, la esclavitud y prácticas
similares, las ejecuciones sumarias o arbitrarias, la tortura, las desapariciones,
la detención arbitraria y prolongada y la discriminación sistemática"
(Netherland Institute of Human Rights Studie en Informatiecentrum Menserecten,
(SIM), Seminar on the Right to Restitution. Compensation and Rehabilitation
for victims of Gross)
Luis Jiménez de Asúa en relación a los crímenes
de lesa humanidad señala los conceptos expuestos a su vez por Graven
y Aroneanu. en cuanto dijo que “.... los crímenes contra la Humanidad
son tan antiguos como la Humanidad. La concepción jurídica es,
sin embargo nueva puesto que supone un Estado de civilización capaz de
reconocer leyes de la Humanidad, los derechos del Hombre o del ser Humano como
tal, el respeto al individuo y a las colectividades humanas, aunque fuesen enemigos....”
Jiménez de Asúa, Parte General del Derecho Penal – Filosofía
y Ley Penal” (cuarta edición actualizada, tomo III, páginas
1175 sgtes; Editorial Losada; Buenos Aires, 1977).
A su vez, en orden a las ideas ya expuestas es válido recordar que “Normativamente
puede afirmarse que la Carta Orgánica del Tribunal Militar de Nüremberg
definía a los crímenes contra la humanidad como: “...el
asesinato, la exterminación, la esclavitud, la deportación o la
comisión de otros actos inhumanos contra la población civil, antes
o durante la guerra o persecuciones por motivos políticos raciales o
religiosos..” (cfr. Zuppi, Alberto Luis, “La prohibición
ex post facto y los crímenes contra la humanidad”. El Derecho t
131, pag. 765)
La Corte Interamericana de Derechos Humanos considera que la desaparición
forzada de personas constituye una violación múltiple y continuada
de numerosos derechos reconocidos en la Convención y que los Estados
partes están obligados a respetar y garantizar” (Caso “Blake”,
sentencia del 24.1.1998, Serie C nro. 36; casos “Velázquez Rodríguez”;
“Godínez Cruz”; Preámbulo de la Convención
Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas).
En este aspecto, la calificación de los delitos contra la humanidad,
no dependen de la voluntad de los Estados, sino de los principios del ius cogens
del derecho internacional, los cuales forman parte del derecho interno argentino
(C.S.J.N. Fallos 43:321, 176:218), motivo por el cual los tribunales nacionales
deben aplicarlos junto con la Constitución y las leyes (C.S.J.N. Fallos
7:282).
Por otro lado, la aplicación del derecho de gentes viene impuesta desde
1853, merced a la específica referencia que contiene el artículo
118 -ex 102- de la C.N., que se orientó a asegurar el compromiso de los
tribunales nacionales en la persecución de los crímenes de lesa
humanidad.
Sobre este tópico, el destacado constitucionalista Germán Bidart
Campos explicó: “Que en 1853-1860 los delitos contra el derecho
de gentes, asi denominados en el ex art. 102, fueran pocos y diferentes a veces
a los que hoy se incluyen en esa categoría, no tiene importancia alguna,
porque aquel art. 102 -ahora 118- no enumeró ni definió ese tipo
de delitos, con lo que la interpretación dinámica de la constitución
que tiene señalada la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia
y la mejor doctrina, bien permite y hasta obliga a tomar en cuenta las valoraciones
progresivas que históricamente han ido dando crecimiento a la tipología
delictual aludida. Hemos por ende de rechazar toda esclerosis interpretativa
que ignore o desvirtúe el sentido actual del art. 118 en el fragmento
que estamos comentando.” (Cfr. Bidart Campos, Germán J., “La
persecusión penal universal de los delitos de lesa humanidad”,
La Ley Buenos Aires, año LXIV, nro. 161, 23 de agosto de 2.000).
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el caso “Priebke,
Erich”, el 2/11/95, estableció que la clasificación de los
delitos contra la Humanidad no depende de la voluntad de los Estados requirente
o requerido en el proceso de extradición, sino de los principios del
ius cogens del Derecho Internacional.
A su vez, el Alto Tribunal explicó que los crímenes contra la
humanidad se dirigen contra la persona o la condición humana y en donde
el individuo como tal no cuenta. Así, los crímenes de guerra y
los crímenes contra la humanidad, tienen a la víctima colectiva
como característica común y por ello se los reputa delitos contra
el derecho de gentes, y son crímenes contra la humanidad el asesinato,
el exterminio, la esclavitud, la deportación y todo acto inhumano cometido
contra cualquier población civil antes o durante la guerra, o bien las
persecuciones hayan constituido o no una violación del derecho interno
del país donde hayan sido perpetrados, sean cometidos al perpetrar un
crimen sujeto a la jurisdicción del tribunal o en relación con
él.
En dicho fallo la C.S.J.N. siguió marcando pautas sobre las cuestiones
aquí debatidas al señalar que los hechos cometidos según
la modalidad descripta en este pronunciamiento, deben ser considerados como
delitos sancionados por el derecho internacional general, y en la medida en
que la aplicación del derecho de gentes se encuentra reconocida por el
ordenamiento jurídico argentino (artículo 118 de la Constitución
Nacional).
Por último, el Alto Tribunal, se pronunció en relación
al sistema constitucional argentino, el cual al no conceder al Congreso Nacional
la facultad de definir y castigar las ofensas contra la Ley de las naciones,
receptó directamente los postulados del derecho internacional sobre el
tema en las condiciones de su vigencia y, por tal motivo, resulta obligatoria
la aplicación del derecho de gentes en la jurisdicción nacional,
que así integra el orden jurídico general, de conformidad a lo
dispuesto por el artículo 21 de la Ley 48; el carácter de ius
cogens de los delitos contra la humanidad lleva implícita su inmunidad
frente a la actitud individual de los Estados, lo que implica la invalidez de
los tratados celebrados en su contra, y la consecuencia de que el transcurso
del tiempo no purga ese tipo de ilegalidades La Cámara Federal de La
Plata, Sala III Penal, en el caso “Schwammberger”, el 30/8/1989
, acorde al voto del doctor Schiffrin, ha establecido, entre otras cosas que:
“... La Constitución Argentina somete al Estado Nacional a la primacía
de derecho de gentes (art. 102), el cual es fuente en la órbita internacional
de derecho penal y en donde no juega en sentido estricto el principio “nullum
crime nulla poena sine lege”. Ante el derecho internacional no son prescriptibles
los crímenes de lesa humanidad y por ello los tribunales argentinos deben
reconocer los efectos formales retroactivos de las leyes dictadas por otros
países para asegurar la imprescriptibilidad de ese tipo de crímenes
....” (“El Derecho”, tomo 135, Págs. 323 y sgtes).
Los hechos que conforman el objeto procesal de estos autos se hallan legislados
desde antaño a su comisión, por nuestro propio ordenamiento legal.
Así, la privación ilegal de la libertad art. 141 del Código
Penal con las calificantes de los incisos 1° y 5° del art. 142, agravado
por la imposición de vejaciones art. 144 bis y de torturas art. 144 ter
inc. 1° en muchos casos seguidos de muerte art. 144 ter inc. 2° , ampara
los eventos que originaran la sustanciación de la causa.
“...Esta subsunción en tipos penales locales de ningún modo
contraría ni elimina el carácter de crímenes contra la
humanidad de las conductas en análisis (cuestión que establece
el derecho de gentes a través de normas ius cogens) ni impide aplicarles
las reglas y las consecuencias jurídicas que les cabe por tratarse de
crímenes contra el derecho de gentes.
Concluyendo este punto, “...Los tipos penales vigentes en la legislación
argentina ya prohibían, y continuaron haciéndolo, las conductas
que integraron el plan sistemático de represión y son aptos para
subsumir los hechos y determinar la pena que les cabe a los autores y partícipes
en los crímenes contra la humanidad cometidos en nuestro país...En
síntesis, las conductas que conforman los crímenes contra la humanidad
cometidas en el marco de la represión política sistemática
(1976-1983) estaban prohibidas por la legislación penal argentina vigente
en aquel momento. En consecuencia, dado que no se da un supuesto de ausencia
de ley penal al respecto, cabe aplicar esos tipos penales para juzgar dichos
crímenes, toda vez que ellos permiten concretar su persecución
y, en caso de condena, determinar la pena que cabe imponerles a quienes sean
hallados culpables. Aplicando los tipos penales de su legislación, la
República Argentina puede, entonces, juzgar los crímenes contra
la humanidad ocurridos en su territorio y satisfacer de este modo el interés
que la comunidad internacional tiene en la persecución penal de los crímenes
contra el derecho de gentes cualquiera sea el lugar de su comisión...”
(Cfr. causa n° 8686/2000 Juzg. Fed. 4, ya citada).-
e).4).- La imprescriptibilidad fundada en la conmoción a los principios
más elementales de la humanidad y la ausencia de fundamento jurídico
y ético para detener el poder punitivo frente a tales conductas.-
La gravedad de las conductas que integran los llamados crímenes contra
el derecho de gentes, la lesión que ellos suponen a toda la humanidad
en su conjunto y el interés de la comunidad internacional en la persecución
penal de esos crímenes, no son compatibles con la existencia de un momento
a partir del cual el autor de un crimen semejante pudiera estar a salvo de tener
que responder penalmente por un acto que conmueve los principios más
elementales de humanidad.
La Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de
Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad de la Organización
de las Naciones Unidas -sancionada el 26 de noviembre de 1968 (Resolución
2391), ratificada por la República Argentina mediante la ley 24.584 de
fecha 1° de noviembre de 1985- estableció que los crímenes
de guerra y los crímenes de lesa humanidad son imprescriptibles, cualquiera
sea la fecha en que se hayan cometido. (crf. Art. 1 de dicha Convención).
Esta Convención ha adquirido rango constitucional con la sanción
de la ley 25.778 y -si bien volveremos sobre el tema más adelante al
revisar la constitucionalidad de la ley 25.779-- no es menor la expresión
“cualquiera sea la fecha” ya que si el objeto era regular hacia
el futuro -lo habitual- no era necesaria esa aclaración por lo que debe
pensarse que se estipula una excepción.
El Preámbulo de la citada Convención asentó “...que
la aplicación a los crímenes de guerra y a los crímenes
de lesa humanidad de las normas de derecho interno relativas a la prescripción
de los delitos ordinarios suscita grave preocupación en la opinión
pública mundial, pues impide el enjuiciamiento y castigo de las personas
responsables de esos crímenes” y, en consecuencia, se reconoce
que es necesario y oportuno sostener el principio de la imprescriptibilidad
de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad
y asegurar su aplicación universal.
La Convención además de amparar el principio de la imprescriptibilidad
compromete a los Estados a adoptar todos los procedimientos constitucionales,
legislativos o de otra índole que fueran necesarios para que la prescripción
de la acción penal o de la pena no se aplique a los crímenes de
guerra o de lesa humanidad o sea abolida ( confr. Art. IV).
La existencia de una norma consuetudinaria o de un principio general de derecho
en cuya virtud los crímenes contra el derecho de gentes deben considerarse
imprescriptibles, más allá de la existencia de una obligación
convencional para los Estados que han suscripto tratados al respecto, parece
surgir, además de lo ya expuesto, de un conjunto de resoluciones de las
Naciones Unidas dictadas luego de la aprobación de la Convención
de 1968. (Cfr. resoluciones de la Asamblea General n. 2583 –XXIV del 15/12/69,
n. 2712 –XXV del 15/12/70 y n. 2840 –XXV del 18/12/71 relativas
a la ‘Cuestión del Castigo de los Criminales de Guerra y de las
Personas que hayan cometido crímenes de lesa humanidad’)”
Eugenio Raúl Zaffaroni ilustra sobre la presente cuestión al sostener
que: “....No pude sostenerse razonablemente que sea menester garantizar
la extinción de la acción por el paso del tiempo en crímenes
de esta naturaleza, en razón de una intolerable irracionalidad en caso
contrario. No hay una irracionalidad intolerable en el ejercicio de la acción
penal contra un crimen de lesa humanidad por mucho que hayan pasado los años;
sólo existe la irracionalidad propia de todo poder punitivo, que es extremadamente
selectivo y productor del mismo hecho sobre cuyo autor recae. El derecho penal
no esta legitimado para exigir la prescripción de las acciones emergentes
de estos delitos; por el contrario: si lo hiciese sufriría un grave desmedro
ético.“
”La imprescriptibilidad que hoy consagran las leyes y costumbres internacionales
y que otrora no establecían pero que también deben considerarse
imprescriptibles, es fruto de la carencia de legitimidad del derecho penal para
contener el poder punitivo en estos casos. No hay argumento jurídico
(ni ético) que le permita invocar la prescripción. En los crímenes
recientes, esta consagrada en la ley internacional y en los más lejanos
en la costumbre internacional; en los crímenes de lesa humanidad remotos
tampoco el derecho penal pude invocar la prescripción porque ésta
estaría consagrada como una norma fundante de auto impunidad (legitimarían
las consecuencias de un crimen los propios autores, para ellos mismos y para
sus descendientes).”
“El derecho penal, privado de su viejo narcisismo omnipotente, es decir,
un derecho penal más adulto y maduro puede plantear mejor este problema,
como todos los que consideran la decisión judicial federal que invalida
los obstáculos a la punición de crímenes contra la humanidad.
El propio TPI (Tribunal Penal Internacional) que se promete funcionaría
de modo más acorde a la realidad del poder y, por ende, más respetuoso
de las estructuras del mundo, requisito indispensable para toda eficacia. El
narcisismo legitimante no hace más que generar ilusiones que, en ocasiones
devienen en alucinaciones, como las contenidas en la llamada ley de obediencia
debida. En cualquier caso es menester neutralizar las alteraciones de la sensopercepción
jurídica, porque conducen a graves errores de conducta que producen daños
sociales graves y desprestigian al saber penal.” (Zaffaroni, Eugenio Raúl,
“Notas sobre el fundamento de la imprescriptibilidad de los crímenes
de lesa humanidad” en Nueva Doctrina Penal, nro. 2000 B Ed. Del Puerto
S.R.L. año 2001 pags. 437/446).
En este orden de ideas el reconocimiento de los crímenes contra la humanidad
así como las condiciones para su juzgamiento que impone el derecho de
gentes a través de sus normas más encumbradas, no sólo
se deriva de la recepción que realiza el art. 118 de la Constitución
Nacional, tal como se ha expresado más arriba, sino, además, del
hecho de formar parte de la comunidad internacional, de aceptar sus normas,
de formar parte de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados
(que consagra una de las funciones del ius cogens) y el hecho de haber contribuido
a la consolidación del derecho penal internacional.
Estos conceptos están en la base del pronunciamiento que en el caso "Priebke"
realizó la Corte Suprema de Justicia de la Nación, En dicha oportunidad
el más alto Tribunal sostuvo la aplicación en el derecho interno
de las normas referidas a crímenes contra el derecho de gentes. Así
en el voto de los Dres. Julio Nazareno y Eduardo Moline O’Connor en el
apartado 38 se explicó que : “....la aplicación del derecho
de gentes se encuentra reconocida por el ordenamiento jurídico argentino
( art. 118 de la Constitución Nacional...”.
Asimismo en el apartado 41 se estableció: “...ha de entenderse
el propósito de los tratados humanitarios modernos...que no fue el concederle
a las Partes Contratantes derechos y obligaciones recíprocas con el fin
de satisfacer sus interese nacionales sino establecer un orden público
común con el objetivo de salvaguardar su herencia común de tradiciones
políticas, ideas y régimen de derecho (Reservations to the Convention
on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide, Advisory Opinion
del 28 de mayo de 1951, I.C.J. pag. 12 in fine) De igual manera, Opinión
consultiva de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos. ( OC 2/82 del
24 de septiembre del 1982. “El efecto de las reservas sobre la entrada
en vigencia de la Convención Interamericana de Derechos Humanos”,
serie A y B nro. 2, párrafos 29 y 30.”)
En el apartado 70 plantean que: “...esta limitación a la persecución
penal no alcanza a los hechos que motivan el pedido de extradición por
la República de Italia, pues entre la serie de normas fundamentales que
conciernen a los derechos inalienables reconocidos por la comunidad internacional
se encuentran la prohibición de genocidio, el principio de no discriminación
racial y los crímenes de lesa humanidad, ofensas todas presentes en los
actos cuyo juzgamiento aquella persigue.”
“Estas reglas establecidas consetudinariamente no pueden ser dejadas de
lado por tratados ni derogadas sino por la formación de una norma posterior
de derecho internacional general que tenga el mismo carácter. El concepto
de ius cogens fue aceptado por la Comisión de Derecho Internacional e
incorporado a la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados
en 1969 (art. 53) ratificada por ley 19.865 estableciendo que: “es nulo
todo tratado que, en el momento de su celebración, esté en oposición
con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos
de la presente convención, una norma imperativa de derecho internacional
general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de
Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo
puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general
que tenga el mismo carácter”.
“El carácter de jus cogens de los delitos contra la humanidad lleva
implícita su inmunidad frente a la actitud individual de los Estados,
lo que implica la invalidez de los tratados celebrados en su contra, y la consecuencia
de que el trascurso del tiempo no purga este tipo de ilegalidades. La función
del jus cogens es así proteger a los Estados de acuerdos concluidos en
contra de algunos valores e intereses generales de la comunidad internacional
de Estados en su conjunto, para asegurar el respeto de aquellas reglas generales
de derecho cuya inobservancia puede afectar la esencia misma del sistema legal
(“Principles or Public International Law”, Ian Brownlie, 3rd. ed.,
Clarendon Press, Oxford, 1985, P.512 514 “International Law, Cases and
Materials”, Louis Henkin, Richard C. Pugh, Oscar Schachter, Hans Smith,
2nd. ed, West Publising Co., 1987, p.467; cita de Jiménez de Aréchaga
en p.470)”
En relación a la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad
el Dr. Gustavo Bossert en los apartado 83 y 84 de su voto nos ilustró:
“83) Que en favor del desarrollo de este principio de derecho internacional
como costumbre debe reconocerse que no existía al momento de la Convención
ni existe en las actuales circunstancias del derecho internacional, un principio
general de las naciones civilizadas que se opongan a aquel y que pudiera ser
receptado en ese ámbito (cfr. C.I.J. British Norweagian Fisheries, I.C.J.
Report 1951). En este sentido, cabe destacar que no todas las legislaciones
locales tienen instituida la prescripción como una causa de extinción
de la acción penal, o en muchos casos, este instituto no alcanza ciertos
delitos o puede ser dejado de lado bajo determinadas circunstancias”.
“84) Que tanto la conducta seguida por aquellos Estados que ajustaron
su derecho interno en favor de aquel principio como la de otros que ratificaron
o adhirieron a la convención antes mencionada constituye una aceptación
inequívoca de esa práctica y, por ende, la contribución
más clara para su establecimiento como regla de costumbre”. (Fallos
318:2148)
La imprescriptibilidad de este tipo de delitos fue reconocida, asimismo, por
la Cámara en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal
en causas donde se investigan crímenes contra la humanidad cometidos
en nuestro país.
También con base en la directa vigencia en nuestro sistema jurídico
de las normas que el derecho de gentes ha elaborado en torno a los crímenes
contra la humanidad y que nuestro sistema jurídico recepta a través
del art. 118 C.N., la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad fue
sostenida, por ambas Salas de esa Cámara Federal,. En este sentido la
Sala Segunda falló en los caso “Astiz, Alfredo s/ nulidad”
(C.C.C.Fed., Sala II, causa nº 16.071, rta. 4 5 2000, reg. 17.491), en
la que también se aplicó el señalado criterio apuntado
por la Corte Suprema en Fallos 316:532 (caso “López Fader, Rafael
Félix y Fossa, Roberto Guillermo s/ testimonios de la prisión
preventiva”, rta. 6 4 93) Luego, dicha tesitura fue reiterada en diversos
precedentes (C.C.C.Fed., Sala II, causa nº 16.596 “Iturriaga Neumann,
Jorge s/ prescripción de la acción penal”, rta. 4 10 2000,
reg. 18.015; causa nº 16.872 “Callejas Honores, Mariana Inés
y otros s/ prescripción de la acción penal”, rta. 4 10 2000,
reg. 18.016; causa nº 16.377 “Espinoza Bravo, Octavio s/ prescripción
de la acción penal”, rta. 4 10 2000, reg. 18.017; causa nº
16.597 “Zara Holger, José s/ prescripción de la acción
penal”, rta. 4 10 2000, reg. 18.018, entre otras).
También la Sala Primera de esta Cámara hizo lo propio en casos
de sustracción, ocultación y retención de menores, en las
causas nÿ 30.580 “Acosta, J., s. Prescripción”, rta.
9 9 99, reg. 747; n° 30.514 “Massera, s. Excepciones”, rta.
9 9 99, reg. 742 y n° 30.312 “Videla, J. R., s. Prisión Preventiva”,
rta. 9 9 99, reg. 736).
Conforme lo hasta aquí expuesto, los crímenes contra la humanidad,
como los que resultan objeto de la presente pesquisa, no están sujetos
a prescripción.-
e).5).- Los deberes estatales de respeto y de garantía.-
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reiteradamente sostenido
que los tratados sobre derechos humanos no son un medio para equilibrar recíprocamente
intereses entre los Estados sino que, por el contrario, buscan establecer un
orden público común cuyos destinatarios no son los Estados, sino
los seres humanos que pueblan sus territorios. (CSJN - Fallos 315:1492).
Así, los tratados de esa índole -en especial, el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos (art. 2), la Convención contra
la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, la Convención
Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas (art. 1) y la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (art. 1.1)- prevén tres obligaciones
básicas para el Estado: 1) respetar los derechos protegidos; 2) garantizar
el goce y pleno ejercicio de los mismos a las personas que se encuentren bajo
su jurisdicción; y 3) adoptar las medidas necesarias para hacerlos efectivos
(cfr. “Temas de derechos humanos”, Mónica Pinto, Editores
del Puerto, pág. 47).
El deber de garantía de esos derechos humanos, se refiere a las obligaciones
del Estado para prevenir las violaciones, investigarlas, procesar y sancionar
a sus autores y reparar los daños causados, constituyendo la admisión
de la existencia de ciertos atributos inviolables de la persona humana, que
no pueden ser legítimamente menoscabados por el ejercicio del poder público,
restringiendo el ejercicio del poder estatal.
De tal forma lo ha entendido la Comisión Internacional de Derechos Humanos,
al señalar que “se trata, en efecto, de los conceptos del deber
de respeto y de deber de garantía de los derechos fundamentales a cargo
de los Estados. Ambos deberes estatales, de respeto y de garantía, constituyen
la piedra angular del sistema de protección internacional, pues ellos
remiten al compromiso internacional de los Estados de limitar el ejercicio del
poder, y aún de su soberanía, frente a la vigencia de los derechos
y libertades fundamentales de la persona humana. El deber de respeto implica
que los Estados deben asegurar la vigencia de todos los derechos contenidos
en la Convención mediante un sistema jurídico, político
e institucional adecuado para tales fines. Por su parte, el deber de garantía
implica que los Estados deben asegurar la vigencia de los derechos fundamentales
procurando los medios jurídicos específicos de protección
que sean adecuados, sea para prevenir las violaciones, sea para restablecer
su vigencia y para indemnizar a las víctimas o a sus familiares frente
a casos de abuso o desviación del poder. Estas obligaciones estatales
van aparejadas del deber de adoptar disposiciones en el derecho interno que
sean necesarias para hacer efectivos los derechos consagrados en la Convención
(artículo 2). Como corolario de estas disposiciones, existe el deber
de prevenir las violaciones y el deber de investigar las producidas, pues ambas
son obligaciones que comprometen la responsabilidad de los Estados” (Informe
1/96, caso 10.559, Chumbivilcas (Perú), 1.3.96).
Ese deber implica, a su vez, la obligación de juzgar y sancionar a los
autores de graves violaciones a los derechos humanos, que encuentra sustento
en el art. 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
y en el art. 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Así,
la desaparición forzada de personas halla su fuente en los arts. I y
IV de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada
de Personas, en tanto las torturas lo encuentra en la Convención contra
la Tortura y otros Tratos y Penas Crueles, Inhumanos y Degradantes (arts. 4,
5 y 7).
Aunado a ello, debe reiterarse que nuestro ordenamiento legal ya con anterioridad
a la suscripción de la Convención Americana de Derechos Humanos
y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, contaba con
normas que consideraba los actos desarrollados durante los gobiernos militares
como contrarios a los derechos humanos.
En definitiva, los poderes estatales deben, cada uno en su propia esfera, adoptar
las medidas necesarias para que los derechos y libertades reconocidos por la
Convención ya citada, e impuestos por el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos y los demás instrumentos que suministra el
derecho internacional de los derechos humanos, puedan hacerse efectivos, previniendo,
investigando y sancionando toda posible violación a los mismos.-
e).6).- La incompatibilidad entre las Leyes 23.492 y 23.521 con los instrumentos
de derechos humanos incorporados con antelación a la fecha de sanción
de dichas leyes. El valor de la palabra empeñada: “pacta sunt servanda”.
En el análisis tendiente a establecer la validez o invalidez de las Leyes
de Punto Final y Obediencia Debida se torna imperioso dejar clarificado qué
instrumentos internacionales se hallaban ya incorporados a nuestro derecho doméstico
a la época de sanción de dicha normativa.
En esta inteligencia, resulta de vital importancia recordar que los tratados
internacionales adquieren validez jurídica en virtud de la ley que los
aprueba (cfr. CSJN Ferreyra, Pedro P. c/ Nación. Año 1945 Fallos
202:353) y una norma de derecho interno no hubiese podido contradecir instrumentos
internacionales que gozan del principio de prelación sobre el ordenamiento
interno.
Pues bien, mientras que la Ley 23.492 -Punto Final- fue sancionada con fecha
23 de diciembre de 1986 y la Ley 23.521 -Obediencia Debida- lo fue con fecha
4 de junio de 1987, el Congreso dio aprobación a la Convención
Americana de Derechos Humanos el 1º de marzo de 1984; al Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos el 17 de abril de 1986; y a la Convención
contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes el
30 de julio de 1986.
Esto nos conduce necesariamente a analizar el valor de la palabra internacionalmente
empeñada. Es universal y reconocido el principio de “pacta sunt
servanda”, que a nivel del derecho internacional implica no sólo
el compromiso de los Estados de ejecutar las disposiciones acordadas sino de
darles efectivo cumplimiento de buena fe.
Como consecuencia inevitable de este principio, no puede ser alegada la existencia
de normas constitucionales, legislativas, reglamentarias, ni decisiones de tribunales
nacionales para dejar de ejecutar compromisos internacionales y/o modificar
las condiciones o pautas de cumplimiento (en este sentido, Comisión Interamericana
de Derechos Humanos, Informe nro. 34/96, Casos 11.228, 11.229, 11.231 y 11.282
(Chile) 15-10-1996; Caso Loyaza Tamayo -Perú- Sentencia de Repearaciones
27-11-1998, Informe Anual CIDH).
En la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados el principio
encontró oportuna recepción en los arts. 26 y 27, debiendo ser
recordado que la Argentina suscribe dicha Convención el 23 de mayo de
1969 siendo objeto de ratificación el 5 de diciembre de 1972 sin objeciones
ni reserva alguna a lo dispuesto por los artículos de mención.“
Así, al menos desde la fecha de incorporación de aquellos instrumentos
de derechos humanos el Estado argentino se encontraba impedido de dictar normas
que vedaran la posibilidad de investigar cualquier caso de lesión de
bienes protegidos por esos tratados o restringieran la punibilidad de esos delitos,
en violación a los deberes de “respeto” y “garantía”
que ellos establecen (Sancinetti, Marcelo A. y Ferrante Marcelo, ob. cit., pág.
418 y sgtes. citado por la CCCFed-Sala 2 - Rta: 9-11-2001 - c. 17.889 “Incidente
de apelación Julio Simón....”).
La Corte Suprema de Justicia ha resultado sumamente clara cuando ha aludido
a que el cumplimiento de los tratados debe ser hecho sin agregar “requisitos
no incluidos en el acuerdo internacional, pues de esa manera se afectaría
el principio pacta sunt servanda” ( CSJN Vera Maldonado, Juan Luis s/
extradición. 14/11/00 Fallos T. 323 , P. 3680) y "en las condiciones
de su vigencia", o sea, como efectivamente “rige en el ámbito
internacional” (CSJN Giroldi, Horacio David y otro s/ recurso de casación
- causa n° 32/93. 7/04/95 Fallos T. 318 , P. 514).
Por otra parte, particularmente considerando que los impugnantes en muchos casos
apuntan a presuntas inconstitucionalidades respecto de normas que no hacen más
que hacer efectivas pautas imperativas impuestas por compromisos internacionales
anteriormente asumidos, es útil recordar lo establecido por el Máximo
Tribunal en cuanto a que “... Tildar de inconstitucional el acatamiento
a lo estipulado en el Tratado... implicaría no sólo una violación
del principio pacta sunt servanda que debe regir las relaciones entre Estados,
sino que... quedaría en abierta contradicción con la Convención
de Viena sobre el Derecho de los Tratados -de superior jerarquía en los
términos del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional-“
(CSJN Gómez Gómez, Alfredo; González, Sebastián
Ignacio s/ extradición - 16/10/01 - Fallos T. 324 , P. 3484).
El principio que nos ocupa también tiene acogida a nivel internacional
en la Carta de la Organización de las Naciones Unidas, el estatuto de
la Organización de los Estados Americanos y el Pacto de San José
de Costa Rica.
Concluyendo este tema, resulta sencillo entender que un Estado estaría
violando el principio de “pacta sunt servanda” si dictara una ley
que viole derechos protegidos por un tratado internacional. Ahora bien, de igual
modo, incumpliría sus obligaciones comprometiendo su responsabilidad
para el caso en que omitiera dictar las normas a que está obligado por
el artículo 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Esto se tornará relevante cuando encaremos el examen de constitucionalidad
de la Ley 25.779.
Finalmente, de nuevo aquí habré de recurrir a un argumento de
lógica en palabras de German J. Bidart Campos para explicar por qué
debe darse preminencia efectiva a lo acordado a nivel internacional: “...en
el derecho internacional hay un principio básico que es el de su prelación
sobre el derecho interno...” de lo que resultaría una incoherencia
“...que el Estado que da recepción al derecho internacional en
su ordenamiento interno lo coloque por debajo de la constitución y no
por encima -o, al menos, a su mismo nivel- ... es de muy escasa congruencia
que no lo haga aceptando aquel principio de su primacía sobre el derecho
interno...” (Cfr. Autor cit. “Manual de la Constitución Reformada”
- EDIAR).
e).7).- La imperiosa necesidad de preservar la responsabilidad del Estado.
La palabra internacionalmente comprometida o empeñada puede, cuando se
incumple, generar responsabilidades al Estado frente a la comunidad internacional,
razón por la cual provoca el deber irrenunciable en todo funcionario
político o judicial de arbitrar cuanto medio esté a su alcance
para velar por la actuación legal de la República y poner cese
a toda traba a los deberes de juzgamiento y castigo.
El incumplimiento a lo comprometido no es gratuito y genera la responsabilidad
del Estado. Es en este sentido, que resulta necesario recurrir a la cita que
efectúan en su dictamen los Sres. Fiscales de los precedentes de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos tales como 'Velásquez Rodríguez",
(29 7 88),"Tribunal Constitucional..." (31-1-2001), "Barrios
Altos ... " (14 5 2001), y "La Ultima Tentación de Cristo"
(5 2 2001), y que fuerzan la inmediata declaración de invalidez o desaplicación
de leyes de impunidad so riesgo de incurrir, ahora de manera inminente en responsabilidad
internacional.
"La promulgación de una ley manifiestamente contraria a las obligaciones
asumidas por un Estado al ratificar o adherir a la Convención constituye
una violación de ésta y que, en el evento de que esa violación
afecte derechos y libertades protegidos respecto de individuos determinados,
genera responsabilidad internacional para el Estado" -CIDH, Opinion Consultiva
14/94, 9/12/94-).
Es en este sentido, que bien señala el Superior que “habiéndose
dictado normas de ese tenor no corresponde aplicarlas si de tal circunstancia
pudiere surgir responsabilidad para el Estado argentino, por la actividad, al
menos, de uno de sus poderes soberanos. Así, la única vía
posible para evitar tal situación la constituye el desconocimiento de
la validez de las leyes 23.492 y 23.521...” ya que “...el obstáculo
para que el Estado argentino pueda cumplir acabadamente con sus obligaciones
internacionales lo constituye la vigencia de las leyes...” CCCFed-Sala
2 - Rta: 9-11-2001 - c. 17.889 “Incidente de apelación Julio Simón....”).-
e).8).- Profundización del camino hacia la operatividad, rango constitucional
y supremacía de los tratados de derechos humanos.
Ya ha quedado dicho que la República Argentina al tiempo de la sanción
de las leyes 23.492 y 23.521 se hallaba impedida de dictar normas de tal tenor
por su palabra empeñada en la Convención Americana de Derechos
Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención
contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes y
la mismísima Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.
Ahora bien, la tendencia hacia la operatividad de los tratados de derechos humanos
y la preeminencia del derecho internacional sobre el interno, lejos de detenerse,
ha ido adquiriendo contundentes demostraciones a nivel jurisprudencial y en
la relevante manifestación del poder constituyente de 1994. Dedico un
apartado especial a esta tendencia a efectos de contextualizar la presente resolución
a la realidad normativa actual y previo a abordar el estudio de la constitucionalidad
de la ley 25.779, adelantando desde ahora, que le es plenamente aplicable el
bagaje de lo ya expuesto a nivel del derecho internacional.
En el marco de la la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
es inevitable recurrir al leading case “Ekmekdjian, Miguel Angel c/ Sofovich,
Gerardo y otros” (CSJN, rta: 7/07/92 - Fallos: 315:1492) que podríamos
sintetizar en cuatro premisas básicas:
1) Un tratado no puede ser derogado por ley del Congreso.
“La derogación de un tratado internacional por una ley del congreso
constituiría un avance inconstitucional del Poder Legislativo Nacional
sobre atribuciones del Poder Ejecutivo Nacional, que es quien conduce, exclusiva
y excluyentemente, las relaciones exteriores de la Nación (art. 86 inc.
14 de la Constitución Nacional).” -fallo citado-
2) El tratado tiene primacía ante un eventual conflicto con normativa
interna.
“La necesaria aplicación del art. 27 de la Convención de
Viena impone a los órganos del Estado argentino asignar primacía
al tratado ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria
o con la omisión de dictar disposiciones que, en sus efectos equivalgan
al incumplimiento del tratado internacional en los términos del citado
art. 27.” -fallo citado-
3) Un tratado ratificado obliga a los órganos administrativos y jurisdiccionales
a aplicar sus términos.
“Cuando la Nación ratifica un tratado que firmó con otro
Estado, se obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos
y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que ese tratado contemple, siempre
que contenga descripciones lo suficientemente concretas de tales supuestos de
hecho que hagan posible su aplicación inmediata.” -fallo citado-
4) la Corte no puede permanecer inmóvil ante la demora legislativa a
dar eficacia a un tratado de derechos humanos.
“La Corte, como poder del Estado, en su rol de supremo custodio de los
derechos individuales, no puede permanecer inmóvil ante la demora del
Congreso Nacional en otorgar eficacia a un derecho internacionalmente exigible,
contenido en un tratado sobre derechos humanos” -fallo citado, disidencia
de los Dres. Enrique Santiago Petracchi y Eduardo Moliné O'Connor.
Por su parte, luego de la reforma del ‘94 por imperio constitucional y
conforme lo dispuesto por el artículo 75 inc. 22 de la Constitución
de la Nación Argentina ha quedado establecido que "los tratados
... tienen jerarquía superior a las leyes" y que la Declaración
Universal de Derechos Humanos, la Declaración Americana de los Deberes
y Derechos del Hombre, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Convención
contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles Inhumanos o Degradantes "tienen
jerarquía constitucional". Esto último implica que gozan
de una supremacía igual a la de la constitución, un mismo nivel
de constitucionalidad federal.
Es imperioso recurrir al ilustrado razonamiento de Germán Bidart Campos
a efectos de entender acabadamente las consecuencias de conceder la trascendente
calidad de “operativo” a los tratados de derechos humanos. Sostiene
el notable constitucionalista en referencia a los instrumentos internacionales
de derechos humanos:
"...Cada artículo que declara un derecho o una libertad debe reputarse
operativo, por lo menos en los siguientes sentidos: a) con el efecto de derogar
cualquier norma interna infraconstitucional opuesta a la norma convencional,
b) con el efecto de obligar al poder judicial a declarar inconstitucional cualquier
norma interna infraconstitucional que esté en contradicción con
la norma convencional, o a declarar que la norma convencional ha producido la
derogación automática; c) con el efecto de investir directamente
con la titularidad del derecho o la libertad a todas las personas sujetas a
la jurisdicción argentina, quienes pueden hacer exigible el derecho o
la libertad ante el correspondiente sujeto pasivo; d) con el efecto de convertir
en sujetos pasivos de cada derecho o libertad del hombre al Estado federal,
a las provincias, y en su caso, a los demás particulares; e) con el efecto
de provocar una interpretación de la constitución que acoja congruentemente
las normas de la convención en armonía o en complementación
respecto de los similares derechos y libertades declarados en la constitución"
(“La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los
tribunales locales” -CELS-, Ed. Del Puerto, Bs. As., 1997).
Una de las razones principales para considerar como operativas las disposiciones
de los tratados de derechos humanos halla su fundamento en circunstancia fundamental
que surge de considerar que “...los tratados modernos sobre derechos humanos
... no son tratados multilaterales del tipo tradicional, concluidos en función
de un intercambio recíproco de derechos, para el beneficio mutuo de los
Estados contratantes. Su objeto y fin son la protección de los derechos
fundamentales de los seres humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto
frente a su propio Estado como frente a los otros Estados contratantes. Al aprobar
estos tratados sobre derechos humanos, los Estados se someten a un orden legal
dentro del cual ellos, por el bien común, asumen varias obligaciones,
no en relación con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción"
(Opinión consultiva nro. 2/82 de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos).-
e).9).- La declaración de inconstitucionalidad de las leyes 23.492 y
23.521 ha devenido abstracta.
El desarrollo del derecho internacional de los derechos humanos, la evolución
de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en la materia y la coincidente
y contundente doctrina sentada por los órganos y tribunales internacionales
fundamentarían un reexamen novedoso y un apartamiento del criterio mayoritario
sostenido por el Máximo Tribunal al examinar la constitucionalidad de
las Leyes de Punto Final y Obediencia Debida.
Sin embargo, en las circunstancias que me toca resolver, al análisis
se ha agregado un instrumento flamante que proporciona un nuevo elemento a tener
en cuenta y que es la ley 25.779. Esta normativa ha tornado abstracta la declaración
de invalidez e inconstitucionalidad de las leyes 23.492 y 23.521, cuya fundamentación
ha sido largamente expuesta en los acápites precedentes, principalmente,
por ser el argumento más contundente para avalar la constitucionalidad
de la nueva ley.-
V).- EXAMEN DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY 25.779.
“Artículo 1° - Decláranse insanablemente nulas las Leyes
N° 23.492 y N° 23.521.-“
a) El antecedente de la ley 22.924: su declaración de insanable nulidad
a través de la ley 23.040 y el paralelismo con la ley 25.779.-
La ley 22.924 dispuso la amnistía de la totalidad de los delitos cometidos
por el poder militar, desde la asunción y el ejercicio de la suma del
poder público, hasta los delitos comunes cometidos en el marco de la
dictadura militar sin exclusión de homicidios, secuestros, privaciones
de la libertad, tormentos, etc.
Por medio de la ley 23.040 se dispuso: ¨Derógase por inconstitucio
nal y declárase insanablemente nula la ley de facto 22.924¨.
Ciertamente, no resulta asimilable una ley de facto a una ley dictada siguiendo
los pasos constitucionales, sin embargo, resulta un antecedente de destacable
importancia por los rasgos en común y paralelismo que se pueden trazar
con las leyes 23.492 y 23.521 cuya nulidad dispusiera la ley 25.779.
Los puntos de vinculación aparecen patentes y nos dan pautas de análisis
perfectamente trasladables a la ley 25.779. Así, por ejempo, en su voto
el Dr. José Severo Caballero aborda con palabras esclarecedoras cómo
la anulación con efecto retroactivo resultaba viable sin implicar un
avasallamiento del Poder Judicial: “...la anulación consagrada
en el art. 1° de la ley 23.040 ... apunta a significar que la derogación
que se efectuó tiene efecto retroactivo, lo que, vinculado a las pautas
de eficacia de las normas en el tiempo según el art. 3° del Código
Civil resulta válido y no permite inferir que haya existido una inadmisible
intromisión en facultades propias del Poder Judicial, en tanto el Congreso
efectuó una valoración pormenorizada de las circunstancias en
que se dictó la ley de facto 22.924 y buscó privarla de toda eficacia
(Cfr. CSJN Fallos 309:5 citado).
En este mismo sentido, también el voto del Dr. Carlos Fayt ha sido contundente
en la descripción de cómo se ha coartado la facultad represiva
del Estado por medio de una ley de impunidad y que la tornan de “...nulidad
insanable, toda vez que con evidente exceso de poder pretendió utilizar
facultades que ni el propio Congreso Nacional tiene reconocidas, para concederse
beneficio de impunidad e irresponsabilidad por hechos que se habrían
cometido al margen de la ley, lo que contraría ética, política
y jurídicamente los principios sobre los que se sustenta la forma republicana
de gobierno. Mediante su dictado se ha buscado anular la potestad represiva
del Estado, por sus propios órganos, en beneficio de los mismos, por
más que esos hechos, en su realidad histórica, no puedan ser borrados
por la voluntad humana (cfr. CSJN Fallos 309:5 citado).
En definitiva y tal como lo sostuviera Sancinetti cuyo criterio fuera seguido
en el ya histórico fallo del Dr. Gabriel Cavallo, así como la
ley 23.040 pudo anular la ley 22.924, se podrían anular ahora las Leyes
de Punto Final y Obediencia Debida. (ver Sancinetti, Marcelo - Ferrante, Marcelo
"El derecho penal en la protección de los derechos humanos”,
p. 476, Hammurabi).
Justamente, este lineamiento es el que ha venido a consolidar la ley 25.779
ya que, del mismo modo que aconteciera con la ley 22.924, las leyes 23.492 y
23.521 tienen como consecuencia la impunidad de hechos que desconocieron la
dignidad humana, que constituyeron una exteriorización de la asunción
de la suma del poder público, excluyeron el conocimiento y juzgamiento
del Poder Judicial, alcanzando -por lo tanto- los extremos que el art. 29 de
la Constitución Nacional rechaza enfáticamente y sanciona con
nulidad insanable.-
b) La facultad del Congreso de derogar como vía de erradicación
de leyes inconstitucionales.-
En el desarrollo de su tarea legislativa el Congreso deberá evaluar la
aprobación o desaprobación de proyectos de ley siendo -al decir
de Sagüés- la derogación o abolición, la vía
apropiada para erradicar leyes que el Congreso repute inconstitucionales, después
de su sanción y sea por razones de forma o de contenido. El mencionado
autor describe a dicha derogación como una especie de mea culpa jurídico
o porque la Corte Suprema declaró inconstitucionales dichas leyes sin
que se goce de facultades de abolirlas con efectos generales.
En este punto es ilustrativo el voto del Dr. José Severo Caballero en
la Causa n° 13 al tratar la viabilidad de la derogación por la ley
23.040 de la ley de facto 22.924, donde sostuvo que “remite a la consideración
de las atribuciones del Congreso de hacer las leyes de la Nación (art.
67 de la Constitución Nacional) entre las que están, como contraparte
necesaria, aquellas que lo facultan para derogar -entre otras- las normas que
por sus vicios de naturaleza constitucional, no pueden seguir vigentes. Esto
conforme al vasto e indudable alcance del poder del órgano legislativo
de dictar leyes que organicen, desenvuelvan, apliquen y ejecuten en la práctica
las diversas partes de la Carta fundamental, que tiene como límite el
que determinan los principios básicos de la Constitución y la
integridad de las garantías y derechos reconocidos en ella...”
(Cfr. CSJN Causa originariamente instruida por el Consejo Supremo de las Fuerzas
Armadas en el cumplimiento del Decreto 158/83 del Poder Ejecutivo Nacional.
Fallos 309:5.).-
c) Los efectos de una ley derogada.-
No presenta problemas el planteo de una derogación con efectos hacia
el futuro. En cambio, la posibilidad de provocar efectos retroactivos genera
mayores recaudos aunque no por ello, debe ser rechazada en todos los casos.
Siempre y cuando no haya lesión de derechos fundamentales adquiridos,
transgresión a normas constitucionales o tratados de derechos humanos
podría resultar viable y, más aun, si con ello se diera cumplimiento
a normativa de superior rango e importancia.
En los casos en que el legislativo quisiera privar de efectos a una ley con
carácter retroactivo el filtro o control de constitucionalidad de la
misma debería necesariamente agudizar su mirada y extremar su exigencia
para la convalidación en los casos concretos.-
d) La ley 24.952 derogó las leyes 23.492 y 23.521.-
Con la sanción de la ley 24.952, el 25 de marzo de 1998, el Poder Legislativo
dispuso la derogación de las leyes 23.492 y 23.521. Dicha ley quedó
promulgada el 15 de abril de 1998 por aplicación del art. 80 de la Constitución
Nacional.
Ahora bien, si el Poder Legislativo -de quien no puede presumirse su inconsecuencia
ni imprevisión- hubiese querido privar de efectos por medio de le ley
24.952 a las relaciones jurídicas comprendidas en las leyes derogadas,
hubiese recurrido a una derogación calificada que encuentra antecedentes
parlamentarios cuando lo buscado era derogar con efectos retroactivos.
“La tradición parlamentaria de la República, demuestra que
cuando el Congreso de la Nación decidió privar de todo efecto
a un texto legal anterior, la ley respectiva no se limitó a una mera
derogación, sino que expresamente declaró la nulidad de la norma
precedente...” (Disidencia de los Dres. Julio S. Nazareno, Eduardo Moliné
O'Connor y Guillermo A. F. Lopez en el caso Verrocchi, Ezio Daniel c/ Poder
Ejecutivo Nacional - Administración Nacional de Aduanas s/ acción
de amparo. 19/08/99 - Fallos 322:1726).
Así pues, las leyes de impunidad han desaparecido de nuestro ordenamiento
jurídico hace más de cinco años por medio de la ley 24.952
pero sin disolver retroactivamente sus efectos jurídicos.-
e) El añadido de la ley 25.779.-
Una primera conclusión posible del desarrollo que estamos haciendo es
que a través de la ley 25.779 se ha declarado la nulidad de dos leyes
que ya estaban derogadas. Siendo ello así, ¿qué ha venido
a agregar la ley 25.779? ¿Carece de toda lógica legislativa la
decisión del Congreso?
Si bien las leyes de Punto Final y Obediencia Debida, en tanto leyes formales
fueron derogadas por ley 24.952, dicha normativa no alcanza a efectos de liberar
el ejercicio jurisdiccional ni conforma tampoco las obligaciones internacionales
del Estado, en la medida que no anula los efectos jurídicos de ambas
leyes de impunidad.
“Nuestros legisladores no han incurrido en la insensatez de querer anular
lo que no existe, su propósito es muy diferente. Las leyes 23.492 y 23.521
fueron derogadas, pero produjeron en su momento efectos que se mantienen todavía
vigentes, ya que la derogación no tuvo efectos retroactivos. Pues bien,
los destinatarios de la ley 25.779, son precisamente esos efectos...el Congreso
de la Nación ha decidido en el año 2003, borrar todos los estigmas
que pudieran quedar subsistentes de las leyes de amnistía (punto final)
y obediencia debida dictadas en 1986 y 1987 ... “ (cfr. Alberto Bianchi
- “¿Hacia una Constitución formalmente flexible?”
- El Derecho - 3-11-2003 -Págs. 4/5.).-
f) ¿La ley 25.779 “anula” o “declara”?
Sostiene Alberto B. Bianchi que hubiera bastado con una ley aclaratoria de la
ley 24.952 que precisara que sus efectos eran retroactivos pero ello constituía
un gesto políticamente opaco y frente a la posibilidad, se optó
por una ley innovadora, revolucionaria y que, al margen de producir efectos
jurídicos, tuviera los alcances de una declaración política.
“Nació entónces la idea de anular .... lo que permitía
conjugar ambos propósitos” dice el mencionado jurista. (Cfr. Bianchi,
Alberto - artíc. Citado).
Ahora bien, aun en base a aceptarse la objeción precedentemente expuesta
y concediéndole a la norma un fin esencialmente declarativo, ¿constituye
ello acaso un impedimento o vicio de constitucionalidad? ¿Acaso resulta
cuestionable que una normativa extreme su carácter declarativo cuando
estamos frente a aberrantes e históricas violaciones de derechos humanos?
Si la inconstitucionalidad es como enseña Bianchi esa “condición
externa de una ley por medio de la cual su contenido está en contradicción
con la Constitución”, debemos rápidamente descartar que
ello afecte a la Ley 25.779.
En efecto, la ley 25.779 constituye una normativa infraconstitucional que no
sólo no discrepa con el bloque unitario que componen el derecho internacional
y la constitución parificados por disposición del poder constituyente
sino que hace efectivo el respeto de derechos fundamentales protegidos y su
pleno goce.
La ley cuya constitucionalidad estamos sometiendo a examen “no dispone
formalmente la nulidad” de las disposiciones contenidas en las Leyes de
Punto Final y Obediencia Debida. (Cfr. Gelli, María Angélica -
“La ‘anulación’ de las leyes de amnistía y la
tragedia argentina - La Ley 08-10-2003).
Como acertadamente apuntara Agustín Gordillo, “esta ley no “anula”
sino que “declara”, lo cual no merece óbice alguno y además
de no ser intrascendente, es positivo...El Congreso en sí no “anula”
la ley; la ley ni siquiera utiliza lenguaje anulatorio... en debate parlamentario
si se emplea más coloquialmente el lenguaje periodístico de “anular”.
Pero el lenguaje formal y técnico de la ley es correctamente declarativo”
(cfr. Gordillo, Agustín - “Decláranse insanablemente nulas
las leyes 23.492 y 23.521" - La Ley 25-08-2003 pág. 1) Esto no empece
que, ciertamente, la “declaración” de la ley en cuestión
está encaminada a provocar efectos jurídicos en la medida que
supere el control judicial de constitucionalidad.
Por otra parte, la facultad de declarar insanablemente nula una norma opuesta
a la Constitución y al derecho imperativo internacional no sólo
no ha sido -ni podría ser- vedada ni expresa ni implícitamente
por el constituyente, sino que tiende a fortalecer valores básicos de
una ‘democracia con justicia’, expresión ciertamente redundante
ya que debiera resultar claro que aquella que careciera de tal característica
no sería una verdadera democracia.-
g) La interpretación constitucional del Congreso. El autocontrol de constitucionalidad
del legislativo. Su distinción con el control judicial de constitucionalidad.-
Pretender inhibir al Congreso del ejercicio del examen de constitucionalidad
es antinatural y de consecuencias graves no resultando, por cierto, en nada
novedosa la tarea de vigilar la armonia de constitucionalidad que habrán
de tener las leyes que sanciona ni los numerosos actos que la Constitución
le encomienda.
Cuando el Congreso legisla siempre debe existir una fiscalización previa
de constitucionalidad. “Nadie niega que el Poder Legislativo puede y debe
ser intérprete de la Constitución. Es uno de los operadores constitucionales
por excelencia, ya que si le toca dictar leyes, debe hacerlo conforme a las
directrices de forma y de contenido de que dispone la Constitución; y
para eso, obviamente, tiene que interpretarla. No se puede hacer funcionar a
la Constitución (ni a ninguna regla jurídica, por lo demás)
sin interpretarla.” (Cfr. Néstor Pedro Sagüés, “El
Congreso y la Jurisdicción Constitucional. La interpretación final
de la Constitución.” - El Derecho - 3/11/2003).
Frente a esas facultades de interpretación constitucional del Congreso
aparece el radicalmente distinto “control de constitucionalidad”
que deliberadamente caracterizáramos al inicio de esta resolución
que nos remite al próximo tema y conclusión a abordar.-
h) El Poder Judicial no goza de facultades para declarar la nulidad de las leyes.-
La Constitución Nacional regula la composición, naturaleza, duración
y competencias del Poder Judicial de la Nación, en sus artículos
108 y siguientes. Por su parte, el artículo 116 aborda sus atribuciones
y, específicamente, le encarga la decisión de las causas que versen
sobre puntos regidos por la Constitución Nacional y la leyes de la Nación.
Hemos repasado en otra parte de este decisorio las características del
control judicial de constitucionalidad y hemos dicho sinteticamente: que es
difuso; se promueve en causa judiciable concreta; que puede ser promovido por
parte del titular actual de un derecho ofendido al que le cause un gravamen
admitiéndose excepcionalmente la legitimación del titular de un
interés que no alcanza la calidad de derecho subjetivo; que arroja una
sentencia declarativa de inconstitucionalidad que se limita al caso concreto;
que requiere el pedido de parte; y no avanza sobre las “cuestiones políticas
no judiciables”.
Pero debemos detenernos en los efectos de la declaración de inconstitucionalidad
que, al limitarse al caso concreto, como señala Alberto B. Bianchi, trae
como consecuencia la continuidad de la vigencia de la ley, pudiendo conducir
solamente a una derogación de hecho de la ley, porque en nuestro sistema
institucional el único que puede derogar la ley es el Congreso de la
Nación. Sostiene dicho autor:”...El Congreso o el Poder Ejecutivo
dictan las normas; estas son controladas por el Poder Judicial, pero ese control
tiene efectos limitados, pues las normas subsisten y solo pueden ser derogadas
por sus propios emisores. Sólo de esta manera es aceptable el control
judicial , ya que de tener efectos derogatorios de las normas, habría
agravios a la división de poderes...” (Alberto B. Bianchi - “
Control de Constitucionalidad – El Proceso y la Jurisdicción Constitucionales”).
Bien ha escrito en el fallo ya citado, el Dr. Miguel Medina, cuando explica
que el Poder Judicial no está facultado para declarar la nulidad de las
leyes de Punto Final y Obediencia Debida (sí para declarar su inconstitucionalidad)
ya que esa facultad (la declaración de nulidad) encuentra antecedentes
de haber residido el Congreso de la Nación cuando, por ejemplo, en relación
a la ley de facto 22.924, se la quiso utlizar al establecer por ley 23.040,
la derogación por inconstitucional y declaración de insanable
nulidad.
Ahora bien, cuando el Congreso sancionara la ley 24.952, no repitió la
formula nulificante de la ley 23.040 y siendo ello así, tampoco podía
hacerlo el Poder Judicial, no podía desaplicar una ley con carácter
general, consecuencia ésta que viene a remediar la sanción de
la Ley 25.779.
Con este nuevo instrumento legal, el Congreso dota de un efecto “erga
omnes” a los precedentes de declaración de inconstitucionalidad
de la Leyes de Punto Final y Obediencia Debida o sea, les da un efecto “extra
partes” que excede de los casos concretos donde se produjeran tales pronunciamientos.
Es absolutamente oportuno rememorar -tal como hiciera el Diputado Urtubey en
el Debate Parlamentario de la ley 25.779- las palabras de Jorge Vanossi cuando
se anulara la ley 22.924 a través de la ley 23.040: “ ...Sabemos
que la declaración judicial de inconstitucionalidad afecta a la eficacia
o efectividad de la norma, pero deja abierto el juicio sobre su validez ...
puesto que los efectos de esa declaración son solamente para el caso.
Es el Congreso el que debe hacer el pronunciamiento genérico y absoluto...”.
El control judicial “permite a los jueces realizar el control de constitucionalidad
de los actos de los otros poderes sin que ello suponga la facultad política
de derogarlos, manteniéndose así estrictamente dentro del marco
limitado de su función de decidir contiendas o casos particulares.”
(Bidegain, Carlos M., ob. Cit).
Ahora bien, en un sistema de Estado constitucional resulta inconcebible la atribución
al Poder Judicial de una función creadora del derecho que confunda el
ámbito de aquél con el del Poder Legislativo. Allí es donde
la actuación del Poder Legislativo con la sanción de la ley 25.779
se vuelve relevante y necesaria.
En palabras de Linares Quintana, no es que subvaloremos la importancia de la
jurisprudencia como fuente del derecho, pero “... como dijera el chief
justice Charles E. Hughes, “la Constitución es lo que los jueces
dicen que es”, pero en manera alguna aceptamos que los jueces puedan crear
normas con el mismo valor que los preceptos constitucionales o legales. Lo contrario
importaría admitir que los jueces pueden modificar la Constitución
y las leyes ...” (Ver Linares Quintana, Segundo V. - “Tratado de
interpretación constitucional” Abeledo Perrot - 1998").
Por ello, es que sostengo que no sólo la sanción de la ley 25.779
no representa avasallamiento de facultades o vicio constitucional alguno sino
que viene a brindar un instrumento general necesario por parte de quien tiene
facultades exclusivas para la creación de normas generales y cuya aplicación
práctica y concreta al caso particular deberá pasar por el contralor
judicial que verifique la no afectación de garantías que haya
podido no ser previsto por el legislador al dirigir su voluntad legisferante
a abarcar el espectro general de situaciones.
i) La declaración del Congreso por medio de la ley 25.779 lejos de implicar
un avasallamiento funcional tiende a reforzar la voluntad constituyente.-
Algunos doctrinarios han mostrado su alarma por la asunción del Congreso
de medidas de autocontrol constitucional que surgirían de la declaración
de nulidad de leyes antes sancionadas. En ésta posición, se destaca
con preocupación que se geste una posible revolución constitucional
que se funda en dos ejemplos que se ven como desbordes a la división
de poderes, a saber: que el Congreso ejerza un autocontrol de constitucionalidad
y la Corte Suprema controle la validez de decisiones del poder constituyente
(se alude aquí al caso “Fayt c. Nación Argentina”
- Fallos 322:1616, donde se planteo de invalidez de la reforma constitucional
al art. 99, inc. 4°, párrafo tercero de la Constitución Nacional
resolviéndose dicho planteo en favor del juez.) (Cfr. Bianchi, Alberto
artíc. Cit).
Ahora bien, es la misma constitución la que declara insanablemente nulos
los actos dispuestos en violación al art. 29 C.N. razón por la
cual, el argumento expuesto en el párrafo precedente, se volvería
en contra de quien lo formule, pues no debería ser preocupante que el
Congreso ratifique con fuerza de ley -por medio de la ley 25.779- la voluntad
del poder constituyente -expuesta en el art. 29 de la C.N.- sino que lo que
debería alarmar y ser saneado mediante la invalidación, es justamente
toda ley que pretendiera violentar la voluntad del constituyente, como también
aquel fallo de un tribunal que -en tanto poder constituído- pretendiera
sobreponerse a las decisiones constituyentes.-
j) Validez, eficacia y alcances de lo declarado por la ley 25.779.-
La ley 25.779 al declarar insanablemente nulas las leyes 23.492 y 23.521, está
aseverando que ellas atentan contra derechos fundamentales del género
humano y, en particular, conspiran contra las garantías judiciales de
las víctimas de acceder a la jurisdicción criminal y demandar
a los responsables de las violaciones a los derechos humanos.
En forma paralela, la ley 25.779 está reafirmando el deber de investigar
y combatir la impunidad, reflejando el esfuerzo del Poder Ejecutivo y del Legislativo
en dotar a la Justicia de nuevos instrumentos para satisfacer las obligaciones
básicas impuestas por los tratados de derechos humanos.
La decisión del Congreso -como bien sostiene Gordillo- marca derroteros
que deben objetivamente influir en la decisión de la Corte Suprema y
demás Tribunales inferiores. Por ejemplo, indicar que en el contexto
socio-político empírico ya no se arriesga la continuidad de la
vida democrática, se apuesta a la continuidad y reafirmación de
ella, la vigencia del Estado de Derecho, se brindan señales a eventuales
futuros golpistas o autores de delitos de lesa humanidad y se amalgama la orientación
interna de política de derechos humanos con la internacional. (cfr. Gordillo,
Agustín - “Decláranse... La Ley 25-08-2003 pág. 1).
Ahora, dedicados concretamente a evaluar la validez y eficacia de la ley 25.779
“... resulta claro que la disposición es válida y ha ingresado
en el ordenamiento jurídico argentino, con fuerza obligatoria. Sería,
entonces, eficaz. Pero, ¿qué manda?, ¿a quiénes?,
¿qué efectos jurídicos cabe esperar en concreto? ...”
podría constituir la gran incógnita por el carácter declarativo
mencionado que se desprende de la ley y su alcance deberá ser desentrañado
por el juzgador, aunque si emplearamos categorías sociológicas
-como sostiene Gelli- “...podríamos afirmar que la ley cumple funciones
manifiestas: declarar el fin de la impunidad y la búsqueda de la verdad...”
(Gelli, María Angelíca artíc. Citado).-
k) El contexto empírico-político.-
Bien podría decirse que la ciudadanía participa también
del control de la supremacía de la Constitución a través
del proceso político electoral en tanto manifestación de los principios
firmemente arraigados en la comunidad. En este sentido, puede verse como “...la
función de control radica en el cuerpo electoral, que puede cambiar los
legisladores, quitándoles la potestad de legislar y dándola a
otros que dejen sin efecto las leyes que la Nación desaprueba”
(cfr. Carlos M. Bidegain, “Curso de Derecho Constitucional - Tomo 1 -
Ed. Abeledo Perrot 1998).
El contexto fáctico en que una ley se gesta y aprueba no puede ser ignorado
al efectuar un acabado análisis de constitucionalidad.
Correctamente se expresa que al analizar la constitucionalidad de las Leyes
de Punto Final y Obediencia Debida, la Corte tuvo en cuenta en su momento, en
alguno de sus votos, la situación temporal de aquel entónces,
el peligro a la continuidad democrática y la fuerza legitimadora que,
de aquella solución, tenía un Congreso democráticamente
representativo.
Pues bien, “...ahora la situación temporal y, por ende, fáctica,
ha cambiado y el proyecto en trámite legislativo tiene en este momento
el efecto de ser fuerza igualmente legitimadora por el Congreso de la Nación,
ahora de la propuesta contraria, en un momento y en una realidad distintas del
país...” (cfr. Gordillo, Agustín - artíc. Cit.).
l) Retroactividad de la ley 25.779 sujeta a control judicial concreto.-
Toda ley del Congreso -declarativa o no- sancionada de acuerdo a las formalidades
constitucionalmente exigidas goza de la presunción de constitucionalidad,
sin embargo tal circunstancia no compromete ni mengua en lo más mínimo
las competencias de revisión de constitucionalidad del Poder Judicial.
Así las cosas, la ley 25.779 no está exenta de éste control
judicial de constitucionalidad que es el que, en definitiva, la somete a examen
y determina si sus efectos serán o no retroactivos, si deben retrotraerse
situaciones procesales y/o si debe reconocerse o no carácter de cosa
juzgada a determinadas decisiones jurisdiccionales o la aplicación y
alcance del principio de ne bis in idem. Es justamente en estos aspectos concretos
donde el legislador se ha cuidado de no avanzar sobre funciones que no le pertenecen
y que permiten avalar la constitucionalidad de la norma por cuanto el sistema
de frenos y contrapesos entre poderes ha quedado preservado.
El control final de los efectos concretos de la nueva normativa habrá
de quedar a cargo del Poder Judicial que, su caso, habrá de obstruir
la actuación inadecuada, inconstitucional o violatoria de garantías
en el caso concreto.
Es decir, la efectividad práctica u operatividad que habrá de
tener la ley que declara la nulidad de las leyes de impunidad está sujeta
a la actividad eminentemente jurisdiccional, que no es otra que decir cuál
es el derecho aplicable y, en caso de contradicción o conflicto, abstenerse
de aplicar la norma de inferior jerarquía al caso concreto.
Así pues, es apropiado y oportuno recordar la antiquísima pero
siempre vigente doctrina de la Corte en cuanto a que “Es elemental en
nuestra organización constitucional, la atribución que tienen
y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes
en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas
con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad
con ésta,y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposición
con ella, constituyendo esta atribución moderadora, uno de los fines
supremos y fundamentales del poder judicial nacional y una de las mayores garantías
con que se ha entendido asegurar los derechos consignados en la Constitución,
contra los abusos posibles e involuntarios de los poderes públicos.”
(CSJN - Municipalidad de la Capital c/ Isabel A. Elortondo. Año 1888
- Fallos: 33:162).-
ll) La importancia de la ley inmediatamente precedente -Ley 25.778-.
Muchos omiten en la consideración de la constitucionalidad de la ley
25.779 la nada irrelevante incorporación normativa de la ley 25.778,
sancionada el día previo y su promulgación en igual fecha al instrumento
legal que se revisa.
Mediante la ley 25.778 se otorgó jerarquía constitucional a la
Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra
y de Lesa Humanidad que fue sancionada el 26 de noviembre de 1968 por la Asamblea
de las Naciones Unidas y entró en vigor a partir de 1970. Dicha Convención
se encontraba incorporada al ordenamiento jurídico por medio de la sanción
de la ley 24.584 el 1° de noviembre de 1995.
Ahora bien, la trascendencia de este instrumento de rango constitucional surge
de analizar su artículo 1°, el cual dispone que los crímenes
de lesa humanidad son imprescriptibles, “cualquiera que sea la fecha en
que se hayan cometido”.
Ciertamente que lo habitual es que una norma rija hacia el futuro, sin embargo,
tan obvio como ello es que la Convención está queriendo significar
algo más ya que si lo único que se quiere decir es que serán
imprescriptibles los crímenes de lesa humanidad que se cometan a partir
de la vigencia de la norma, entonces sería en vano esa especificación
en torno a “cualquiera que sea la fecha” de comisión.
Ahora, no es cierto que se esté violando el principio general de la irretroactividad,
ni que la Convención adoptada en 1968 legisle ex novo sino que se recogen
e incorporan los principios que reglan este asunto en materia internacional
desde fines de la Segunda Guerra Mundial y que básicamente estipulan
que los actos inhumanos y persecuciones que en nombre del Estado persigue la
hegemonía política son imprescriptibles “por naturaleza”.
Es justamente este el consistente fundamento que expusiera el Senador Rodolfo
Terragno al fundamentar la nulidad de las leyes de impunidad, alegando que es
la "implementación" de la Convención a la cual se le
dio rango constitucional, la que dice que no importa cuándo se hayan
cometido los delitos y obliga a anular cualquier ley de impunidad.
En efecto, el artículo 4° de la Convención establece que los
Estados parte se obligan a adoptar, con arreglo a sus respectivos procedimientos
constitucionales, las medidas legislativas o de otra índole que fueren
necesarias para que la prescripción de la acción penal o de la
pena establecida por ley o de otro modo, no se aplique a los crímenes
de lesa humanidad y que, en caso de que exista, sea abolida.
Así las cosas, con buen criterio es posible sostener que la nulidad de
la leyes 23.492 y 23.521 pasa a ser la instrumentación de la Convención
aprobado y ahora elevada a rango constitucional.
El mencionado Senador ha rebatido con acierto a quienes se oponen a esta interpretación
en base a que el artículo 4° señala que la adecuación
debe hacerse con arreglo a los “procedimientos constitucionales”
del país y no sería constitucional que se anulara una disposición
por vía legislativa. Expresó Terragno: “...nos proponen
indirectamente una interpretación que es más violatoria todavía
de la división de poderes. ¿Por qué? Porque lo que están
diciendo es que ese artículo señala: los Estados parte -o sea,
los respectivos Poderes Ejecutivos y Legislativos, que son los que intervienen
en la firma y aprobación de los convenios internacionales- se obligan
por esta Convención a que los respectivos Poderes Judiciales declaren
la nulidad. Esto, por supuesto, es un contrasentido.”
En definitiva, cuando la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los
Crímenes de Guerra y de Lesa Humanidad expresa “cualquiera sea
la fecha” esta aludiendo a algo que excede a decir “de acá
en adelante” o “de acá al futuro” y cuando estipula
que los Estados se obligan a adoptar “medidas legislativas” para
abolir las leyes que consagren la impunidad, no puede querer decir que se debe
esperar los pronunciamiento judiciales que, en casos concretos, eventualmente
habrán de producirse con mero efecto entre partes.
Este criterio es el que coloca el ordenamiento jurídico local en consonancia
con el derecho internacional de los derechos humanos, circunstancia ésta
que profundizaremos seguidamente.-
m) La ley 25.779 adecua el ordenamiento jurídico doméstico al
consolidado derecho internacional de los derechos humanos.-
“La violación de un tratado internacional puede acaecer tanto por
el establecimiento de normas internas que prescriban una conducta manifiestamente
contraria, cuanto por la omisión de establecer disposiciones que hagan
posible su cumplimiento.” (CSJN - Ekmekdjian, Miguel Angel c/ Sofovich,
Gerardo y otros. 7/07/92 - Fallos 315:1492).
El nuevo instrumento legal cuya constitucionalidad se examina ha venido a abandonar
la actitud prescindente de los poderes públicos frente a la imperativa
purga del ordenamiento jurídico local de aquellos actos contrarios al
deber de prevenir, investigar y sancionar que tiene asumidos internacionalmente.
La ley 25.779 no puede ser examinada como un acto aislado sino como un paso
más en el camino hacia la justicia, una evolución lógica,
progresiva y encaminada a la legalidad y la real vigencia de los derechos fundamentales.
Esta normativa tiende a satisfacer "...el deber ...de organizar todo el
aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de
las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal
que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio
de los derechos humanos". (cfr. caso 'Velásquez Rodríguez",
la Corte Interamericana de Derechos Humanos)
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos al entender en las denuncias
planteadas por la sanción de las Leyes de Punto Final y Obediencia Debida
dejó muy en claro que ambas leyes y su aplicación por los tribunales,
violaban, entre otros, el derecho de protección judicial (Art. 25) y
las garantías judiciales (Art. 8), consagrados por la Convención
Americana sobre Derechos Humanos.
En efecto, la Convención entró en vigor para la Argentina, a partir
del 5 de Septiembre de 1984 que es la fecha de depósito del instrumento
de ratificación, y en virtud de ello, se encontraba plenamente vigente
al tiempo en que el Estado adoptara las medidas cuestionadas.
Ahora bien, con la sanción de la ley 25.779 se pueden vislumbrar los
efectos contrarios a las ciertas, inapelables y legítimas críticas
que recayeron oportunamente por parte de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos respecto de las Leyes de Punto Final y Obediencia Debida:
- Con la ley 25.779, en lugar de extinguirse, se reinician “los enjuiciamientos
pendientes contra los responsables por pasadas violaciones de derechos humanos”.
- Con la ley 25.779, en lugar de cerrarse, se reabre la “posibilidad jurídica
de continuar los juicios criminales destinados a comprobar los delitos denunciados;
identificar a sus autores, cómplices y encubridores; e imponerles sanciones
penales correspondientes...”.
- Con la ley 25.779, “los peticionarios, familiares o damnificados por
las violaciones de derechos humanos”, en lugar de ver frustrado, ven satisfecho
“...su derech o a un recurso, a una investigación judicial imparcial
y exhaustiva que esclarezca los hechos"
- Con la ley 25.779, en lugar de vulnerarse los artículos 8.1 y 25.1
y violar la Convención, se intenta reparar la obligación de “garantizar
libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención
a toda persona sujeta a su jurisdicción... “ y la “... obligación
los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de
los derechos reconocidos por la Convención... ".
En definitiva, con la ley 25.779 el Estado argentino pone fin a la actitud de
tolerancia para con la violación de los derechos humanos reconocidos
por la Convención y asume su deber de “investigar seriamente con
los medios a su alcance las violaciones que se hayan cometido dentro del ámbito
de su jurisdicción a fin de identificar a los responsables, de imponerles
las sanciones pertinentes y de asegurar a la víctima una adecuada reparación".
Nuevamente es imprescindible citar el fallo de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en el caso “Barrios Altos” donde se sostuvo que eran “inadmisibles
las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción
y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir
la investigaciones y sanción de los responsables de las violaciones graves
de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales
o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir
derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos” y que existía la obligación de los Estados partes
de adecuar el derecho interno y “el deber de tomar las providencias de
toda índole para que nadie sea sustraído de la protección
judicial y del ejercicio del derecho a un recurso sencillo y eficaz”
Se concluye este punto citando conforme hiciera mi distinguido colega salteño,
Dr. Miguel Medina, a Alejandro Rúa quien al comentar la incidencia de
las sentencias de la Corte Interamericana en el derecho interno de los países
firmantes del Pacto de San José de Costa Rica sostiene que “...los
órganos locales deben ajustar la interpretación de las normas
de derechos humanos a los criterios de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
que se constituye en el último intérprete en la materia. De esta
manera el control interno se lleva a cabo por los órganos constitucionales
y sus decisiones pueden ser evaluadas cuando violen la convención, en
virtud de lo cual ese Tribunal se configura en una verdadera jurisdicción
internacional de los derechos humanos...” (Alejandro Rúa - “Obligatoriedad
de las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y Cosa Juzgada
en el ámbito interno” - “Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia
Penal”, año V, n° 9- Editorial Ad-Hoc; Buenos Aires 1999.).-
VI) LOS PLANTEOS DE “COSA JUZGADA”.-
a) La antinomia aparente entre los conceptos de “justicia” y “seguridad
jurídica”.-
Frente a la reactivación de las investigaciones sobre graves violaciones
a los derechos humanos ocurridas durante el último gobierno de facto,
es frecuente escuchar, justamente de parte de quienes abolieron la vigencia
de la Constitución Nacional y sus garantías, o la consintieron,
el argumento de una eventual afectación a la “seguridad jurídica”.
Sin embargo, la seguridad jurídica debe ceder a la razón de justicia.
Bien se ha dicho que “el valor ¨seguridad jurídica¨ debe
ser ponderado como un medio entre otros para asegurar la hegemonía de
la justicia (cfr. CSJN Voto del Dr. Carlos S. Fayt - Pignataro, Luis Angel p/
inf. arts. 1° y 2°, incs. 1° de la ley 14.346 y arts. 25 y 27 de
la ley 22.421-15/10/91 - Fallos 314:1257).
Cuando se quiere ingresar al debate sobre es estado de la seguridad jurídica
en nuestro país, parecería honesto preguntarse qué afecta
más a la misma, si permitir la reapertura de la vía jurisdiccional
nunca satisfecha, la descalificación por inconstitucional de leyes que
contravinieron la Carta Magna y el derecho internacional de los derechos humanos
o, en cambio, la aplicación automática de normas que implican
avasallamiento de funciones judiciales, que intentan amnistiar conductas inamnistiables
o que proporcionan impunidad a delitos de lesa humanidad.
“El único medio válido para fortalecer la ¨seguridad
jurídica¨ es un mayor grado de juridicidad en la regulación
de las conductas de los ciudadanos y no el mantenimiento de normas cuyo origen
está a extramuros de la Ley Fundamental (cfr. CSJN Voto del Dr. Carlos
S. Fayt - autos: Pignataro, Luis antes citado).
En su obra “Revisión de la cosa juzgada”, Juan C. Hitters
expresa que resulta innegable que el rango de la seguridad es inferior al de
otros valores jurídicos, tales como la justicia, que viene a ser el más
elevado de toda la escala estimativa (ob. Cit. Ed. Platense).
Ahora, no se trata de un ideal de justicia metafísico, abstracto o indefinible
sino que se alude a justicia como función básica y concreta que
debe prestar el Estado otorgando un proceso justo, una investigación
judicial imparcial y exhaustiva que esclarezca los hechos. Siendo ello así,
los conceptos de “seguridad jurídica” y “justicia”
son compatibles y es falso propiciar antagonismos, no transitan por carriles
distintos, sino que existe una suerte de complementación indispensable
para la realización del orden jurídico.
Las leyes de impunidad viciaron sustancialmente los procesos provocando justamente
la sustracción de los hechos al conocimiento jurisdiccional, con resoluciones
dictadas fuera de las garantías constitucionales, sin trámite
contradictorio en el que hayan respetado las exigencias de la defensa en juicio
tanto de los acusados como de las víctimas.
Concluyo este punto recurriendo a la cita de María Fabiana Meglioli,
quien al abordar la cuestión de la revisión de la cosa juzgada
sostuvo que los conceptos de “seguridad jurídica y justicia no
se tra¬tan de dos elementos antológicos y excluyentes, sino complementarios.
Es imposible admitir que en un Estado de Derecho exista seguridad jurídica
sino está garantizada la justicia, entendiendo a esta última como
la real adecuación entre lo establecido en derecho y el caso particular,
restableciéndose, con la aplica¬ción del primero, el orden
jurídico. Por consiguiente, si se obtiene una sentencia judicial fruto
de un proce¬so viciado sustancialmente, resulta imposible considerar que
en tal decisión exista aplicación del derecho, lo que lleva a
inferir que el fallo será injusto, transgredirá el fundamento
del Estado de Derecho, quebrando el principio de seguridad jurídica,
justificar lo contrario implicaría a contravenir el orden jurídico
preestablecido y propiciar la "inseguridad jurídica". (Meglioli,
María Fabiana - “La revisión de la cosa juzgada” -
Suplemento La Ley - Revista del CPACF nro. 11 / diciembre 2001).-
b) ¿”Cosa juzgada” o “cosas no juzgadas”?.-
La institución de la “cosa juzgada” debe ser analizada y
construída sobre pilares compatibles con los derechos y garantías
constitucionales no pudiendo reconocerse como inmutable a aquella sentencia
que no ha respetado sino avasallado la defensa en juicio y el acceso a la jurisdicción.
Una resolución judicial adoptada por un tribunal nacional que responda
a una mera aplicación automática, genérica e indiscriminada
de las leyes cuyas constitucionalidad y validez ha sido objetada, que viola
por acción u omisión, obligaciones internacionales del Estado
o vulnere derechos humanos internacionalmente protegidos, no puede invocarse
con el carácter de inmutabilidad que otorga el instituto jurídico
de la “res judicata”.
La aplicación de las Leyes de Punto Final y Obediencia Debida han tenido
como consecuencia automática que quedaran impunes hechos que desconocieron
la dignidad humana. Por otra parte, por tales medios “legales” se
excluyó del conocimiento del Poder Judicial el juzgamiento de tales ilícitos,
alcanzando de ese modo los extremos que el artículo 29 de la Constitución
Nacional rechaza enfáticamente, razón por la cual dichos actos
carecen en absoluto de efectos jurídicos y mal pueden alcanzar la inmutabilidad
que otorga el principio de “cosa juzgada”.
¨Por respetable que sea el instituto de la cosa juzgada en atención
a la finalidad que ella cumple y a su filiación constitucional, no parece
que por el solo hecho de la errática aplicación de una ley de
esa naturaleza puedan adquirirse derechos consolidados. Es que de una norma
general inválida _en el sentido de que se viene de analizar_, no se ve
cómo puede derivarse una norma jurídica inferior válida,
si esa norma inferior es inválida no se entiende por qué la Constitución
Nacional habría de concederle privilegio alguno¨. (cfr. C.C.C. Fed.
Sala I - Fernández, Marino - 4/10/84 - Voto del Dr. Arslanián).
En definitiva, si debieramos concluir algo respecto de las violaciones a los
derechos humanos ocurridas en la última dictadura militar y la actuación
jurisdiccional, es que lo que no ha sido posible de cumplir es el “juzgamiento”
y quizás debieramos concluir con más verdad que lo que hay son
“cosas no juzgadas” más que “cosa juzgada”.
c) No hay cosa juzgada sin debido proceso.-
El instituto jurídico de la cosa juzgada constituye una garantía
judicial estrechamente enlazada con el principio del “ne bis in idem”,
pero su análisis no puede ser elemental, formal, superficial y automático
sino fruto de examen sustancial y de fondo, debidamente tamizado por el filtro
de las pautas internacionales en materia de justicia establecidos por el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención
Americana sobre Derechos Humanos.
En ese sentido, la validez de la cosa juzgada esta subordinada y condicionada
al cumplimiento de los requisitos y a la observancia de los estándares
sobre el debido proceso o proceso justo. De tal suerte, que la intangibilidad
de la cosa juzgada esta condicionada a que la decisión judicial a la
que se quiere atribuir tal cualidad sea el resultado de un proceso ante un tribunal
independiente, imparcial y competente y de un procedimiento con la observancia
de las garantías judiciales. (Cfr. Amnistía Internacional abril
2003 - AMR 13-04-2003).
Germán Bidart Campos, en éste mismo sentido tiene escrito que
de acuerdo al “derecho judicial derivado de la jurisprudencia de la Corte,
las formas regulares y básicas del debido proceso son condiciones indispensables
para que la sentencia que se dicta en juicio goce de la inmutabilidad y el efecto
de la cosa juzgada. Cuando no se ha respetado el debido proceso, o en el proceso
se ha incurrido en dolo o estafa procesales, la sentencia queda destituida de
la fuerza y la eficacia de la cosa juzgada." (Cfr. “Tratado elemental
de derecho constitucional argentino.” Tomo 1 El derecho constitucional
de la libertad Ediciones EDIAR, Buenos Aires 1992, pág. 468.)
La necesaria e ineludible subordinación que debe darse entre el instituto
de la cosa juzgada con el principio del debido proceso, ha sido claramente desarrollada
por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el “Caso Castillo Petruzzi
y otros c/Perú”:
"Todo proceso está integrado por actos jurídicos que guardan
entre sí relación cronológica, lógica y teleológica.
Unos son soporte o supuesto de los otros y todos se ordenan a un fin supremo
y común: la solución de la controversia por medio de una sentencia.
Los actos procesales corresponden al género de los actos jurídicos,
y por ello se encuentran sujetos a las reglas que determinan la aparición
y los efectos de aquéllos. Por ende, cada acto debe ajustarse a las normas
que presiden su creación y le confieren valor jurídico, presupuesto
para que produzca efectos de este carácter. Si ello no ocurre, el acto
carecerá de esa validez y no producirá tales efectos. La validez
de cada uno de los actos jurídicos influye sobre la validez del conjunto,
puesto que en éste cada uno se halla sustentado en otro precedente y
es, a su tumo, sustento de otros más. La culminación de esa secuencia
de actos es la sentencia, que dirime la controversia y establece la verdad legal,
con autoridad de cosa juzgada... Si los actos en que se sostiene la sentencia
están afectados por vicios graves, que los privan de la eficacia que
debieran tener en condiciones normales, la sentencia no subsistirá. Carecerá
de su soporte necesario: un proceso realizado conforme a Derecho. Es bien conocida
la figura de la reposición del procedimiento, que acarrea la invalidación
de diversos actos y la repetición de las actuaciones a partir de aquélla
en que se cometió la violación que determina dicha invalidación.
Esto implica, en su caso, que se dicte nueva sentencia. La validez del proceso
es condición de la validez de la sentencia." (Corte Interamericana
de Derechos Humanos, Sentencia de 30 de mayo de 1999, Caso Castillo Petruzzi
y otros c. Perú, párrafos 218 y 219. 95)
No está demás decir que el concepto de debido proceso o proceso
justo esta integrado por las garantías básicas prescritas por
el derecho internacional, y en particular por la Declaración Universal
de Derechos Humanos (Artículos 10 y 11), la Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre (artículo XVIII, XXV y XXVI), el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Artículo
14) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Artículo
8).-
d) “Ne bis idem” y cosa juzgada según criterios modernos
de derecho penal internacional.-
También en el ámbito del moderno derecho penal internacional se
ha abordado la cuestión vinculada a las garantías del “ne
bis in idem” y cosa juzgada cuando se encuentran en juego la investigación
de crímenes de lesa humanidad.
Así, la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas
tiene dicho que si bien el derecho internacional no obliga a los Estados a reconocer
las sentencias dictadas en un Estado extranjero, si una persona ha sido debidamente
juzgada, declarada culpable y sancionada con un castigo proporcional al crimen
no debería ser objeto de una doble sanción, lo que "rebasaría
las exigencias de la justicia” por lo que debería reconocerse la
vigencia del principio “ne bis in idem”.
Ahora bien, desde la concepción expuesta por la Comisión de Derecho
Internacional de Naciones Unidas, la vigencia del “ne bis in idem”
no lo es de una manera absoluta. En efecto, la Comisión consideró
que tal principio no puede invocarse en el ámbito del derecho penal internacional,
cuando el autor de un crimen contra la humanidad no ha sido debidamente juzgado
o castigado por ese mismo crimen, la justicia no ha obrado de manera independiente
e imparcial o el proceso tenía como fin exonerar de responsabilidad penal
internacional a la persona. (Cfr. Informe de la Comisión de Derecho Internacional
sobre la labor realizada en su 48° período de sesiones 6 de mayo
a 26 de Julio de 1996, documento de las Naciones Unidas Suplemento No. 10 (A/5
1/10), pág. 72.).
En esta misma inteligencia se sentaron las bases del Estatuto del Tribunal Penal
Internacional para la ex-Yugoslavia el Estatuto del Tribunal Penal Internacional
para Ruanda y el Estatuto de la Corte Penal Internacional que en el párrafo
3 del artículo 20 establece:
“La Corte no procesará a nadie que haya sido procesado por otro
tribunal en razón de hechos también prohibidos en virtud de los
artículos 6, 7 u 8 (genocidio, crímenes de lesa humanidad y crimen
de guerra) a menos que el proceso en el otro tribunal:
I.- Obedeciera al propósito de sustraer al acusado de su responsabilidad
por crímenes de la competencia de la Corte; o
II.- No hubiere sido instruida en forma independiente o imparcial de conformidad
con las debidas garantías procesales reconocidas por el derecho internacional
o lo hubiere sido de alguna manera que, en las circunstancias del caso, fuere
incompatible con la intención de someter a la persona a la acción
de la justicia.” (Cfr. Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional).
Es impecable la claridad conceptual expuesta por la querella representada por
la Dra. Carolina Varsky al contestar la vista conferida a dicha parte, cuando
expresa con total acierto que: “ no puede hablarse de doble juzgamiento
o ne bis in idem, en tanto no se trata de personas a quienes se los pretende
juzgar por hechos que ya han sido juzgados, sino que se trata de reasumir la
pretensión punitiva en una misma causa y expediente, respecto de personas
que venían siendo juzgadas en la misma causa. Por lo tanto, el planteo
que respondemos presenta las siguientes alternativas: los imputados serán
juzgados una única vez, o no serán juzgados nunca, pero en ningún
caso serán juzgados dos veces (que es lo que prohíbe la garantía
de prohibición de doble juzgamiento o ne bis in idem)”.-
e) La excepción de “cosa juzgada” en los casos concretos
de autos.-
Adentrándonos en los casos particulares de las excepciones de “cosa
juzgada” planteadas por las defensas, entiendo imprescindible dejar establecido
previamente que la cosa juzgada deviene como eficiencia y autoridad emanada
de la sentencia que pone fin a la causa.
Estos obrados, sin embargo, se encontraban en pleno trámite al momento
del dictado de las Leyes 23.492 y 23.521 recuérdese que muchos de los
imputados se hallaban en detención luego de haber sido indagados y procesados
por los delitos de privación ilegal de la libertad, tormentos y homicidios
con lo que ya resultaría claro que sus situaciones no son equiparables
a los alcances de una sentencia que haya puesto fin al proceso.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reconocido reiteradamente
la jerarquía Constitucional de la cosa juzgada, entendiendo que la inalterabilidad
de los derechos definitivamente adquiridos por sentencia firme reconoce su fundamento
en los derechos de propiedad y la defensa en juicio ( C.C.C. Fed. Sala II "Rolando
Vieira, D").
En este sentido, "la cosa juzgada, que no es más que una derivación
de la inviolabilidad de la defensa en juicio contenida en el art. 18 de la Constitución
Nacional, no es exclusiva de los procesos penales, por el contrario, es "toda
cuestión que haya sido resuelta en juicio contradictorio, por sentencia
firme de los Tribunales de Justicia, cualquiera sea el orden jurisdiccional
y la clase a que éstos pertenezcan, siendo su esencialidad para que pueda
advertirse con éxito, que concurran las mismas circunstancias de identidad
de personas, cosas y acciones, entre la causa definitivamente sentenciada y
nuevamente incoada".(C.C.C. Fed. Sala I "Di Pietro, G"; García
Valdez "Derecho Procesal Penal", pág.320 en Manigot "Código
de Procedimientos en Materia Penal anotado comentado " T.II, p.55, C. Fed.
J.A. T. XXXVII p.848; T. XXXVIII, pág.30).
El llamado "ne bis in idem" es una garantía individual "...que
prohíbe una doble persecución judicial por un mismo hecho, y amén
de encontrar su fundamento en el artículo 18 de la Constitución
Nacional, tiene consagración legal en la parte final del artículo
1° del Código Procesal Penal de la Nación que prescribe que
nadie podrá ser perseguido penalmente más de una vez por el mismo
hecho. Esta fórmula legal impide la realización de cualquier acto
en el proceso que implique imputarle a una persona hechos que ya fueron objeto
de una investigación judicial y que culminaron con el dictado de una
condena, una absolución o un sobreseimiento definitivo; como así
también una múltiple persecución simultánea por
un único suceso" (in re Cámara Nacional de Casación
Penal, Sala III, c.1833, Registro 371.99.3, "Montalto, Pablo y otro s/recurso
de casación", rta. 11.8.99; y sus citas: Jorge R. Gonzalez Novillo
y Federico Figueroa "Cometario al Código Procesal Penal Ley 23.984",
Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 1992, p. 49; Jorge E. Vazquez Rossi "Código
Procesal Penal de la Nación", Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe,
1993, p. 24; C.S.J.N. T.61.XXIII "Pelufo, Jorge F. s/arts. 109 y 100 del
C.P.", rta. 30.4.91 y P.25.XXVII "Pelufo, Diego Pedro s/denuncia por
desacato", rta. 6.2.96; C.N.C.P. Sala III, c.1377, reg. 194.98.3 "Solís,
Eduardo Ramón", rta. 15.5.98; C.N.C.P. Sala III "Vielmetti,
Roque A. y Salas, Justina C. s/recurso de casación", reg. 456/97,
c.1250, rta. 28.10.97;C.N.C.P. Sala III c.2592, "Granero, Carlos A.",
reg. 541.00.3. rta. 19.9.00; C.S.J.N. Fallos 313:1297; 116:23; 119:284; 125:268;
189:34 y 272:188).
Ahora bien, no escapa al suscripto que la Corte Suprema de Justicia de la Nación
se ha expedido en estas actuaciones (fs. 4870/4880) declarando extinguida la
acción penal respecto de diversos imputados, confirmando así,
lo dispuesto en su oportunidad por la Excma. Cámara del Fuero en diversos
decisorios.
Sin embargo, dichas resoluciones han sido tales sólo formalmente, se
encontraban viciadas por consistir en la aplicación automática
de leyes inválidas y reñidas con principios superiores, son en
rigor verdaderas sentencias del legislativo abrogándose el ejercicio
de la función judicial o avasallando pautas fundamentales vedadas por
el constituyente o contrarias al derecho internacional.
Tales extremos no sólo no resultan suficiente para tomar como cosa juzgada
su contenido, sino que, además, invalida las previsiones de esas mismas
leyes dictadas en clara violación de principios fundamentales de nuestra
Constitución al atentar contra el art. 29 C.N., inhabilitar al Poder
Judicial para cumplir con su obligación constitucional de juzgar implicando,
además, un grave desconocimiento a la garantía individual de ocurrir
ante los Tribunales.
Por ende, no cabe reconocer “cosa juzgada”en una resolución
judicial fundada en base a una ley de impunidad, criterio este que reconoce
el antecedente en la negativa a conceder tal carácter a las decisiones
judiciales que se hubiesen dictado con fundamento en la llamada ley 22.924.
En efecto, “no a toda sentencia judicial puede reconocérsele fuerza
de resolución inmutable, sino a las que han sido precedidas de un procedimiento
contradictorio no pudiendo tenerse por tales a aquellos donde la parte contraria,
o el interés social -que se expresa a través del Ministerio Público-
no han tenido auténtica ocasión de ser oídos, posibilidad
que la ley de facto 22.924 está precisamente -entre otras cosas- destinada
a impedir (cfr. CSJN - Voto del Dr. Carlos S. Fayt Causa originariamente instruida
por el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas en el cumplimiento del Decreto
158/83 del Poder Ejecutivo Nacional. 1986 Fallos 309:5)
La relatividad de la llamada inmutabilidad de los fallos judiciales, la temática
de los derechos adquiridos y la vinculación con el art. 29 de la Constitución
Nacional también fue abordada por la Excma. Cámara del Fuero en
vinculación a los efectos producidos por la ley 22.924 que -valga repetirlo
una vez más- salvando las diferencias nos aporta un riquísimo
paralelo con los efectos ocasionados a través de las Leyes de Impunidad
de Punto Final y Obediencia Debida.
“La inalterabilidad o inmutabilidad de los fallos judiciales no es absoluta,
sino que reconoce importantes excepciones cuando se encuentra en pugna con otras
reglas constitucionales. En el caso, la invalidez de la aplicación efectuada
por este Tribunal, en anterior composición, de la Ley de Amnistía
dictada por el gobierno militar no sólo de lo dispuesto por la ley 23.040
sino del categórico texto del art. 29 de la Constitución Nacional.
En efecto, esta norma fulmina con una nulidad insanable aquellos actos que supongan
la concesión de facultades extraordinarias o de la suma del poder público
o de sumisiones o supremacías que pongan a merced de algún gobierno
o persona, la vida, el honor o la fortuna de los argentinos. Frente a la categórica
y enfática declaración de nulidad del art. 29 no puede negarse
el principio de la cosa juzgada, que exige ser integrado armónicamente
con todas las cláusulas constitucionales. Por otra parte, no puede hablarse
de ¨derechos adquiridos¨ derivados de la cosa juzgada, a costa del quebrantamiento
del propósito esencial de nuestra ley fundamental: terminar para siempre
con la arbitrariedad institucionalizada.” (Ver C.C.C. Fed. Sala I - Fernandez,
Marino - 4/10/84)
En otro orden, a los argumentos expuestos en ocasión de recalcar la validez
constitucional de la ley 25.779 y argumentar las objeciones a la validez de
las leyes 23.492 y 23.521, he de agregar tal como se sustentara en la disidencia
del Dr. Bacqué de fs. 4889/4892 que la Convención Internacional
contra la Tortura que excluye el eximente de la obediencia debida con relación
al delito de aplicación de tormentos , fue aprobada mediante Ley 23.338,
comenzando a regir en el ámbito interno a partir del 26 de junio de 1987.
En este caso, y teniendo en cuenta que los Tratados aprobados tienen jerarquía
constitucional y por ende, primacía sobre las leyes, máxime si
aquéllos son específicos y las últimas genéricas
, al 21 de junio de 1988 fecha en que la C.S.J.N. se expidiera en el fallo indicado,
la Ley 23.521 se hallaba derogada en la medida en que instituyó una causal
exculpatoria del delito de tormentos obediencia debida , que fuera expresamente
vedada por la disposición de mayor rango vigente desde el 26 de junio
de 1987.
En segundo lugar, nótese que la decisión adoptada en su ocasión
tanto por la Excma. Cámara del Fuero como por la Corte Suprema de Justicia
de la Nación fue la de declarar extinguida la acción penal, no
habiéndose resuelto el sobreseimiento de los comprendidos en dicha declaración.
Así pues, las resoluciones adoptadas en el marco de las leyes 23.492
y 23.521 fueron meramente declarativas, sin desarrollo ni evaluación
de los hechos imputados y sin una conclusión definitiva sentencia absolutoria,
condenatoria y/o sobreseimiento en relación a los encartados, resultando
las mismas violatorias del art. 18 de la Constitución Nacional al excluir
en el caso, la indispensable intervención de los jueces con el consiguiente
agravio del derecho de los imputados y damnificados, a obtener una debida resolución
judicial.
En definitiva, "...la cosa juzgada puede ser revisada en los casos en que
se opera en las circunstancias que dieron origen al fallo, o cuando se detecten
ciertos vicios que lo hagan intolerablemente injusto; el cambio en los valores
socialmente reconocidos, que podría justificar la revisión de
la cosa juzgada es sólo aquél de extrema magnitud que importe
una profunda modificación de los estandares axiológicos aceptados...
la sentencia inicua es nula si mediante ella se violenta una garantía
constitucional, frente a la cual sede la preclusión procesal como fenómeno
convalidante de los actos del proceso, y la cosa juzgada como expresión
última de la jurisdicción..." (La Ley, 27.10.99, publicando
el caso "Ruiz, Daniel y otros", resuelto el 13 de abril de 1999 por
el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba).
En un voto digno de ser recordado y con motivo de la Ley de Autoamnistía
nro. 22.924, el Dr. Carlos Fayt, definió los límites de la “cosa
juzgada”. La proyección de los fundamentos de tal criterio sobre
nuestra investigación es patente:
“... las decisiones judiciales que se hubiesen dictado con fundamento
en la llamada ley 22.924, no alcanzan ... el carácter de cosa juzgada.
Esta institución, como todas las instituciones legales, debe organizarse
sobre bases compatibles con los derechos y garantías constitucionales.
Su validez requiere su compatibilidad con la garantía de la defensa en
juicio, por lo que no a toda sentencia judicial puede reconocérsele fuerza
de resolución inmutable, sino solo a las que han sido precedidas de un
procedimiento contradictorio (con cita de “fallos”, 238:18;255:162;
258:220; 281:421), no pudiendo tenerse por tales a aquellas donde la parte contraria,
o el interés social –que se expresa a través del Ministerio
Público- no han tenido auténtica ocasión de ser oídos,
posibilidad que la citada norma de facto esta precisamente –entre otras
cosas- destinada a impedir....”
“... La posibilidad de un debido proceso del que pueda surgir una decisión
con valor de cosa juzgada, falta además, cuando no se da una cabal independencia
y corrección en el actuar de los magistrados (con cita de “Fallos”,
281:421). Es por ello que la Corte, en numerosas ocasiones, no reconoció
tal inmutabilidad a decisiones judiciales; así decidió que la
admisión genérica de la cosa juzgada no significa que su reconocimiento
no pueda condicionarse a la inexistencia de dolo en la causa en que se expidió
la sentencia (con cita de “Fallos”, 254:320; 278:85)...”.
“...Es de recordar en esta ocasión la doctrina del Tribunal que
consideró que, si bien la posible condena del inocente conmueve a la
comunidad entera, en sus valores mas sustanciales y profundos (con cita de “Fallos”
257:132), esto ocurre también con la absolución técnica
de quienes han cometido un delito, en los supuestos que la decisión alcanzada
puede adolecer de deficiencias susceptibles de afectar una irreprochable administración
de justicia. Tal circunstancia compromete principios constitucionales básicos,
porque el consenso colectivo en la vigencia y eficacia de la ley penal es recaudo
de la paz y el orden públicos, que en definitiva reposan en el imperio
de la justicia (con cita de “Fallos”, 260:114; 280:297)...”
(Sentencia resuelta el 30-12-86, “Fallos”: 309:1729).
En el caso, la anulación de las previsiones de las leyes 23.492 y 23.521
debe ser integrada armónicamente con todas las cláusulas constitucionales,
no pudiendo, por otra parte, hablarse de derechos adquiridos derivados de la
cosa juzgada, a costa del quebrantamiento del propósito de “afianzar
la justicia” esencial en nuestra ley fundamental.
Finalmente, considero necesario recalcar y reiterar que no existe la identidad
de causa de persecución o eadem causa petendi, porque una resolución
que declara extinguida la acción penal no es equiparable a las únicas
decisiones judiciales que permiten afirmar que el análisis del caso fue
agotado jurídicamente por completo (sobreseimiento absolución).
No se halla, pues, verificada la afectación al non bis in idem, ello
por cuanto "las resoluciones que declaran la imposibilidad de proceder
por existir un impedimento o un obstáculo al ejercicio de la acción
o de la jurisdicción , o que no admiten los actos de promoción
por falta de requisitos formales, no impedirán una posterior persecución
por el mismo objeto..." (Jorge Clariá Olmedo "Tratado de Derecho
Procesal Penal", T. I, p. 253; Ediar, Buenos Aires, 1960).
Sentado ello, en mérito a lo expuesto y lo dispuesto en relación
al punto que precede, he de señalar la inexistencia de la cosa juzgada
articulada, rechazando las excepciones en tal sentido opuestas.
Las leyes de impunidad y el mantenimiento con carácter de cosa juzgada
a resoluciones que consagran dicha impunidad y que son fruto de desincriminación
automática al amparo de una ley formal con absoluta prescindencia de
la justicia material no hacen más que comunicar el mensaje inverso al
que debería transmitir la norma penal: en vez de reafirmar que la persona
que infringió la norma será inevitablemente sancionada se libera
de culpa a los culpables de delitos atroces y aberrantes.
Retomando un concepto abordado antes en este mismo decisorio, es una noción
falsa de seguridad jurídica la que pretende mantener firmes resoluciones
con vicios ostensibles. Es también equivocado el concepto según
el cual la real vigencia de garantías constitucionales implica que la
ley o la justicia no deben ser inexorables, muy por el contrario, en un verdadero
Estado de Derecho la ley y la justicia deben ser extremadamente rigurosas en
el sentido que no existan sujetos a quienes no alcance su fuerza, no debe darse
ningún margen a la impunidad.
Por último, cuando se alude como defensa a “la ley penal más
benigna” sería extremadamente útil recordar que implica
que en el caso de sucesión de leyes penales aplicables se deberá
dar preeminencia a aquella más benévola pero, siempre y cuando,
la disyuntiva sea entre dos normas constitucionalmente válidas lo que
excluye el concepto en el caso que nos ocupa.-
VII) LAS CUESTIONES DE PROCEDIMIENTO Y COMPETENCIA.-
a) El régimen procesal aplicable (Ley 23.984).-
En relación a la aplicación del régimen procesal establecido
por la Ley 23.984 en las presentes actuaciones, ello ya ha sido debidamente
fundamentado a fs. 7885/7888 de los autos principales, por la Excma. Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de esta Ciudad.
En primer lugar corresponde señalar que el Código de Justicia
Militar resulta inaplicable a las presentes actuaciones por cuanto conforme
se ha sostenido en reiteradas oportunidades, “los presuntos responsables
de los hechos constitutivos del delito de desaparición forzada de personas
sólo podrán ser juzgados por las jurisdicciones de derecho común
competentes en cada Estado, con exclusión de toda jurisdicción
especial, en particular la militar...”, “...los hechos constitutivos
de la desaparición forzada no podrán considerarse como cometidos
en el ejercicio de las funciones militares”. “Esta norma de rango
constitucional modifica profundamente la exégesis mas reciente del art.
108 del Código de Justicia Militar. Por ello, el nuevo plexo legislativo
y constitucional excluye, contundente y expresamente, la posibilidad de que
los hechos constitutivos de desaparición forzada de personas puedan atribuirse
a la existencia y misión de la instituciones militares, mas aún,
prohíbe la jurisdicción militar para ellos” (C.C.C. Fed.
c. 30311 “ Videla, J. A. s/excepciones” rta. el 9/09/99; c.17196
- “LANDA, Ceferino s/excep. de falta de jurisdicción”, rta.
el 28/11/00, reg. 18216).
Esta postura encuentra sustento en la Convención Interamericana sobre
Desaparición Forzada de Personas -artículo 9, párrafo primero-
(Ley 24.556), con jerarquía constitucional a partir de la Ley 24.820
(art. 75 inc. 22 C.N.), que dispone que “los presuntos responsables de
los hechos constitutivos del delito de desaparición forzada de personas,
sólo podrán ser juzgados por las jurisdicciones de derecho común
competentes en cada Estado, con exclusión de toda jurisdicción
especial, en particular la militar”.
Por otra parte, es menester recordar que es principio reconocido por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, que las normas de naturaleza procesal
resultan de aplicación inmediata a los procesos en trámite, encontrando
única excepción, en la expresa decisión de la ley sobreviniente,
o en los casos en que dicha aplicación afecte la validez de los actos
procesales cumplidos y firmes bajo la vigencia de la normativa abrogada (C.N.C.P.
Sala IV, reg. 3744.4, c. 2982 “Duarte, Andrés s/recurso de casación”,
rta. 9.11.01; C.S.J.N. Fallos 220:1250; 312:251; 310:2845; 312:466; 1675; 306:2101;
G. 1295. XXXII, “García, Jorge c/Reynot Blanco, Salvador Carlos”,
rta. 18.6.98).
Ello no implica violación de garantía constitucional alguna, por
cuanto las mismas sólo se refieren a la ley penal más favorable
al imputado, sin comprender a las leyes procesales, regidas por otros principios
que, conforme a la reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación (Fallos 217:804 y los allí citados), imponen su aplicación
inmediata en tanto no medien las circunstancias indicadas en el párrafo
que antecede.
La previsión en contrario de su aplicación, no halla amparo en
las circunstancias de la causa, por cuanto la aplicación al proceso del
trámite regido por la Ley 23.984 en forma alguna causa desmedro a las
partes al contar con las mismas -e incluso, mayores- garantías procesales
que en el anterior sistema.
En este sentido, el Código Procesal Penal de la Nación -Ley 23.984-
resulta ser la ley procesal cierta aplicable al caso, garantizadora del acceso
a una instancia judicial superior a los ciudadanos que se entiendan afectados
por las decisiones del Tribunal, más cuando de su libertad se trata (Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, arts. 9 y 14; Convención
Americana sobre Derechos Humanos, art. 8).
Ello, por cuanto la tarea judicial debe ser enmarcada en un orden cierto y seguro
dentro de las normas vigentes, pues como lo señalara la Corte Suprema
de Justicia de la Nación (Fallos 213:290; 215:467; 274:64; 321:532),
en materia procesal debe estarse a la ley existente al momento de llevarse a
cabo el proceso, y no a aquélla con vigor en la ocasión en que
los hechos ocurrieron.
Así, ni el Código de Justicia Militar por aplicación de
la Ley 23.049, ni el Código de Procedimientos en Materia Penal -ley 2372-
resultan herramientas aptas para su aplicación en esta etapa del caso.
La Ley 2372 ha sido derogada por la ley 23.984 (art.538) salvo en materia de
extradición, cuyas normas dejaron de tener vigor por la Ley 24.767 (art.123).
A este respecto, cabe recordar que el citado artículo 538 de la Ley 23.984
derogó expresamente todas las normas que se le oponían, razón
por la cual, también, finalizó la intervención de la Alzada
“por avocamiento” (art. 10 de la Ley 23.049).-
b) La alegada nulidad del plenario de la Alzada.-
Se ha cuestionado también una supuesta nulidad del plenario de la Alzada
de fecha 1° de septiembre del corriente año y el consecuente sorteo
del Juzgado del Fuero, aduciendo, independientemente de la inconstitucionalidad
que plantearan en relación a la Ley 25.779, el no cumplimiento de las
previsiones del art. 12 de la Ley 24.121 -de Implementación y Organización
de la Justicia Penal-.
Sin perjuicio de considerar que dicho planteo debió ser efectuado directamente
ante el Tribunal que lo dictara-, corresponde realizar algunas consideraciones.
En primer lugar, cabe reiterar que no existe derecho adquirido a ser juzgado
por un determinado procedimiento, ya que tales normas son de orden público,
especialmente cuando estatuyen acerca de la manera de descubrir y perseguir
los delitos (C.S.J.N. Fallos 181:288; 193:192; 200:180; 249:343; 323:2037).
Por otra parte, en lo que hace a la aplicación de lo establecido por
el art. 12 de la Ley 24.121, ha de señalarse que el Código Procesal
Penal sancionado mediante ley 23.984 , resulta de aplicación automática
por cuanto la retroactividad es el principio general en materia procesal y desde
que la opción a que se refiere la norma indicada no resulta aplicable
a los procesos regidos por una ley especial -en el caso, la ley 23.049-, ya
que tal disposición sólo alude a las causas que terminaban bajo
el procedimiento de la ley 2372 y no a aquéllas que fueran regidas, desde
su inicio, por una ley especial.
Dicho decisorio y posterior sorteo de las actuaciones, no entraña violación
alguna a la garantía del juez natural de rango constitucional, ya que
en autos se aplica hacia el futuro, lo que corrobora la circunstancia de que
no se sustrae el caso particular de la jurisdicción de los jueces que
siguen teniendo el poder de juzgar en otros casos similares. Asimismo, la garantía
del juez natural es ajena a la distribución de competencia entre los
magistrados permanentes del país y no se ve afectada por la intervención
de nuevos tribunales en los procesos pendientes como consecuencia de reformas
en la organización de justicia. (Fallos 114:89, 237:394, 242:308, 256:440,
306:2117. C.C.C. Fed. Sala II ¨Segovia, Miguel A.” del 7 de junio
de 1993; Palacio L. E. ¨Derecho Procesal Civil ¨, T. y P. 325 y Clariá
Olmedo ¨Derecho Procesal Penal ¨, Tomo III, pág. 302).
Ello así, entiendo que el plenario del Superior por el cual se dispusiera
el trámite de estas actuaciones bajo las previsiones de la Ley 23.984
y el sorteo de las mismas, resulta incuestionable.
Cabe aquí consignar, a contrario de lo sostenido por las defensas, que
efectivamente se ha cumplimentado en autos las previsiones a las que se refiere
el artículo 180 del Código Procesal Penal, obrando a fs. 7895/7898,
el pertinente requerimiento instructorio formulado por el Sr. Fiscal, verificándose
así acabadamente, los recaudos exigidos por la Ley 23.984 cuya aplicación
en estos obrados se ha dejado sentada.
Debe a todo lo expuesto reiterarse lo expuesto en el acápite inmediatamente
precedente en cuanto a que el Código de Justicia Militar resulta inaplicable
a las presentes actuaciones por cuanto los presuntos responsables de los hechos
constitutivos del delito de desaparición forzada de personas sólo
podrán ser juzgados por las jurisdicciones de derecho común competentes
en cada Estado, con exclusión de toda jurisdicción especial, en
particular la militar. (Autos: “VIDELA” - “LANDA” ya
citados y Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada
de Personas)
c) La declinatoria de competencia en favor la Sala IV de la Excma. Cámara
Nacional de Casación Penal.-
Pues bien si como hemos repetidamente expresado y argumentado, el Código
de Justicia Militar resulta inaplicable a las presentes actuaciones, al introducirnos
al planteo formulado por la Sra. Defensora Oficial quien solicita se provea
conforme a las previsiones del art. 23 del Código Procesal Penal en estos
obrados, corresponde recalcar que, en el caso de autos, la previsión
citada no constituye objeto de aplicación, por cuanto no sólo
no se tratan de los supuestos fijados por el art. 445 bis del Código
de Justicia Militar -alejando por ende, la sujeción a lo establecido
por el art. 23 del Código Procesal Penal de la Nación-, sino que,
tal como se expusiera en los párrafos que anteceden, estos obrados no
tramitan bajo el C.J.M.
En consecuencia, no corresponde declinar la competencia del Tribunal en favor
de la Cámara Nacional de Casación Penal como también sugiere
el Dr. Florencio Varela al sugerir que la competencia debe ser dirimida entre
la Cámara Federal y dicho Tribunal Casatorio.
Es necesario insistir en el siguiente concepto: así como no existe derecho
adquirido a ser juzgado por un determinado régimen procesal, tampoco
puede olvidarse que las leyes de jurisdicción son de orden público,
especialmente cuando estatuyen acerca de la manera de descubrir y perseguir
delitos (C.S.J.N. Fallos 316:2695; 163:231; 193:192; 249:343).
No se observa en el caso vulneración al principio constitucional del
juez natural, por cuanto “las garantías indispensables para la
seguridad individual no sufren menoscabo alguno, cuando a consecuencia de reformas
introducidas por la ley en la administración de justicia criminal, ocurre
alguna alteración en las jurisdicciones establecidas, atribuyendo a nuevos
Tribunales Permanentes, cierto género de causas en que antes conocían
otros que se suprimen o cuyas atribuciones se restringen... (pues) la interpretación
contraria serviría muchas veces de obstáculo a toda mejora en
esta materia, obligando a conservar magistraturas o jurisdicciones dignas de
supresión o reformas...” (C.S.J.N. Fallos 17:22 y dictamen del
Procurador General en Fallos 234:482, citados en Fallos 316:2695)
Deviene de todo lo expuesto, que no se han verificado las causales de nulidad
articuladas por los presentantes tampoco en relación a éste tema.
Párrafo aparte merece la mención parcial que en sustento de su
postura formula la Dra.Otero Rella del precedente de Fallos 316:2695, ello,
por cuanto como bien lo señala el Sr. Fiscal, no resulta aplicable al
caso que plantea, al haberse dirimido en dicha ocasión la competencia
para resolver sobre los recursos interpuestos en base al art. 445 del Código
de Justicia Militar contra la sentencia dictada a militares por el Consejo Supremo
de las Fuerzas Armadas en orden al delito de motín calificado por el
derramamiento de sangre en concurso ideal con el de rebelión agravada
(cfr. causa 43 del registro de la Sala IV de la Cámara Nacional de Casación
Penal).-
VIII) CONCLUSIONES FINALES.-
El gobierno de facto que arrebató el poder en el período comprendido
entre el 24 de marzo de 1976 y el 10 de diciembre de 1983, se atribuyó
la suma del poder público, se arrogó facultades extraordinarias
y en el ejercicio de estos poderes ilegales e ilegítimos, ensayó
un terrorismo de Estado sin antecedentes que se manifestó en una práctica
sistemática de graves violaciones a los derechos humanos.
Frente a esa realidad, nuestra historia nos demuestra que, en lugar de haberse
brindado una respuesta jurisdiccional a tal usurpación del poder y ejercicio
violatorio de principios humanos elementales, el Estado sólo supo, pudo
o quiso darle, leyes de amnistía e impunidad clausurando la vía
judicial.
Ahora bien, las Leyes 23.492 -de Punto Final- y la 23.521 -de Obediencia Debida-
han constituído -más allá de vulnerar normativa interna-
una violación a las obligaciones internacionales del Estado argentino,
concretamente a sus obligaciones de investigar las graves violaciones a los
derechos humanos, procesar, sancionar a los responsables de tales actos y garantizar
el derecho a un recurso efectivo a las víctimas de esos graves crímenes
y sus familiares.
Dichas leyes, asimismo, han generado decisiones judiciales que consolidaron
la consagración de la impunidad en el país y acentuaron como única
certeza a estos años oscuros, la falta de sanción y persecución
de los responsables de hechos aberrantes.
En este panorama, éste magistrado en tanto integrante de uno de los Poderes
del Estado, tiene la obligación de realizar con los instrumentos al alcance
y en el marco de su competencia, todo cuanto sea posible a efectos de poner
fin a la violación de los deberes internacionales del Estado circunstancia
que, en el caso concreto, me conduce a la validación de la normativa
que declarara la nulidad de las leyes de impunidad -Ley 25.779-, desconociéndole
efectos jurídicos a resoluciones judiciales que, por estar fundadas en
normas inválidas, no pueden otorgar efectos válidos.-
En definitiva, por todo lo expuesto y habiendo sido oportunamente oídas
la totalidad de las las partes,
RESUELVO:
I) DECLARAR ABSTRACTO el planteo de INVALIDEZ e INCONSTITUCIONALIDAD de las
Leyes 23.492 -de Punto Final- y 23.521 -Obediencia Debida-, formulado oportunamente
por parte de los Sres. Fiscales Federales, Dres. Eduardo Freiler y Federico
Delgado, en virtud de lo dispuesto mediante la Ley 25.779.-
II) DECLARAR la CONSTITUCIONALIDAD de la Ley 25.779 que declarara insanablemente
nulas las Leyes 23.492 y 23.521, RECHAZANDO los planteos de INCONSTITUCIONALIDAD
formulados en autos por parte de los Dres. Alfredo Battaglia, Pablo Nocetti,
Luis Fernando Velasco, Gerardo Ibáñez, Raúl Lamonega, Silvia
Otero Rella, José Ignacio Garona, Gustavo Eduardo Ballve y Florencio
Varela.-
III) RECHAZAR las EXCEPCIONES de FALTA de ACCIÓN por “COSA JUZGADA”
interpuestas por parte de los Dres.Alfredo Battaglia, Pablo Nocetti, Luis Fernando
Velasco, Gerardo Ibáñez, Raúl Lamonega, José Ignacio
Garona y Gustavo Eduardo Ballve. (Art. 339 inc. 2 del Código Procesal
Penal de la Nación).-
IV) RECHAZAR la EXCEPCIÓN de FALTA de ACCIÓN por “PRESCRIPCIÓN”
de la acción penal interpuesta por parte de los Dres. José Ignacio
Garona y Gustavo Eduardo Ballve (Art. 339 inc. 2 del Código Procesal
Penal de la Nación), DECLARANDO que resultan IMPRESCRIPTIBLES los hechos
contenidos en la presente investigación por tratarse de CRÍMENES
DE LESA HUMANIDAD.(arts. 75 inc. 22 y 118 de la Constitución Nacional,
Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra
y de Lesa Humanidad y demás Pactos y Tratados concordantes).
V) NO HACER LUGAR a las DECLINATORIAS de COMPETENCIA planteadas por la Sra.
Defensora Oficial, Dra. Silvia I. Otero Rella cuanto por el Dr. Florencio Varela
y los Dres. José Ignacio Garona y Gustavo Ballve, por aplicación,
a “contrario sensu”, de lo reglado por el art. 23 del Código
Procesal Penal y el art. 445 bis del Código de Justicia Militar.
VI) RECHAZAR el planteo de NULIDAD entablado contra la resolución dictada
por la Excma. Cámara Federal a fs. 7885/7888, con fecha 1° de septiembre
de 2003, y todo lo actuado en consecuencia, por parte de los Dres. Raúl
Lamonega, Silvia Otero Rella, José Ignacio Garona y Gustavo Eduardo Ballve.
(arts. 167 1° y 168, ambos a “contrario sensu”, del Código
Procesal Penal).
VII) RECHAZAR el planteo de NULIDAD entablado contra el auto de fs. 8035/48
por parte de los Dres. Raúl Lamonega y Florencio Varela .(arts. 167 1°
y 168, ambos a “contrario sensu” y concordantes del Código
Procesal Penal).
VIII) NO HACER LUGAR a la SUSPENSIÓN del TRÁMITE planteada por
los Dres. Alfredo Battaglia, Pablo Nocetti, Luis Fernando Velasco, Gerardo Ibáñez,
Raúl Lamonega y Florencio Varela, en virtud de todo lo resuelto precedentemente
debiendo proseguirse con la instrucción de las actuaciones.-
IX) EXIMIR de la IMPOSICIÓN de COSTAS a las partes por cuanto han existido
razones plausibles para los planteos formulados. (Art. 530 y 531 del Código
Procesal Penal de la Nación).-
X) TENER PRESENTES las RESERVAS formuladas de ocurrir ante la Cámara Nacional de Casación Penal (por parte de los Dres. Alfredo Battaglia, Pablo Nocetti, Luis Fernando Velasco, Gerardo Ibáñez, Raúl Lamonega, Silvia Otero Rella, José Ignacio Garona y Gustavo Eduardo Ballve); ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación -art. 14 ley 48- (por parte de Dres. Alfredo Battaglia, Pablo Nocetti, Luis Fernando Velasco, Gerardo Ibáñez, Raúl Lamonega, Silvia Otero Rella, José Ignacio Garona, Gustavo Eduardo Ballve y Florencio Varela); y ante la Comisión y Corte Interamericana de Derechos Humanos (por parte del Dr. Raúl Lamonega).-
Notifíquese, a cuyo fin, líbrense cédulas diligenciar en
el día de su recepción por la Oficina respectiva.-