Buenos Aires, 6 de marzo de 2001
AUTOS Y VISTOS:
Para resolver en la presente causa Nro. 8686/2000 caratulada "Simon, Julio,
Del Cerro, Juan Antonio s/sustracción de menores de 10 años" del registro
de la Secretaría Nro. 7 de este Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional
Federal Nro. 4; en particular, sobre el contenido de la presentación del Centro
de Estudios Legales y Sociales de fs. 1153 y ss.
Y CONSIDERANDO:
I . LA PRESENTACIÓN
El 4 de octubre de 2000 se presentó en estas actuaciones el presidente del Centro
de Estudios Legales y Sociales (en adelante CELS), Horacio Verbitsky, promoviendo
querella criminal contra Carlos Guillermo Suárez Mason (ex comandante del I
Cuerpo de Ejército), José Montes (ex segundo Comandante del I Cuerpo de Ejército),
Andrés Anibal Ferrero (ex segundo Comandante del I Cuerpo de Ejército), Bernardo
José Menéndez (ex jefe del Grupo de Artillería de Defensa Aérea 101 del Ejército),
Juan Carlos Avena (apodado "Capitán Centeno"), Martín Emilio Blottner,
Juan Antonio del Cerro (apodado "Colores"), Gustavo Adolfo Eklund
(apodado "El Alemán"), Raúl Antonio Guglielminetti, Guillermo Antonio
Minicucci y Julio Simón (apodado "Turco Julián"). La querella sostiene
que los nombrados resultan autores, cómplices y/o partícipes necesarios del
delito de desaparición forzada cometido contra José Liborio Poblete Roa y Gertrudis
Marta Hlaczik, quienes fueron detenidos el 28 de noviembre de 1978 y alojados
ilegalmente en el centro clandestino de detención denominado "El Olimpo".
Indica la querella que en la presente causa, el 20 de abril de 1998, el Fiscal
Federal Horacio Comparatore formuló requerimiento de instrucción e impulsó la
acción penal por la desaparición de la familia compuesta por José Liborio Poblete
Roa, Gertrudis Marta Hlaczik y Claudia Victoria Poblete.
Para cumplir con el objeto de la presentación la parte querellante sostiene
que se debe declarar la nulidad de las leyes 23.492 (comúnmente denominada "Ley
de Punto Final") y 23.521 (comúnmente denominada "Ley de Obediencia
Debida") atendiendo a los argumentos que se enuncian a continuación.
En la presentación la querella sostiene que dichas leyes son nulas porque se
contradicen con lo estipulado por el Artículo 29 de la Constitución Nacional
y que son inaplicables porque resultan contrarias a los principios más elementales
del derecho internacional.
Con relación al primero de los argumentos el CELS afirma que el Artículo 29
de la CN prescribe la nulidad insanable de los actos o disposiciones que impliquen
el ejercicio de facultades extraordinarias por parte de cualquiera de los poderes
del Estado. En tal sentido, se indica que el dictado de las leyes 23.492 y 23.521
impiden la sanción de delitos (considerados en algunos casos crímenes contra
la humanidad) cometidos por las Fuerzas Armadas y de seguridad durante el gobierno
que usurpó el poder entre 1976 y 1983. Así, manifiestan que la no vigencia del
estado de derecho durante ese período de la historia argentina sumada al control
del poder absoluto por parte de las Fuerzas Armadas tuvo como consecuencia el
avasallamiento de todas las garantías individuales protegidas por la Constitución.
De este modo, se afirma que las leyes de "Obediencia Debida" y "Punto
Final" consagran la impunidad de hechos aberrantes e impiden la facultad
propia del Poder Judicial para juzgar esos delitos configurándose, de esta manera,
la situación que el Artículo 29 de la CN pretende evitar. Por tales motivos,
la querella afirma que esos actos legislativos carecen absolutamente de efectos
jurídicos desde el momento de su sanción y que no deben ser aplicados por los
tribunales nacionales. También sostiene que las causas judiciales que en su
momento fenecieron en razón de esos actos deben continuar según su estado y
que, además, se debe permitir el inicio de acciones que nunca se presentaron.
En torno a la doctrina del Art. 29 de la CN, la querella agrega que en dicha
norma se establece que los actos que implican la concesión o la asunción de
la suma del poder público no son amnistiables porque implicarían conceder facultades
extraordinarias por las que "la vida, el honor y la fortuna de los argentinos
queden a merced de gobiernos o persona alguna". En apoyo de esta posición
citó de la Corte Suprema de Justicia de la Nación los precedente registrados
en Fallos 234:16 y 309:1657; de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal
y Correccional Federal de la Capital Federal los casos "Fernández, Marino
A. y Argemi, Raúl s/tenencia de arma de guerra", Sala I, causa nro. 18.057;
y "Rolando Vieira, Domingo Manuel y otros s/infracción arts. 189 bis y
292 del Código Penal", Sala II, causa nro. 3438.
En cuanto al segundo de los fundamentos de la presentación, esto es la incompatibilidad
de las leyes de "Obediencia Debida" y "Punto Final" con
los principios del derecho internacional, el CELS sostiene que la represión
llevada a cabo por el último gobierno militar dejó un saldo de miles de víctimas
de violaciones de derechos humanos, y que estas violaciones quedaron sin castigo
en virtud de las mencionadas leyes y de los indultos presidenciales.
La querella argumenta que el derecho internacional impone a los Estados el deber
de garantizar los derechos humanos investigando, enjuiciando y sancionando a
los autores de las violaciones y que, por ese motivo, al sancionar las leyes
citadas, el Estado argentino violó el derecho internacional. Así, se afirma
que toda normativa infraconstitucional que contraríe las pautas del derecho
internacional y del derecho de gentes (incorporadas al ordenamiento jurídico
interno a partir de lo establecido por el Artículo 118 de la Constitución Nacional)
resulta inaplicable.
EL CELS concluye la petición indicando que los delitos cometidos desde el aparato
del Estado constituyeron no sólo violaciones de derechos humanos, sino también,
por su escala, volumen y gravedad, crímenes contra la humanidad de acuerdo al
derecho internacional. En tal sentido, sostiene la querella que el crimen de
lesa humanidad es un crimen de derecho internacional y de ello se deriva que
su contenido, su naturaleza y las condiciones de su responsabilidad son establecidas
por el derecho internacional con independencia de lo que pueda establecerse
en el derecho interno de los Estados. En la misma dirección el CELS asevera
que no cabe posibilidad jurídica alguna de que las violaciones a los derechos
humanos más fundamentales no sean sometidas a juicio y sus autores castigados.
Según este razonamiento, la obligación internacional de un Estado de juzgar
y castigar a los responsables de crímenes contra la humanidad es una norma imperativa
del derecho internacional que pertenece a la categoría de ius cogens. En tal
sentido, se consigna en la presentación que las características que distinguen
a este tipo de crímenes son: la imprescriptibilidad, la imposibilidad de amnistiarlos
y la imposibilidad de invocar la eximente de obediencia debida como justificación.
Finalmente, la querella solicitó que se cite a prestar declaración indagatoria
a quienes resulten autores, cómplices o partícipes necesarios de los delitos
denunciados, que se declare la nulidad de las leyes de "Punto Final"
y "Obediencia Debida" y que, oportunamente, se impongan las condenas
que correspondan.
II. OBJETO PROCESAL DE LA PRESENTE CAUSA, CONTEXTO HISTÓRICO Y ANTECEDENTES
A) Objeto procesal de la causa y objeto de esta resolución
Las actuaciones que dieron origen a la presente causa se iniciaron a raíz de
una querella presentada por la Dra. Alcira Ríos, en representación de la Sra.
Buscarita Imperi Roa, quien denunció que el día 28 de noviembre de 1978 las
denominadas "fuerzas conjuntas" secuestraron a su hijo José Liborio
Poblete Roa, a su nuera Gertrudis Marta Hlaczik y a su nieta Claudia Victoria
Poblete. En dicha querella se expresó que distintas denuncias recibidas en la
Asociación Abuelas de Plaza de Mayo, señalaban que el militar retirado Ceferino
Landa y su esposa, Mercedes Beatriz Moreira, tenían en su poder a Claudia Victoria
Poblete anotada bajo el nombre de Mercedes Beatriz Landa. Por este hecho el
20 de abril de 1998, el fiscal de la causa, Horacio Comparatore, impulsó la
acción penal para que se investigara el hecho denunciado por la Asociación Abuelas
de Plaza de Mayo.
Luego de efectuar las medidas de investigación correspondientes, se logró establecer
efectivamente que Claudia Victoria Poblete se encontraba con vida y que había
vivido bajo el nombre de Mercedes Beatriz Landa desde poco tiempo después de
que las fuerzas armadas la privaran de su libertad a los ocho meses de edad.
El 25 de febrero de 2000 se decretó el procesamiento con prisión preventiva
del militar retirado Ceferino Landa y de Mercedes Beatriz Moreira por los delitos
comprendidos por los artículos 139 inc. 2, 146 y 293 del Código Penal, y se
ordenó declarar la nulidad de la inscripción del nacimiento de Mercedes Beatriz
Landa como hija de los anteriormente nombrados. Este auto de mérito fue confirmado
por la Sala II de la Excma. Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional Federal
el 11 de mayo del mismo año.
Con posterioridad, y dado que de la prueba producida surgían elementos como
para imputar a otras personas por los hechos investigados, se corrió vista al
Ministerio Público a los efectos de que formulara requerimiento de instrucción
para ampliar el objeto de investigación. Por ello, el 7 de julio de 2000, el
fiscal Comparatore, formuló dicho requerimiento en estos términos: "De
acuerdo a los elementos colectados en las presentes actuaciones, la menor Claudia
Victoria Poblete fue secuestrada junto con sus progenitores José Liborio Poblete
y Gertrudis Marta Hlaczik el 28 de noviembre de 1978. Esta familia, de acuerdo
con los elementos colectados en autos ha permanecido detenida en el centro de
detención clandestina conocido como 'El Olimpo', lugar éste en que el matrimonio
Poblete fuera despojado de su hija Claudia, mediante el artilugio de que sería
devuelta a sus abuelos, hecho éste que jamás tuvo lugar".
Como resultado de la petición fiscal, y luego de evaluar la prueba producida,
se ordenó la detención de Juan Antonio Del Cerro (apodado "Colores")
y de Julio Héctor Simón (apodado "Turco Julián"). Una vez habidos,
y luego de escuchar sus descargos, Del Cerro y Simón fueron procesados el 1º
de noviembre de 2000 por el hecho de haber secuestrado, retenido y ocultado
a Claudia Victoria Poblete (art. 146 del Código Penal), y se les decretó, consecuentemente
la prisión preventiva. El 8 de febrero del corriente año este auto de procesamiento
fue confirmado por la Sala II de la Excma. Cámara del fuero.
Concordantemente con lo expuesto por la querella del CELS y lo descripto por
el Sr. Agente Fiscal en la ampliación del requerimiento efectuada el 7 de julio
de 2000, la Cámara indicó que la investigación de la presente causa debía abarcar
los hechos ilícitos de que fueran víctimas los padres de Claudia Victoria Poblete.
En estos términos, al final de dicha resolución, la Cámara expresó: "Previo
a concluir, ha de destacarse que llama la atención de los suscriptos la particular
circunstancia que surge de los diversos testimonios y constancias incorporadas
en estas actuaciones, en cuanto se desprende de ellos que cuando los menores
que permanecieron o nacieron en cautiverio en 'El Olimpo' fueron efectivamente
entregados a sus familiares, posteriormente sus padres recuperaron su libertad;
en tanto que en los casos en los cuales los niños no fueron devueltos a sus
abuelos (como el del matrimonio Poblete y su hija Claudia Victoria, y el de
Lucía Tartaglia y su hija) sus padres permanecen aún como detenidos-desaparecidos,
extremos que a juicio del Tribunal y conforme la opinión que sentara en su resolución,
en la causa n° 16.071 'Astiz, Alfredo s/nulidad' (reg. n° 17.491 del 4-5-2000),
constituyen elementos bastantes que ameritan profundizar la pesquisa en autos
en torno a tal coincidencia y encaminar y ampliar la investigación en relación
a los ilícitos de que fueran víctimas tales progenitores...".
Por consiguiente, para avanzar en la presente investigación penal con respecto
a los hechos ilícitos de que fueran víctimas José Poblete y Gertrudis Hlaczik
resulta necesario evaluar la viabilidad del pedido de la querella para citar
a prestar declaración indagatoria a las personas que se imputan en la presentación
de fs 1153 y ss.
La viabilidad de dicho pedido, depende, en este caso, de dos circunstancias.
La primera, como sucede con cualquier investigación penal regida por las disposiciones
del Código Procesal Penal de la Nación, depende del mérito que exista en la
causa para imputar a una persona la posible comisión de un hecho ilícito. En
definitiva, esta circunstancia depende de las pruebas que existan en el expediente
para sostener la imputación.
La segunda circunstancia que hay que tener en cuenta en este caso para proseguir
la investigación criminal (con todas las consecuencias que ello implica) respecto
de las personas por las que se solicita la citación a prestar declaración indagatoria,
está constituida por la vigencia de las leyes 23.492 y 23.521, dado que estas
disposiciones legales comparten el efecto final de impedir la persecución penal
con relación a los hechos comprendidos por ellas, entre lo que se encuentran
los sufridos por José Poblete y Gertrudis Hlaczik.
Con relación al primer punto, considero que en el presente caso existen elementos
de prueba suficientes como para recibirles declaración indagatoria a Julio Héctor
Simón ("Turco Julián") y a Juan Antonio Del Cerro ("Colores")
con relación a los hechos ilícitos sufridos por José Liborio Poblete y Gertrudis
Marta Hlaczik en su calidad de detenidos-desaparecidos. Los elementos que se
tienen en consideración para ello son, entre otros, los siguientes: a) declaración
testimonial de fs. 614/15 de Susana Caride; b) declaración testimonial de fs.
759/60 de Isabel Cerruti; c) declaración testimonial de fs. 620/22 y ampliación
de fs. 761 de Isabel M. Fernandez Blanco; d) declaración testimonial de fs.
754/56 de Juan Agustín Guillen; e) declaración testimonial de fs. 757/58 de
Gilberto Rengel Ponce; f) declaración testimonial de fs. 770/71 de Jorge Enrique
Robasto; g) declaración testimonial de fs. 773/74 de Mónica Evelina Brull; h)
documentación aportada por la testigo Susana Caride agregadas a fs. 578/613,
consistente en declaración brindada por la nombrada en la causa 13/84, declaración
no jurada de Juan Antonio Del Cerro brindada ante la Excma. Cámara del Fuero,
artículo del periodista Martín Caparros, recorte del diario "Crónica"
del 5-4-1984, lista de represores del Olimpo; i) legajos remitidos por la Subsecretaría
de Derechos Humanos a 751, agregados a fs. 631/750, consistente en, entre otras
cosas, declaraciones ante la CONADEP de Juan Agustín Guillen, Susana Caride,
Elsa Lombardo, Victor Basterra, Carlos Enrique Ghezan, Isabel Fernandez Blanco;
j) declaración de fs. 800/13 de Hugo Merola; k) declaración de fs. 816/27 y
828/49 de Jorge Robasto; l) declaraciones de fs. 851 a 878 de Mario Cesar Villani,
listas de represores y secuestrados producida por Mario Villani de fs. 882/91;
m) declaraciones del legajo de CONADEP de Graciela Trotta de fs. 895/907 y 914,
como asimismo la declaración de la nombrada prestada ante este Juzgado el 13
de octubre del corriente año; n) lista de secuestrados de la CONADEP de fs.
908/11; ñ) lista de represores de la CONADEP de fs. 912/13; o) informe acompañado
a fs. 918 por el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) y que se encuentra
agregado a fs. 971 en adelante, consistente en un informe del C.C.D. el Olimpo
de detenidos en dicho lugar; o) sentencia pronunciada por el pleno de la Cámara
Nacional en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal en la "Causa
originariamente instruida por el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas en cumplimiento
del decreto 158/83 del Poder Ejecutivo Nacional", en especial casos, 93
y 94; p) Informe producido por la "Comisión Nacional sobre Desaparición
de Personas" denominado "Nunca Más", en especial el capítulo
II "Víctimas - La represión no respetó inválidos ni lisiados".
Con relación al segundo punto que se debe observar en este caso; esto es, el
escollo que significan las leyes 23.492 y 23.521 para poder recibirles declaración
indagatoria a Del Cerro y Simón, a lo largo de esta resolución se demostrará
que estas leyes resultan nulas de acuerdo con lo previsto por el artículo 29
de la Constitución Nacional y, que resultan inválidas para el ordenamiento jurídico
argentino (que incluye entre su normativa al derecho internacional general y
contractual), con lo que se concluirá que, este Juzgado se encuentra en condiciones
de recibirles declaración indagatoria a los nombrados, y consecuentemente, que
el Poder Judicial y el Ministerio Público se encuentran en condiciones de ejercitar
la acción penal en el marco de sus respectivas competencias procesales y funcionales.
Sentado ello, y teniendo en cuenta las especiales características que reviste
el presente caso, resulta ineludible comenzar su análisis con una descripción
y evaluación del contexto histórico en el que los hechos que constituyen el
objeto procesal de la presente causa ocurrieron.
B) Contexto histórico: Situación institucional de la República Argentina a partir
del 24 de marzo de 1976
Como es de público conocimiento y como ha sido acreditado en la causa nro. 13
del registro de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional
Federal de la Capital Federal (también denominada "Causa originariamente
instruida por el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas en cumplimiento del
decreto 158/83 del Poder Ejecutivo Nacional", en adelante se la denominará
"Causa 13") el 24 de marzo de 1976 las Fuerzas Armadas derrocaron
al gobierno constitucional que encabezaba Isabel Martínez de Perón y asumieron
el control de los poderes públicos En este contexto, se dictó el Acta, el Estatuto
y el Reglamento del "Proceso de Reorganización Nacional" y se relegó
a la Constitución Nacional a la categoría de "texto supletorio".
El contenido del "Acta para el Proceso de Reorganización Nacional"
(publicada el 29 de marzo de 1976) era el siguiente:
"En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los
veinticuatro días del mes de marzo del año mil novecientos setenta y seis, reunidos
en el Comando General del Ejercito, el Comandante General del Ejercito, Teniente
General D. Jorge Rafael Videla, el Comandante General de la Armada, Almirante
D. Emilio Eduardo Massera y el Comandante General de la Fuerza Aérea Argentina,
Brigadier General D. Orlando Ramón Agosti, visto el estado actual del país,
proceden a hacerse cargo del Gobierno de la República. Por ello resuelven: 1.
Constituir la Junta Militar con los Comandantes Generales de las Fuerzas Armadas
de la Nación, la que asume el poder político de la República. 2. Declarar caducos
los mandatos del Presidente de la Nación Argentina y de los Gobernadores y Vicegobernadores
de las provincias. 3. Declarar el cese de sus funciones de los Interventores
Federales en las provincias al presente intervenidas, del Gobernador del Territorio
Nacional de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, y del Intendente
Municipal de la Ciudad de Bs. As. 4. Disolver el Congreso Nacional, las Legislaturas
Provinciales, la Sala de Representantes de la Ciudad de Buenos Aires y los Consejos
Municipales de las provincias u organismos similares. 5. Remover a los miembros
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al Procurador General de la Nación
y a los integrantes de los Tribunales Superiores Provinciales. 6. Remover al
Procurador del Tesoro. 7. Suspender la actividad política y de los Partidos
Políticos, a nivel nacional, provincial y municipal. 8. Suspender las actividades
gremiales de trabajadores, empresarios y de profesionales. 9. Notificar lo actuado
a las representaciones diplomáticas acreditadas en nuestro país y a los representantes
argentinos en el exterior, a los efectos de asegurar la continuidad de las relaciones
con los respectivos países. 10. Designar, una vez efectivizadas las medidas
anteriormente señaladas, al ciudadano que ejercerá el cargo de Presidente de
la Nación. 11. Los Interventores Militares procederán en sus respectivas jurisdicciones
por similitud a lo establecido para el ámbito nacional y a las instrucciones
impartidas oportunamente por la Junta Militar. Adoptada la resolución precedente,
se da por terminado el acto, firmándose cuatro ejemplares de este documento
a los fines de su registro, conocimiento y ulterior archivo en la Presidencia
de la Nación, Comando General del Ejercito, Comando General de la Armada y Comando
General de la Fuerza Aérea."
Por su parte, en el Estatuto para el "Proceso de Reorganización Nacional"
se establecía lo siguiente: "Considerando que es necesario establecer las
normas fundamentales a que se ajustará el Gobierno de la Nación en cuanto a
la estructura de los poderes del Estado y para el accionar del mismo a fin de
alcanzar los objetivos básicos fijados y reconstruir la grandeza de la República,
la Junta Militar, en ejercicio del poder constituyente, estatuye: Art. 1. La
Junta Militar integrada por los Comandantes Generales del Ejercito, la Armada,
y la Fuerza Aérea, órgano supremo de la Nación, velará por el normal funcionamiento
de los demás poderes del Estado y por los objetivos básicos a alcanzar, ejercerá
el Comando en Jefe de las Fuerzas Armadas y designará al ciudadano que con el
título de Presidente de la Nación Argentina desempeñará el Poder Ejecutivo de
la Nación. Art. 2. La Junta Militar podrá, cuando por razones de Estado lo considere
conveniente, remover al ciudadano que se desempeña como Presidente de la Nación,
designando a su remplazante, mediante un procedimiento a determinar. También
inicialmente removerá y designará a los miembros de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación, al Procurador de la Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas.
[...] Art.5. Las facultades legislativas que la Constitución Nacional otorga
al Congreso, incluidas las que son privativas de cada una de las Cámaras, serán
ejercidas por el Presidente de la Nación, con excepción de aquellas previstas
en los artículos 45, 51 y 52 y en los incisos 21, 22, 23, 24, 25 y 26 del artículo
67. Una Comisión de Asesoramiento Legislativo intervendrá en la formación y
sanción de las leyes, conforme al procedimiento que se establezca. Art. 8. La
Comisión de Asesoramiento Legislativo estará integrada por nueve Oficiales Superiores
designados tres por cada una de las Fuerzas Armadas. [...] Art. 12. El PEN proveerá
lo concerniente a los gobiernos provinciales, y designará a los Gobernadores,
quiénes ejercerán sus facultades conforme a las instrucciones que imparta la
Junta Militar. Art. 13. En lo que hace al Poder Judicial Provincial, los Gobernadores
Provinciales designarán a los miembros de los Superiores Tribunales de Justicia
y Jueces de los Tribunales Inferiores, los que gozarán de las garantías que
fijen las respectivas Constituciones Provinciales, desde el momento de su nombramiento
o confirmación. Art. 14. Los Gobiernos Nacional y Provinciales ajustarán su
acción a los objetivos básicos que fijó la Junta Militar, al presente Estatuto
y a las Constituciones Nacional y Provinciales en tanto no se opongan a aquellos".
Mediante lo que se conoció como "Ley 21.256" se aprobó el texto del
"Reglamento para el funcionamiento de la Junta Militar, Poder Ejecutivo
Nacional y la Comisión de Asesoramiento Legislativo", en cuyas partes centrales,
se establecía lo siguiente: "1. Junta Militar. 1.1 Integración. Estará
integrada por los tres Comandantes Generales. 1.2 Jerarquía y carácter. Será
el órgano supremo del Estado encargado de la supervisión del estricto cumplimiento
de los objetivos establecidos. 1.3 [...] Poder Ejecutivo Nacional (PEN). 2.1.
Designación. Será un Oficial Superior de la Fuerzas Armadas designado por la
Junta Militar... 2.5. Juramento. Al tomar posesión de su cargo prestará juramento
ante la Junta Militar y en los siguientes términos: 'Sr. N.N. juráis por Dios
nuestro Señor y estos Santos Evangelios desempeñar con lealtad y patriotismo
el cargo de Presidente de la Nación Argentina y observar y hacer observar fielmente
los Objetivos Básicos fijados, en el Estatuto para el Proceso de Reorganización
Nacional y la Constitución de la Nación Argentina "- Sí juro. " Si
así no lo hicierais, Dios y la Patria os lo demanden' [...] ".
Lo relatado hasta aquí demuestra que quienes derrocaron al gobierno constitucional
establecieron un sistema por el cual las Fuerzas Armadas asumieron para sí el
control de todos los poderes del estado, reglamentando cómo se estructuraban
las distintas funciones de la Nación. Los contenidos del Acta, del Estatuto
y del Reglamento nos demuestran sólo el aspecto formal de cómo iba a ser llevado
adelante el gobierno.
En cuanto a los objetivos que el gobierno militar se propuso, se conoció, el
29 de marzo de 1976, un acta en la que se fijaban los propósitos del gobierno
usurpador. Sintéticamente podemos decir que se pretendía: "Restituir los
valores esenciales que sirven de fundamento a la conducción integral del Estado,
enfatizando el sentido de moralidad, idoneidad y eficiencia, imprescindible
para reconstruir el contenido y la imagen de la Nación, erradicar la subversión
y promover el desarrollo económico de la vida nacional basado en el equilibrio
y participación responsable de los distintos sectores a fin de asegurar la posterior
instauración de una democracia, republicana, representativa y federal, adecuada
a la realidad y exigencias de solución y progreso del Pueblo Argentino (art.
1). Se pretendía también como objetivo imponer la vigencia de los valores de
la moral cristiana, de la tradición nacional y de la dignidad del ser argentino,
la vigencia de la seguridad nacional, erradicando la subversión y las causas
que favorecían su existencia (art. 2).
En el marco de los objetivos propuestos, a poco de iniciado el gobierno dictatorial
se produjeron reformas legislativas importantes en concordancia con las proclamas
descriptas. Por ejemplo, se restableció la pena de muerte; se declararon ilegales
las organizaciones políticas sociales y sindicales y, se estableció la jurisdicción
militar para civiles (cfr. decretos leyes 21.325, 21.322, 21.338, 21.264, 21.268,
21.460 y 21.461). Una descripción acabada del sistema normativo vigente a partir
del 24 de marzo de 1976 se puede consultar en el "Informe sobre la situación
de los Derechos Humanos en Argentina" producido por la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos de la Organización de los Estados Americanos, Aprobado por
la Comisión en su 667ª. sesión del 49° período de sesiones celebrada el 11 de
abril de 1980, p. 23, nota 16).
Para cumplir dichos objetivos y para llevar a cabo el plan clandestino de represión
-al que se hará referencia seguidamente-, el gobierno militar dividió al país
en cinco zonas -que a su vez se dividían en subzonas- que se correspondían cada
una con un Cuerpo de Ejército.
Así, el Comando de Zona I dependía del Primer Cuerpo de Ejército, y su sede
principal estaba en la Capital Federal, y comprendía, las provincias de Buenos
Aires, La Pampa y la Capital Federal; el Comando de Zona II dependía del Segundo
Cuerpo de Ejército que se extendía por Rosario, Santa Fe, y comprendía las provincias
de Formosa, Chaco, Santa Fe, Misiones, Corrientes y Entre Ríos; el Comando de
Zona III dependía del Comando del Tercer Cuerpo de Ejército y abarcaba las provincias
de Córdoba, Mendoza, Catamarca, San Luis, San Juan, Salta, La Rioja, Jujuy,
Tucumán y Santiago del Estero, la sede principal se encontraba en la ciudad
de Córdoba; el Comando de Zona IV dependía del Comando de Institutos Militares
y su radio de acción abarcó la guarnición militar de Campo de Mayo, junto con
algunos partidos de la provincia de Buenos Aires; el Comando de Zona V dependía
del Quinto Cuerpo de Ejército, abarcaba las provincias de Neuquén, Rió Negro,
Chubut y Santa Cruz y algunos partidos de la provincia de Buenos Aires (esta
descripción ha sido tomada de fs. 8359 y ss. de la sentencia del 2 de diciembre
de 1986 pronunciada en la Causa Nro. 44 del registro de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal, también
denominada "Causa incoada en virtud del decreto 280/84 del Poder Ejecutivo
Nacional", en adelante se la mencionará como "Causa 44").
En cuanto a la llegada por la fuerza de la junta militar al poder, cabe recordar
que no existió sentencia judicial alguna -luego de terminado el gobierno de
facto- para quienes usurparon el poder por el hecho de haber derrocado al gobierno
constitucional y por haber dispuesto todo este nuevo mecanismo de administración
de los poderes de la Nación. Sobre este punto en particular se inició una causa
que quedó identificada con el Nro. 4852 caratulada "Videla, Jorge Rafael;
Massera, Emilio Eduardo; y Agosti, Orlando Ramón s/inf. Art. 226 del Código
Penal", que tramitó ante este Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional
Federal Nro. 4. Ninguna persona fue condenada por los delitos que implicaron
el atentado contra la estabilidad de los poderes establecidos por la Constitución
Nacional, a pesar de que en el art. 226 del Código Penal se establecía como
hecho ilícito alzarse en armas para cambiar la Constitución, deponer alguno
de los poderes públicos del gobierno nacional, arrancarle alguna medida o concesión
o impedir, aunque sea temporalmente, el libre ejercicio de sus facultades constitucionales
o su formación o renovación en los términos y formas legales., En las mencionadas
actuaciones, el 8 de mayo de 1991, resultaron sobreseídos definitivamente Jorge
Rafael Videla, Emilio Eduardo Massera y Orlando Ramón Agosti, luego de haber
sido indultados mediante el decreto 2741/90 del Poder Ejecutivo Nacional (cfr.
fs. 1950/1 de las mencionadas actuaciones).
C) El sistema clandestino de represión
Lo relatado hasta aquí nos permite aproximarnos a la cuestión que se tratará
en este capítulo y que nos permitirá tener una completa información sobre el
contexto en el que se llevaron a cabo los hechos ilícitos que sufrieron José
Liborio Poblete y Gertrudis Marta Hlaczik.
Así las cosas, además de las nuevas funciones institucionales que se describían
en las Actas y Reglamentos del Proceso de Reorganización Nacional se estableció
en el país un sistema de represión clandestino mediante el cual se llevaron
a cabo procedimientos paralelos e ilegales para reprimir a toda forma de oposición
al régimen de facto.
Son varios los documentos y sentencias a los que se puede recurrir para demostrar
la existencia y la manera en que operaron las fuerzas armadas dentro del sistema
clandestino. Se tomarán aquí los que han sido considerados más trascendentes
y más ilustrativos de la situación.
En la sentencia pronunciada el 9 de diciembre de 1985, en la denominada "Causa
13", la Cámara Federal en pleno sostuvo: "En suma, puede afirmarse
que los comandantes establecieron secretamente un modo criminal de lucha contra
el terrorismo. Se otorgó a los cuadros inferiores de las fuerzas armadas una
gran discrecionalidad para privar de libertad a quienes aparecieran, según la
información de inteligencia, como vinculados a la subversión; se dispuso que
se los interrogara bajo tormentos y que se los sometiera a regímenes inhumanos
de vida, mientras se los mantenía clandestinamente en cautiverio; se concedió;
por fin, una gran libertad para apreciar el destino final de cada víctima, el
ingreso al sistema legal (Poder Ejecutivo Nacional o Justicia), la libertad
o, simplemente, la eliminación física".
En esa sentencia también se tuvo por acreditado que para llevar adelante el
plan criminal las fuerzas armadas dispusieron de los siguientes centros clandestinos
de detención: "La Perla", "La Ribera", "Fábrica Militar
de Armas Portátiles Domingo Matheu", "Batallón de Comunicaciones Nro.
121", "Regimiento Nro. 29 de Infantería de Monte", "Compañía
de Arsenales Miguel de Azcuénaga", "Campo de Mayo", "Monte
Pelone", "La Escuelita: Bahía Blanca", "La Escuelita de
Famaillá", "Regimiento Nro. 181 de Comunicaciones", "Compañía
de Comunicaciones de Montaña", "GADA E 101", "Hospital Posadas",
"Radar de la Base Aérea Mar del Plata", "Automotores Orletti",
"El Banco", "Olimpo", "Coordinación Federal o Superintendencia
de Seguridad Federal", "Atlético", "Policía de la Provincia
de Jujuy (centro Guerrero)", "Policía de la Provincia de Santa Fe
(Jefatura de la Policía de Rosario)", "Policía de la Provincia de
Tucumán (Jefatura de Policía)", "Policía de la Provincia de Formosa",
"C.O.T.I Martínez", "Puesto Vasco", "Pozo de Bánfield",
"Brigada de Investigaciones de Quilmes o Pozo de Quilmes", "Brigada
de Investigaciones de La Plata", "Comisaría Quinta de La Plata",
"Arana", "Brigada de Investigaciones de Las Flores", "Brigada
de Investigaciones de San Justo", "La Cacha", "El Vesubio"
(dependientes del Ejército); "Escuela de Mecánica de la Armada" y
"Base Naval de Mar del Plata" (dependientes de la Armada) y, "Mansión
Seré o Atila" (dependiente de la Fuerza Aérea).
La Cámara consideró que los hechos que tuvo por probados constituían un sistema
operativo ordenado por los comandantes en jefe de las tres fuerzas en el que
la estructura operativa de las fuerzas armadas detuvo a gran cantidad de personas,
las alojó clandestinamente, las interrogó con torturas, las mantuvo en cautiverio
sufriendo condiciones de alojamiento y vida inhumanas y, finalmente, o se las
legalizó poniéndolas a disposición de la justicia o del Poder Ejecutivo Nacional,
se las puso en libertad, o bien se las eliminó físicamente.
El 2 de diciembre de 1986 se conoció la sentencia de la Cámara Federal en pleno
de la Capital Federal en la ya mencionada "Causa 44". En estas actuaciones
se juzgaron delitos ocurridos en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires,
cometidos por personal de las fuerzas armadas y de seguridad. Con relación a
las órdenes dictadas para llevar adelante el plan criminal se estableció que
éstas eran impartidas por el Comandante de la Zona I, y siguiendo la cadena
de mandos, por el Jefe de Policía de la Provincia y por el Director General
de Investigaciones. También, concordantemente con lo que se había determinado
en la "Causa 13" se afirmó que se otorgó a los cuadros inferiores
de las fuerzas una gran discrecionalidad para privar de libertad a quienes aparecieran
como vinculados a la subversión, que se dispuso que a los capturados se los
interrogara bajo tormentos, que se sometiera a los detenidos a regímenes de
vida inhumanos, y que se concedió a los cuadros inferiores gran libertad para
disponer el destino final de cada víctima (eliminación física, puesta a disposición
del Poder Ejecutivo Nacional o la libertad).
El 2 de marzo de 1987, la misma Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional
Federal de la Capital Federal, en la causa Nro. 450/86 decretó la prisión preventiva
con miras a extradición de Carlos Guillermo Suárez Mason. Allí, el mencionado
tribunal afirmó que en el período de facto coexistieron dos sistemas jurídicos:
un orden normativo que cubría formalmente la actuación de las fuerzas armadas
y, un orden predominantemente verbal, secreto y en el que sólo se observaba
parcialmente el orden formal. En este último, todo lo referente al tratamiento
de personas sospechosas respondía a directivas que consistían en detener y mantener
ocultas a dichas personas, torturarlas básicamente para obtener información
y eventualmente matarlas haciendo desaparecer el cadáver o bien fraguar enfrentamientos
armados como medio para justificar dichas muertes.
Mediante la sanción del decreto Nro. 187/83 (B.O. 19/12/83), el Poder Ejecutivo
Nacional dispuso la creación de la Comisión Nacional sobre la Desaparición de
Personas (denominada comúnmente CONADEP) con el objeto de esclarecer los hechos
relacionados con la desaparición de personas ocurridos en el país. Entre las
funciones específicas y taxativas de la Comisión se encontraban las de recibir
denuncias y pruebas sobre hechos relacionados con la represión ilegal y remitirlas
inmediatamente a la justicia, averiguar el destino o paradero de las personas
desaparecidas, determinar la ubicación de niños sustraídos a la tutela de sus
padres o guardadores a raíz de acciones emprendidas con el motivo alegado de
reprimir el terrorismo, etc.
Los motivos que impulsaron al Poder Ejecutivo Nacional a la creación de esta
Comisión se encontraban expresados en los considerandos del decreto entre los
que son de destacar los que a continuación se transcriben: "Que el Poder
Ejecutivo Nacional, a través de una serie de proyectos de leyes y decretos,
ha materializado ya su decisión de que las gravísimas violaciones a los derechos
humanos cometidas en nuestro pasado reciente sean investigadas y eventualmente
sancionadas por la justicia. Que como se ha dicho muchas veces, la cuestión
de los derechos humanos trasciende a los poderes públicos y concierne a la sociedad
civil y a la comunidad internacional. Que con respecto a esta última su interés
legítimo esta contemplado en los proyectos enviados al Honorable Congreso de
aprobación de una serie de pactos internacionales sobre derechos humanos, los
que incluyen la jurisdicción obligatoria de un tribunal internacional competente
en la materia. Que con relación a la sociedad civil, debe satisfacerse ese interés
legítimo de intervenir activamente en el esclarecimiento de los trágicos episodios
en los que desaparecieron miles de personas, sin que esa intervención interfiera
con la actuación de los órganos constitucionales competentes para investigar
o penar estos hechos, o sea, los jueces" (el resaltado me pertenece).
Es importante subrayar aquí que este organismo no cumplió ningún rol jurisdiccional,
es decir, no determinó responsabilidad alguna sobre las personas que podían
ser consideradas autores, cómplices o encubridores de delitos. Sólo se limitó
a reunir información sobre la base de las potestades que ya fueron señaladas.
Las funciones de la CONADEP estuvieron delimitadas desde el propio decreto que
la creaba.
En cumplimiento de su misión la Comisión formó 7.380 legajos, los que comprendían
las denuncias de los familiares de los desaparecidos, el testimonio de personas
liberadas de los centros clandestinos de detención y declaraciones de miembros
de las fuerzas de seguridad que intervinieron en el accionar represivo. Aparte
de recibir declaraciones, la Comisión realizó inspecciones en distintos partes
del territorio nacional, recabó información de las fuerzas armadas y de seguridad,
y de diversos organismos públicos y privados.
En el informe final de la CONADEP, producido en septiembre de 1984, se estimaba
en 8.960 el número de personas que continuaban en situación de desaparición
forzosa. Se indicó que dicho número no podía considerarse definitivo dado que
se había acreditado que eran muchos los casos de desapariciones que no habían
sido denunciados. Se concluyó en que dicha metodología (la desaparición forzada
de personas) se generalizó a partir de que las fuerzas armadas tomaron el control
absoluto de los resortes del Estado, que la desaparición comenzaba con el secuestro
de las víctimas, que continuaba con el traslado de las personas hacia alguno
de los 340 centros clandestinos de detención existentes, que los detenidos eran
alojados en condiciones infrahumanas, que eran sometidos a toda clase de tormentos
y humillaciones, que la práctica de la tortura por sus métodos y sadismo empleados
no conocían antecedentes en otra parte del mundo, que existieron varias denuncias
acerca de niños y ancianos torturados junto a un familiar para que éste proporcionara
la información requerida por sus captores, que las personas detenidas eran generalmente
exterminadas con ocultamiento de su identidad destruyéndose el cuerpo -muchas
veces- para evitar la identificación.
En un punto de las conclusiones se recalcó: "Esta Comisión sostiene que
no se cometieron 'excesos', si se entiende por ello actos particularmente aberrantes.
Tales atrocidades fueron práctica común y extendida y eran los actos normales
y corrientes efectuados a diario por la represión". Finalizó sus conclusiones
indicando que la destrucción o remoción de la documentación que registró minuciosamente
la suerte corrida por las personas desaparecidas dificultó la investigación
(Cfr. para todo lo afirmado, Nunca Más, Informe de la Comisión Nacional sobre
la Desaparición de Personas, Eudeba, Buenos Aires, 1985, 11ª edición).
La situación de la instauración en el país de un sistema clandestino de represión
fue evaluada también por la Organización de Estados Americanos.
Al respecto merece un tratamiento especial el "Informe sobre la situación
de los Derechos Humanos en Argentina" producido por la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos de la Organización de los Estados Americanos, Aprobado por
la Comisión en su 667ª. sesión del 49 período de sesiones celebrada el 11 de
abril de 1980. Este documento fue elaborado mientras todavía el gobierno de
facto usurpaba el poder y constituyó la primera pieza oficial -según creo- que
documentó la situación que atravesaban los derechos fundamentales durante la
dictadura militar. Dicho informe consta de once capítulos identificados bajo
los siguientes títulos: El sistema político y normativo argentino; El derecho
a la vida; El problema de los desaparecidos; El derecho a la libertad; Derecho
a la seguridad e integridad personal; Derecho de justicia y proceso regular;
Derecho a la libertad de opinión, expresión e información; Derechos laborales;
Derechos políticos; Derecho a la libertad religiosa y de cultos; Situación de
las entidades de derechos humanos.
En esta resolución interesa destacar lo informado por la CIDH con relación a
lo que se denominó "El problema de los desaparecidos" y a la práctica
de la tortura, dado que muestran de una manera palpable cómo funcionó el sistema
clandestino de represión.
Con relación al primer tema la Comisión sostuvo: "El origen del fenómeno
de los desaparecidos, la forma en que se produjeron las desapariciones y el
impresionante número de víctimas alcanzadas están íntimamente ligados al proceso
histórico vivido por Argentina en los últimos años, en especial a la lucha organizada
en contra de la subversión [...] Según los muchos testimonios e informaciones
que la Comisión ha recibido pareciera existir una amplia coincidencia de que
en la lucha contra la subversión se crearon estructuras especiales, de carácter
celular, con participación a diferentes niveles de cada una de las ramas de
las Fuerzas Armadas, las que estaban compuestas por comandos de operación autónomos
e independientes en su accionar. La acción de estos comandos estuvo dirigida
especialmente en contra de todas aquellas personas que, real o potencialmente
pudiesen significar un peligro para la seguridad del Estado, por su efectiva
o presunta vinculación con la subversión [...] Parece evidente que la decisión
de formar esos comandos que actuaron en el desaparecimiento y posible exterminio
de esas miles de personas fue adoptada en los más altos niveles de las Fuerzas
Armadas con el objeto de descentralizar la acción antisubversiva y permitir
así que cada uno de los comandos dispusiera de un ilimitado poder en cuanto
a sus facultades para eliminar a los terroristas o a los sospechosos de serlo.
La Comisión tiene la convicción moral que tales autoridades, de un modo general,
no podían ignorar los hechos que estaban ocurriendo y no adoptaron las medidas
necesarias para evitarlos [...] Incluso durante la visita de la Comisión a la
Argentina, se llevó a cabo un típico operativo de aquellos que anteceden a un
desaparecimiento al secuestrarse por los agentes de seguridad a toda una familia,
lo que motivó la inmediata intervención de la Comisión ante las autoridades
argentinas [...] Cualquiera que, en definitiva, sea la cifra de desaparecidos,
su cantidad es impresionante y no hace sino confirmar la extraordinaria gravedad
que reviste este problema. Por otra parte, la falta de aclaración del problema
de los desaparecidos ha afectado a numerosas familias de la comunidad argentina.
La incertidumbre y privación de todo contacto con la víctima ha creado graves
trastornos familiares, en especial en los niños que, en algunos casos, han sido
testigos de los secuestros de sus padres y los maltratos que éstos fueron objeto
durante los operativos. Muchos de esos niños no volverán a ver nunca a sus padres
y heredarán así, por el recuerdo de las circunstancias de su desaparecimiento,
una serie de trastornos psicológicos. Por otro lado, numerosos hombres y mujeres
entre los 18 y 25 años, están siendo afectados por la angustia y la marcha del
tiempo sin conocimiento de la suerte de sus padres o hermanos. Los cónyuges,
los hombres y mujeres que han sido violentamente separados, viven en medio de
graves perturbaciones afectivas, acentuadas por los diversos problemas económicos
y jurídicos que tal separación les depara. Hay muchos hombres o mujeres que
no saben actualmente si son viudos o casados. Muchos de ellos, no recuperarán
la paz, la armonía o la seguridad en sí mismos por el desgaste que les ha producido
el tratar de llevar adelante un hogar donde cada día se siente la ausencia física
y moral del padre o de la madre. Estos y otros problemas no pueden ser resueltos
mientras no se aclare definitiva y responsablemente la situación de todas esas
miles de personas desaparecidas" (Cfr. Informe..., ps. 146/9).
En el Capítulo V apartado "D" la Comisión se refirió a la práctica
de apremios ilegales y torturas en los siguientes términos: "Muchos son
los medios que para la aplicación de apremios ilegales y para la ejecución de
la tortura tanto física, como síquica y moral, se habrán puesto en práctica
en lugares especiales de detención donde las personas fueron llevadas para interrogatorios
y que se conocen como chupaderos, e inclusive, en algunos casos, en los propios
centros carcelarios del país. Estos procedimientos de tortura se prolongaron
en muchas ocasiones hasta por varios meses en forma continua, en las llamadas
sesiones para interrogatorios. Entre esas modalidades, analizadas y escogidas
por la Comisión de los muchos testimonios que obran en su poder, figuran las
siguientes: a) Golpizas brutales en perjuicio de los detenidos, que han significado
en muchas ocasiones quebradura de huesos y la invalidez parcial; en el caso
de mujeres embarazadas la provocación del aborto, y también, según determinadas
alegaciones, han coadyuvado a la muerte de algunas personas. Este tipo de palizas
han sido proporcionadas con diferentes clases de armas, con los puños, patadas
y con instrumentos metálicos, de goma, de madera o de otra índole. Hay denuncias
que refieren casos en que la vejiga ha sido reventada y han sido quebrados el
esternón y las costillas o se han producido lesiones internas graves; b) El
confinamiento en celdas de castigo, por varias semanas, de los detenidos, por
motivos triviales, en condiciones de aislamiento desesperante y con la aplicación
de baños de agua fría; c) La sujeción de los detenidos, maniatados con cadenas,
entre otros lugares en los espaldares de camas y en los asientos de los aviones
o de los vehículos en que han sido trasladados de un lugar a otro, haciéndolos
objeto, en esas condiciones, de toda clase de golpes e improperios; d) Simulacros
de fusilamiento y en algunos casos el fusilamiento de detenidos en presencia
de otros prisioneros, inclusive de parientes, como ha sucedido, entre otras
denuncias, en Córdoba, Salta y en el Pabellón de la Muerte de La Plata; e) La
inmersión mediante la modalidad denominada submarino, consistente en que la
víctima se le introduce por la cabeza, cubierta con una capucha de tela, de
manera intermitente, en un recipiente de agua, con el objeto de provocarle asfixia
al no poder respirar, y obtener en esa forma declaraciones; f) La aplicación
de la llamada picana eléctrica, como método generalizado, sujetándose a la víctima
a las partes metálicas de la cama a efectos de que reciba elevados voltajes
de electricidad, entre otras zonas del cuerpo, en la cabeza, las sienes, la
boca, las manos, las piernas, los pies, los senos y en los órganos genitales,
con el complemento de mojarles el cuerpo para que se faciliten los impactos
de las descargas eléctricas. De acuerdo con las denuncias, en algunos casos
de aplicación de picana se mantiene un médico al lado de la víctima para que
controle la situación de la misma como consecuencia de los 'shoks' que se van
produciendo durante la sesión de tortura; g) La quemadura de los detenidos con
cigarrillos en distintas partes del cuerpo, hasta dejarlos cubiertos de llagas
ulcerosas; h) La aplicación a los detenidos de alfileres y otros instrumentos
punzantes en las uñas de las manos y los pies; i) Las amenazas o consumación
de violaciones tanto de mujeres como de hombres; j) El acorralamiento de los
prisioneros con perros bravos entrenados por los captores, hasta llegar al borde
del desgarramiento; k) El mantenimiento de los detenidos encapuchados por varias
semanas acostados y atados de pies y manos mientras reciben golpes; l) La suspensión
de los detenidos, amarrados o esposados de las manos y sujetos por barras metálicas
o de madera u otros artefactos del techo, manteniéndoles los pies a pocos centímetros
del suelo, el que se cubre con pedazos de vidrio. También casos en que las víctimas
son colgadas de las manos o de los pies produciéndoles fracturas de la cadera
o de otras partes del cuerpo; m) El mantenimiento de los detenidos por prolongadas
horas completamente parados; n) La aplicación de drogas a los detenidos, o de
suero e inyecciones como consecuencia de las prolongadas torturas cuando han
perdido el conocimiento; o) El procedimiento de requisas de los presos, que
se lleva a cabo en forma minuciosa y con abusos en todas partes del cuerpo,
produciendo la consiguiente humillación; y p) la aplicación del llamado cubo,
consistente en la inmersión prolongada de los pies en agua bien fría y luego
en agua caliente".
La Comisión concluyó que, durante el período que comprendió el informe (1975/1979)
se cometieron graves y numerosas violaciones de fundamentales derechos humanos
reconocidos en la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, y
en particular: "a) al derecho a la vida, en razón de que personas pertenecientes
o vinculadas a organismos de seguridad del Gobierno han dado muerte a numerosos
hombres y mujeres después de su detención; preocupa especialmente a la Comisión
la situación de los miles de detenidos desaparecidos, que por las razones expuestas
en el informe se puede presumir fundadamente que han muerto; b) al derecho a
la libertad personal, al haberse detenido y puesto a disposición del Poder Ejecutivo
Nacional a numerosas personas en forma indiscriminada y sin criterio de razonabilidad
[...]; c) al derecho a la seguridad e integridad personal, mediante el empleo
sistemático de torturas y otros tratos crueles, inhumanos y degradantes, cuya
práctica ha revestido características alarmantes".
En el marco de las prácticas recientemente descriptas fue que ocurrieron los
delitos que sufrieran José Liborio Poblete y Gertrudis Hlaczik.
Asimismo, puede decirse que estos procedimientos clandestinos pueden ser vistos
como verdaderos juicios: se procedía a la identificación de personas, se las
arrestaba, se las conducía a un lugar de detención, se las interrogaba generalmente
con la imposición de tormentos, se evaluaban sus dichos, se confrontaban las
declaraciones con las de otras personas en la misma situación, y finalmente
se producía una decisión (sentencia) que podía constituir en la libertad de
la persona, en su eliminación física o en la derivación a un centro de detención
previsto por el sistema legalizado.
Para ilustrar este tipo de procedimientos resulta elocuente lo relatado por
Carlos Muñoz (Legajo Conadep Nro. 704) sobre lo ocurrido en el centro clandestino
de detención que funcionaba en la Escuela de Mecánica de la Armada: "[...]
En febrero le ofrecen al dicente trabajar en fotografía, ya que ése es el trabajo
que sabía hacer, por lo cual lo trasladan al Laboratorio... Todos los casos
están archivados en microfilms describiendo desde el procedimiento, luego antecedentes
y sentencia. Junto a los datos del procedimiento había dos ítems finales: traslado-libertad..."
(Cfr. "Informe de la Comisión Nacional sobre la Desaparición de Personas,
Nunca Más", Eudeba, Buenos Aires, 1985, 11ª edición, p. 275).
Se afirma aquí que estos procedimientos ilegales se corresponden -en gran medida-
con verdaderos juicios porque la lógica de producción de la verdad de estos
procesos clandestinos se corresponde con las prácticas de los procesos inquisitivos.
Como ejemplo de ello, podemos acudir para la comparación a "El Manual de
los Inquisidores por el hermano Nicolau Eimeric, dominico", Aviñón, 1376,
con comentario de Francisco Peña doctor en Derecho Canónico y en Derecho Civil,
Roma 1578 (contenido en la publicación de Muchnik Editores, Barcelona, 1983,
traducido del francés por Francisco Martín). Para el interrogatorio de los acusados
en este manual se indicaba: "El inquisidor preguntará al acusado el lugar
de nacimiento y su lugar de origen. Sobre sus padres [..] Le preguntará en dónde
se ha educado, quiénes fueron sus maestros y dónde ha vivido. Se preocupará
por los cambios de domicilio: ¿abandonó el lugar de nacimiento? ¿Ha viajado
a regiones infectadas por la herejía, y por qué? Según las respuestas, el inquisidor
orientará sus propias preguntas aparentando ir a parar con toda naturalidad
al asunto [...] se le acosará a preguntas y se anotarán las respuestas; se le
preguntará si ha hablado de ello personalmente y cuál es su opinión sobre el
asunto. De este modo, el inquisidor diestro (prudens inquisitor) va cribando
cada vez más la cuestión fundamental de la acusación para llegar a la verdad
[...] Si el inquisidor ve que el acusado está plenamente convicto de culpabilidad
por los testigos, que se traiciona por sus propias declaraciones o que se niega,
aunque convicto de culpabilidad o de fuerte sospecha, le hará detener encarcelándole
en la prisión del Santo Oficio [...] El orden de las preguntas debe dejarse
al criterio de cada inquisidor que modificará el interrogatorio según los casos
[...] El inquisidor dirá al acusado que se mostrará misericordioso con él si
confiesa con claridad y rapidez" (cfr. p. 142/3).
Con respecto a los medios para conocer la verdad la concordancia con los métodos
empleados por la represión ilegal también es manifiesta: "La cuestión -
La tortura. [...] No existen reglas concretas para determinar en qué caso puede
procederse a torturar.
A falta de jurisprudencia específica, he aquí las siete reglas orientativas:
1. Se tortura al acusado que vacila en las respuestas, y unas veces afirma una
cosa y otras lo contrario, a la par que niega los principales cargos de acusación.
En tal caso se supone que el acusado oculta la verdad y que, hostigado por los
interrogatorios, se contradice. Si negara una vez, luego confesara y se arrepintiese,
no se le considerará 'vacilante', sino hereje penitente y se le condenará. 2.
El difamado, aunque en contra suya no haya más que un testigo, será torturado.
Efectivamente, un rumor público más que un testimonio constituyen una media-prueba,
lo que no sorprenderá a nadie que sepa que un testimonio vale como indicio.
¿Qué se alega testis unus, testis nullus? Esto es válido para la condena, no
para la presunción. Por lo tanto, basta con un solo testimonio de cargo. Sin
embargo, admito que un solo testimonio no tendría igual fuerza en un juicio
civil. 3. El difamado contra el que se ha logrado establecer uno o varios indicios
graves, debe ser torturado. Bastan difamación más indicios. Para los curas basta
con la difamación (sin embargo, sólo se tortura a los sacerdotes infames). En
tal caso los motivos son más que suficientes. 4. Se torturará al que tenga en
contra suya una sola deposición en materia de herejía y contra el que existan
además indicios vehementes o violentos. 5. Aquel contra quien pesen varios indicios
vehementes o violentos, será torturado aunque no se cuente con ningún testigo
de cargo. 6. Con mayor motivo se torturará a quien, al igual que el anterior,
tenga además en contra la deposición de un testigo. 7. Aquél contra quien sólo
exista difamación, un solo testigo, o un solo indicio no será torturado, pues
cada una de estas condiciones por sí sola no basta para justificar la tortura"
(Cfr. Manual..., cit. p. 241/2).
Por lo expuesto, sólo resta concluir que durante el período en que el último
gobierno de facto se hizo cargo de todos los poderes públicos, se instaló en
el país un sistema de represión clandestino en el que se produjeron una enorme
cantidad de delitos que, como se verá más adelante, deben ser considerados crímenes
contra la humanidad.
Los hechos que tuvieron como víctimas a José Liborio Poblete y Gertrudis Hlaczik
fueron parte de este sistema ilegal de represión.
D) El enjuiciamiento de los hechos perpetrados por la represión ilegal
El fenómeno de la represión ilegal en la Argentina fue analizado por tribunales
del país, por tribunales extranjeros y, como se vio, por organismos internacionales
como la Organización de Estados Americanos. Seguidamente, se efectuará un relato
de las actividades que llevaron adelante algunos de esos tribunales e instituciones.
1) Argentina
A poco de asumir el gobierno elegido por el voto popular el 10 de diciembre
de 1983 se pusieron en marcha mecanismos para conocer lo que había sucedido
en el ámbito de nuestro país durante la dictadura militar.
Mediante el decreto del Poder Ejecutivo Nacional 158/83 (B.O. 15/12/83) el Presidente
de la Nación dispuso someter a juicio sumario ante el Consejo Supremo de las
Fuerzas Armadas a los integrantes de la junta militar que usurpó el gobierno
de la Nación el 24 de marzo de 1976 y a los integrantes de las dos juntas militares
subsiguientes integradas por Jorge R. Videla, Orlando R. Agosti, Emilio E. Massera,
Roberto E. Viola, Omar D. R. Graffigna, Armando J. Lambruschini, Leopoldo F.
Galtieri, Basilio Lami Dozo y Jorge I. Anaya (art. 1). Este juicio debía circunscribirse
a los delitos de homicidio, privación ilegal de la libertad y aplicación de
tormentos a los detenidos sin perjuicio de otros delitos que pudieran surgir
de la investigación (art. 2). Se disponía también que la sentencia del tribunal
militar fuera apelable ante la Cámara Federal de acuerdo con lo establecido
en la ley 23.049 (art. 3).
En los considerandos del decreto 158/83 se afirmaba, entre otras cuestiones,
que los mandos orgánicos de las fuerzas armadas concibieron e instrumentaron
un plan de operaciones contra la actividad subversiva y terrorista basado en
métodos y procedimientos manifiestamente ilegales; que en los años de dictadura
miles de personas fueron privadas ilegalmente de su libertad, torturadas y muertas
como resultado de procedimientos de lucha inspirados en la "doctrina de
la seguridad nacional"; y, que en el curso de las operaciones desarrolladas
por el personal militar y de las fuerzas de seguridad se cometieron atentados
contra la propiedad de las víctimas, contra su dignidad y libertad sexual y
contra el derecho de los padres de mantener consigo a sus hijos menores.
El 27 de septiembre de 1983 se había publicado la ley 22.924 denominada "Ley
de Pacificación Nacional" (ADLA, 1983-B, p.1681) que fue denominada comúnmente
"Ley de Autoamnistía", cuya finalidad -como claramente se expone en
su texto- era la de impedir que se juzgaran las conductas llevadas a cabo por
el personal de las fuerzas armadas y de seguridad en el marco del sistema clandestino
de represión. Su texto era el siguiente: "Art. 1 Decláranse extinguidas
las acciones penales emergentes de los delitos cometidos con motivación o finalidad
terrorista o subversiva, desde el 25 de mayo de 1973 hasta el 17 de junio de
1982. Los beneficios otorgados por esta ley se extienden, asimismo, a todos
los hechos de naturaleza penal realizados en ocasión o con motivo del desarrollo
de acciones dirigidas a prevenir, conjurar o poner fin a las referidas actividades
terroristas o subversivas, cualquiera hubiera sido su naturaleza o el bien jurídico
lesionado. Los efectos de esta ley alcanzan a los autores, partícipes, instigadores,
cómplices o encubridores y comprende a los delitos comunes conexos y a los delitos
militares conexos [...] Art. 5 Nadie podrá ser interrogado, investigado, citado
a comparecer o requerido de manera alguna por imputaciones o sospechas de haber
cometido delitos o participado en las acciones a los que se refiere el art.
1 de esta ley o por suponer de su parte un conocimiento de ellos, de sus circunstancias,
de sus autores, partícipes, instigadores, cómplices o encubridores. Art. 6 Bajo
el régimen de la presente ley quedan también extinguidas las acciones civiles
emergentes de los delitos y acciones comprendidos en el art. 1. Una ley especial
determinará un régimen indemnizatorio por parte del Estado. Art. 7 La presente
ley operará de pleno derecho desde el momento de su promulgación y se aplicará
de oficio o a pedido de parte [...] Art. 11 Cuando corresponda otorgar los beneficios
de esta ley en causas pendientes, se dictará el sobreseimiento definitivo por
extinción de la acción. Art. 12 Los jueces ordinarios, federales, militares
u organismos castrenses ante los que se promuevan denuncias o querellas fundadas
en la imputación de los delitos y hechos comprendidos en el art. 1 las rechazarán
sin sustanciación alguna. [...] Art. 14 En caso de duda, deberá estarse a favor
del reconocimiento de los beneficios que establecen las disposiciones precedentes".
El 22 de diciembre de 1983 se sancionó la ley 23.040 (B.O. 29/12/83) por la
cual se derogó la ley 22.924. Su texto decía: "Art. 1. Derógase por inconstitucional
y declárese insanablemente nula la ley de facto 22.924. Art. 2. La ley de facto
22.924 carece de todo efecto jurídico para el juzgamiento de las responsabilidades
penal, civil, administrativa y militar emergentes de los hechos que ella pretende
cubrir, siendo en particular inaplicable a ella el principio de ley penal más
benigna establecido en el art. 2 del Código Penal. Lo dispuesto en el párrafo
anterior no se altera por la existencia de decisiones judiciales firmes que
hayan aplicado la ley de facto 22.924".
En el mensaje de elevación al Honorable Congreso de la Nación, el titular del
Poder Ejecutivo indicaba que la ley 22.924 pretendía convalidar el empleo de
métodos terroristas para combatir al terrorismo; que existían razones éticas,
políticas y jurídicas que hacían imperiosa la cancelación absoluta de los efectos
de la ley; que para las fuerzas armadas implicaba la presunción de responsabilidad
para todos sus integrantes de la comisión de hechos ilícitos; y que dicha ley
imposibilitaba la investigación y castigo de hechos terroristas. Desde el punto
de vista jurídico, en dicho mensaje, se afirmaba que la ley padecía de vicios
insuperables dado que significaba una autoamnistía que constituía un privilegio
repugnante con el principio de igualdad ante la ley consagrado por el art. 16
de la Constitución Nacional, y que se hacía pasible de la nulidad insanable
a que hace referencia la Constitución Nacional en el artículo 29. Esto afirmaba
el Presidente de la Nación: "... que el art. 29 de la Constitución Nacional
imputa, además de gravísimas sanciones morales y penales, a todo acto que implique
la concesión de la suma del poder público, nulidad que se hace extensible a
fortiori a un acto que implica el perfeccionamiento de la asunción del poder
público por parte de quienes, controlando dos de las tres ramas del gobierno,
pretenden impedir la acción de la tercera".
Luego de sufrir impugnaciones la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos
309:1689) rechazó el planteo de inconstitucionalidad de esta ley que derogaba
a la ley de "Autoamnistía". La Corte fundó este rechazo indicando
que esta ley de amnistía era fruto del abuso del poder (voto del Dr. Severo
Caballero), que esta norma no constituía una ley y que debía privársela de todos
sus efectos (voto del Dr. Belluscio), y que como no había sido ratificada por
el Congreso carecía de vigencia (voto del Dr. Fayt). Los jueces Bacqué y Petracchi,
sostuvieron que esta ley se hacía pasible de la nulidad insanable prevista por
el art. 29 de la Constitución Nacional.
También sufrieron impugnaciones, por parte de quienes resultaron imputados,
el decreto 158/83, la ley 23.049, la ley 23.040 y la avocación de la causa por
parte de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal
en cumplimiento de lo establecido por el art. 10 de la ley 23.049. Todos estos
intentos de frustrar los juicios fueron rechazados tanto por la Corte Suprema
de Justicia de la Nación como por la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional
de la Capital Federal (cfr. Fallos 306:896 "Recurso de hecho deducido por
el abogado defensor en la causa Agosti, Orlando Ramón s/decreto 158/83 y art.
502 del Código de Justicia Militar"; 306:917 "Recurso de hecho deducido
por el abogado defensor en la causa Lami Dozo, Basilio Arturo s/decreto 158/83"
entre otros; y Fallos 306:2117).
El 9 de diciembre de 1985 la Cámara Federal de la Capital Federal en pleno dictó
sentencia en la ya mencionada "Causa 13". Es oportuno aclarar aquí
que el objeto del juicio estuvo constituido sólo por 700 casos que oportunamente
seleccionó la Fiscalía para acusar. Como se puede apreciar este número de ningún
modo se aproxima a la totalidad de las desapariciones forzadas de personas que
la CONADEP pudo determinar como ocurridas.
Finalmente la Cámara falló condenando a Jorge Rafael Videla a la pena de reclusión
perpetua e inhabilitación absoluta perpetua, condenado a Emilio Eduardo Massera
a prisión perpetua e inhabilitación absoluta perpetua, condenando a Orlando
Ramón Agosti a cuatro años y seis meses de prisión e inhabilitación absoluta
perpetua, condenando a Roberto Eduardo Viola a diecisiete años de prisión e
inhabilitación absoluta perpetua, condenando a Armando Lambruschini a ocho años
de prisión e inhabilitación absoluta perpetua, absolviendo a Omar Domingo Rubens
Graffigna, absolviendo a Leopoldo Fortunato Galtieri, absolviendo a Jorge Isaac
Anaya, y absolviendo a Basilio Arturo Lami Dozo. A su vez, la Cámara absolvió
de culpa y cargo a todos los nombrados por la totalidad de los delitos por los
que fueron indagados y que integraron el objeto del Decreto 158/83 del Poder
Ejecutivo Nacional, y acerca de los cuales el Fiscal no acusó.
Por otra parte, interesa recordar -a los fines de esta resolución- lo apuntado
por la Cámara en el considerando decimosegundo en el que se destacó que el juzgamiento
de los oficiales superiores que ejecutaron las órdenes de los ex comandantes
en jefe no había sido materia de investigación en la causa. Esta circunstancia
derivó en una denuncia efectuada por la propia Cámara para que se someta a juicio
a los oficiales superiores que ocuparon los Comandos de Zonas y Subzonas de
Defensa durante la lucha contra la subversión, y de todas aquellas personas
que tuvieron responsabilidad operativa en las acciones.
El pronunciamiento de la Cámara Federal fue confirmado por la Corte Suprema
de Justicia de la Nación el 30 de diciembre de 1986. El máximo tribunal del
país sostuvo unánimemente que en el territorio nacional se había llevado adelante
un plan de represión que reunía las siguientes características: "...que
en fecha 24 de marzo de 1976, algunos de los procesados en su calidad de comandantes
en Jefe de sus respectivas fuerzas, ordenaron una manera de luchar contra la
subversión terrorista que básicamente consistía en: a) capturar a los sospechosos
de tener vínculos con la subversión, de acuerdo con los informes de inteligencia;
b) conducirlos a lugares situados en unidades militares o bajo su dependencia;
c) interrogarlos bajo tormentos, para obtener los mayores datos posibles acerca
de otras personas involucradas; d) someterlos a condiciones de vida inhumanas
para quebrar su resistencia moral; e) realizar todas esas acciones en la más
absoluta clandestinidad, para lo cual los secuestradores ocultaban su identidad,
obraban preferentemente de noche, mantenían incomunicadas a las víctimas negando
a cualquier autoridad, familiar o allegado el secuestro y el lugar del alojamiento;
y f) dar amplia libertad a los cuadros inferiores para determinar la suerte
del aprehendido, que podía ser luego liberado, puesto a disposición del Poder
Ejecutivo Nacional, sometido a proceso militar o civil, o eliminado físicamente.
Esos hechos debían ser realizados en el marco de las disposiciones legales existentes
sobre la lucha contra la subversión, pero dejando sin cumplir las reglas que
se opusieran a lo expuesto. Asimismo, se garantizaba la impunidad de los ejecutores
mediante la no interferencia en sus procedimientos, el ocultamiento de la realidad
ante los pedidos de informes, y la utilización del poder estatal para persuadir
a la opinión pública local y extranjera de que las denuncias realizadas eran
falsas y respondían a una campaña orquestada tendiente a desprestigiar al gobierno...
Finalmente, se dio por probado que las órdenes impartidas dieron lugar a la
comisión de un gran número de delitos de privación ilegal de la libertad, tormentos
y homicidios, fuera de otros cometidos por los subordinados, que pueden considerarse
-como los robos producidos- consecuencia del sistema adoptado desde el momento
en que los objetos se depositaban en gran número de casos, en los centros militares
que utilizaban como base de operaciones los grupos encargados de capturar a
los sospechosos" (Cfr. por todos considerando 12 del voto del vocal José
Severo Caballero, Fallos 309:1689).
El 2 de diciembre de 1986 el pleno de la Excma. Cámara Nacional en lo Criminal
y Correccional Federal de la Capital Federal dictó sentencia en la ya mencionada
"Causa 44". Allí, la Cámara falló condenando a Ramón Juan Alberto
Camps (quien había sido Jefe de la Policía de la Provincia de Buenos Aires)
a la pena de veinticinco años de reclusión e inhabilitación absoluta perpetua,
condenando a Ovidio Pablo Riccheri (quien se desempeñó como Jefe de la Policía
de la Provincia de Buenos Aires) a la pena de catorce años de reclusión e inhabilitación
absoluta perpetua, condenando a Miguel Osvaldo Etchecolatz (ex Director General
de Investigaciones de la Policía de la Provincia de Buenos Aires) a la pena
de veintitrés años de prisión e inhabilitación absoluta perpetua, condenando
a Jorge Antonio Bergés (quien había actuado como oficial principal médico en
la Dirección General de Investigaciones) a la pena de seis años de prisión e
inhabilitación absoluta perpetua, condenando a Norberto Cozzani (quien prestó
funciones para la Dirección General de Investigaciones de la Policía de la Provincia)
a la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación absoluta perpetua, absolviendo
a Alberto Rousse (quien había prestado servicios ante la Dirección General de
Investigaciones de la Policía de la Provincia de Buenos Aires), absolviendo
a Luis Héctor Vides (ex Comisario de la Policía de la Provincia de Buenos Aires)
Los procesos llevado adelante en el marco de las causas "13" y "44"
constituyeron los dos únicos juicios que culminaron con sentencia que se llevaron
a cabo en el país con relación a la represión ilegal, a excepción de los que
se están o fueron llevados a cabo en el marco de las excepciones a la aplicación
de la ley de Obediencia Debida.
El resto de las actuaciones labradas con motivo de desaparición forzada de personas,
homicidios, tormentos, etc; nunca tuvieron la posibilidad de ser ventilados
ante un tribunal conforme deben ser llevados adelante los procesos penales.
Como conclusión de todo lo actuado por las fuerzas armadas desde el 24 de marzo
de 1976 hasta el 10 de diciembre de 1983 resultaron diez personas condenadas,
de las cuales hoy ninguna se encuentra cumpliendo la condena.
2) Otros países
Con relación a lo que otros tribunales conocieron y conocen fuera del territorio
de la Nación Argentina son de destacar los pronunciamientos y juicios que se
mencionan a continuación. Esta enumeración se efectúa sin perjuicio de otros
procesos que pueden estar siendo llevados adelante en este momento y que este
juzgado no tiene conocimiento
Es de público conocimiento a través de los medios de prensa que en el Reino
de España se llevan adelante juicios relacionados con violaciones a los derechos
humanos ocurridos en la Argentina durante la última dictadura militar. El Sumario
19/97-L, que instruye el Juzgado Central de Instrucción Nro. 5 de la Audiencia
Nacional de Madrid puede ser considerado el más importante -a nivel mundial-
por la cantidad de hechos investigados y procesados. Este juicio se inició el
de 28 de marzo de 1996 en virtud de una denuncia de la Unión Progresista de
Fiscales. El 28 de junio de 1996 se acordó declarar la competencia de la jurisdicción
española para conocer de los hechos denunciados. El día 25 de marzo de 1998
se dictó un auto reiterando la competencia de la Jurisdicción Española para
conocer de los delitos de genocidio, terrorismo y torturas. El 4 de noviembre
de 1998 la Sala Penal de la Audiencia Nacional mantuvo la competencia de la
jurisdicción española (tanto del Juzgado Nro. 5 como de la propia audiencia
nacional) y confirmó todos los autos mérito que se había dictado en la causa
(Cfr. Rollo de Apelación 84/98, Sección Tercera). En concreto, la investigación
que se realiza en España consta -según se pudo constatar- de 576 casos de desaparición
de personas de nacionalidad española (entre hijos y nietos de españoles). Con
relación al contexto en el que se produjeron estas desapariciones, el Juzgado
Nro. 5 ha establecido lo siguiente: "En el período estudiado que se extiende
entre el 24.3.1976 al 10 de Diciembre de 1983, principalmente en los cinco primeros
años, se produce un exterminio masivo de ciudadanos y se impone un régimen de
terror generalizado, a través de la muerte, el secuestro, la desaparición forzada
de personas y las torturas inferidas con métodos 'científicos', reducción a
servidumbre, apropiación y sustitución de identidad de niños, de los que son
víctimas decenas de miles de personas a lo largo y ancho del territorio de la
República Argentina y fuera del mismo, mediante la ayuda y colaboración de otros
gobiernos afines, que aplican o habían aplicado similares métodos de represión,
como el liderado en Chile por Augusto Pinochet Ugarte, el de Paraguay, el de
Uruguay, o el de Bolivia. No faltan tampoco las acciones de las represores,
dirigidas contra los bienes muebles e inmuebles de las víctimas adjudicándoselos
en forma arbitraria y continuada hasta sustraerlos totalmente del ámbito de
disposición de sus legítimos propietarios o sus descendientes e incorporándolos
a los propios patrimonios o a los de terceras personas... El sistema delictivo
de actuación, [...] se integra con la detención en aquellos lugares secretos
con el fin de interrogar a los detenidos y bajo tortura, obtener información,
para posteriormente matarlos o mantenerlos secuestrados, consiguiendo con ello
una limpieza familiar, social, intelectual, sindical, religiosa e incluso étnica
parcial, que permita cumplir el plan trazado de construir una 'Nueva Argentina'
purificada de la 'contaminación subversiva y atea' y, simultáneamente, dar la
sensación de que la violencia en las calles haba desaparecido por el accionar
antisubversivo del Ejército, ocultando la realidad a la comunidad internacional.
De esta forma violenta se imponen desplazamientos forzosos de un elevadísimo
número de personas a través de 340 campos de concentración (Centros de Detención
Clandestinos) con cambios periódicos de ubicación, con el fin de evitar todo
contacto con su grupo familiar y el descubrimiento por organismos internacionales.
Tampoco van a conocer, tanto los ciudadanos como la comunidad internacional,
lo que junto con la detención constituye una realidad atroz, reflejada en la
práctica sistemática de la tortura; el exterminio generalizado; los enterramientos
en fosas comunes; los lanzamientos de cadáveres desde aeronaves -conocidos como
'vuelos de la muerte'-; las cremaciones de cuerpos; los abusos sexuales y los
secuestros de entre 20.000 a 30.000 personas -entre las que se hallan las casi
600 españoles y descendientes de españoles-; el saqueo de bienes y enseres y
su rapiña; y, por último, la sustracción y consecuente desaparición de varios
cientos, que según algunos estudios asciende a más de quinientos recién nacidos,
que son arrebatados a sus madres al ser detenidas o extraídos del claustro materno
-durante su detención-, antes de dar muerte a las mismas, entregándolos a personas
previamente seleccionadas, ideológicamente adecuadas y de 'moral occidental
y cristiana' para, de esta forma, educarles lejos de la 'ideología de sus entornos
familiares naturales'. Con ello alteran su estado civil al facilitar las adopciones
o la simulación de sus nacimientos a través de partidas de nacimiento falsas
como hijos de las esposas de los represores, consiguiendo con ello la pérdida
de identidad familiar y su adscripción al grupo ideológico al que por naturaleza
pertenecen".
Los hechos relatados en esta resolución fueron calificados, por el Juzgado y
por la Audiencia Nacional, como delito de genocidio (artículo 607, 1, 1º, 2º,
3º, 4º y 5º del Código Penal español actual -art. 137 bis del Código Penal derogado
vigente en el momento de los hechos-; como delito de terrorismo, desarrollado
a través de múltiples muertes, lesiones, detenciones ilegales, secuestros, desaparición
forzada de personas, colocación de explosivos, torturas o incendios (artículos
515, 516-2º y 571 del Código Penal español actual -arts. 173, 174 y 174 bis
b. del Código Penal español vigente al momento de comisión de los hechos-);
y como constitutivos del delito de torturas (arts. 174 y 177 del Código Penal
español actual -artículo 204 bis del Código Penal español ahora derogado pero
vigente al momento de los hechos-). Por la comisión de esos delitos, en un auto
fechado el 2 de noviembre de 1999, se dispuso el procesamiento y se libraron
órdenes de captura nacional e internacional contra noventa y ocho personas entre
las que se encuentran ex Comandantes en jefe, jefes de zonas y subzonas del
Ejército, personal militar y de otras fuerzas de seguridad que actuaron durante
la represión ilegal.
Por otra parte, como se mencionó brevemente con anterioridad, la justicia argentina,
requirió a la justicia de los Estados Unidos de Norteamérica la extradición
de Carlos Guillermo Suárez Mason. En el fallo que concedió la extradición de
Suárez Mason por la comisión de treinta y nueve asesinatos y un hecho de falsificación
de documentos, el Tribunal estadounidense dio por acreditado los siguientes
hechos: que los asesinatos fueron cometidos durante la denominada "guerra
sucia" llevada adelante por el gobierno militar contra "supuestos
subversivos", que el método utilizado por las fuerzas armadas era secuestrar
a cualquier persona sospechosa de subversión de su casa o de la calle, transportarla
a un centro de detención clandestino, torturarla físicamente, psicológicamente,
y muy frecuentemente sexualmente, y en muchos casos matarla. En un pasaje el
tribunal absorto por la crueldad de los hechos acreditados sostuvo que: "Por
cierto, las tácticas usadas en la campaña del Ejército fueron tan brutales,
tan inhumanas que si no hubiese sido por lo bien documentado que estaban hubieran
desafiado la creencia" (Cfr. "Extradition of Carlos Guillermo Suarez-Mason,
No. CR-87-23-MISC.-DLJ, United States District Court For The Northern District
Of California 694 F. Supp. 676; 1988 U.S. Dist. LEXlS 9960, April 27, 1988,
Decided; April 27, 1988, Filed"; la traducción de este fallo puede consultarse
en la mencionada causa nro. 450 del registro de la Cámara Nacional en lo Criminal
y Correccional Federal de la Capital Federal, fs. 4701 y ss.).
Siguiendo con el estudios de los casos ventilados en los Estados Unidos de Norteamérica
en el caso "Alfredo Forti and Debora Benchoam v. Carlos Guillermo Suárez
Mason" (672 F. Supp. 1531) -fallado el 6 de octubre de 1987- la Corte de
Apelaciones para el Noveno Circuito se pronunció sobre la comisión de los delitos
de tortura, prolongación arbitraria de la detención, ejecución sumaria, desaparición
forzada de personas y aplicaciones de tratos crueles inhumanos y degradantes,
que habían sido ordenados por el mencionado general cuando se encontraba a cargo
del Primer Cuerpo de Ejército. Entre las consideraciones de hecho, la Corte
tuvo por probado que en marzo de 1976 los comandantes de las fuerzas armadas
argentinas derrocaron el gobierno constitucional, que desde 1976 hasta 1979
decenas de miles de personas fueron detenidas sin causa por las fuerzas militares
y, que más de 12.000 personas fueron "desaparecidas" sin que nadie
las haya visto de nuevo.
También en los Estados Unidos de Norteamérica se llevó adelante el juicio "Siderman
de Blake vs. República Argentina" (Corte de Apelaciones de los Estados
Unidos para el Noveno Circuito, argumentada y presentada el 3 de junio de 19911,
decidida el 22 de mayo de 1992). En ese juicio quedó acreditado que: "El
24 de marzo de 1976, los militares argentinos derrocaron al gobierno de la Presidente
María Estela Martínez de Perón y tomaron las riendas del poder instalando líderes
militares en el gobierno central y en los gobiernos provinciales de Argentina
[...] diez hombres enmascarados portando ametralladoras entraron por la fuerza
en la case de José y Lea Siderman, marido y mujer, en la Provincia de Tucumán,
Argentina. Los hombres que se encontraban actuando bajo la dirección del gobernador
militar de Tucumán, saquearon la casa y encerraron a Lea en el baño. Ellos encapucharon
y esposaron a José de 65 años, lo arrastraron fuera de su casa hasta un automóvil
que se encontraba esperando, y lo llevaron a una dirección desconocida. Durante
siete días los hombres golpearon y torturaron a José. Entre los elementos de
tortura utilizaron una picana eléctrica que le aplicaron a José hasta que éste
se desmayó. Mientras lo torturaban, los hombres le gritaban repetidamente epítetos
antisemitas, llamándolo 'judío bastardo' y 'judío de mierda'. Ellos le infligieron
todas estas crueldades a José Siderman en razón de su fe judía" (cfr. El
Derecho, t. 154, p. 105, traducción y comentario de Alberto Luis Zuppi).
A su vez, se tiene conocimiento de que en la ciudad de Nüremberg (Alemania)
se labran actuaciones por ante la Fiscalía de esa ciudad para conseguir que
los tribunales alemanes procesen los casos de personas de origen alemán que
fueron víctimas de desaparición forzada en Argentina. De acuerdo con la información
que se cuenta habría 85 victimas de desaparición forzada producidas por la última
dictadura militar que son ciudadanos alemanes o personas de origen alemán. Se
señala que este juicio llevado adelante en Alemania encuentra la siguiente fundamentación:
"A la luz del derecho internacional, las violaciones de derechos humanos
cometidas en Argentina entre 1976 y 1983 constituyen, por su escala y gravedad,
crímenes contra la humanidad, los cuales están sometidos a la jurisdicción internacional.
Manteniendo estos casos abiertos las autoridades alemanas brindaran la oportunidad
de conocer la verdad y de ver que se hace justicia a los familiares de los descendientes
de ciudadanos alemanes que fueron víctimas de violaciones de derechos humanos
en Argentina durante los gobiernos militares" (cfr. esta información en
el sitio de Internet:http://www.amnesty.org).
Por su parte, también es de público conocimiento la condena aún vigente impuesta
a Alfredo Astiz en Francia por haber sido encontrado responsable de hechos perpetrados
en el marco de la represión ilegal. El nombrado fue condenado a prisión perpetua
(en ausencia) por la Court D'Assises de París - 2eme Sectión en la causa 1893/89.
En Italia, mediante lo que se pudo conocer a través de los medios de prensa,
resultaron condenados (en ausencia) varios militares argentinos por hechos cometidos
durante la represión ilegal. Entre éstos fueron condenados Suárez Mason y Santiago
Omar Riveros.
Además de los procesos relatados, en el ámbito territorial de la Conferedación
Suiza, más precisamente en la ciudad de Ginebra, se instruyen actuaciones en
las que resultan imputados Jorge Rafael Videla, Emilio Eduardo Massera y Orlando
Ramón Agosti por la desaparición de un ciudadano suizo-chileno. El hecho fue
descripto por la justicia suiza de la siguiente manera: "Alexei Vladimir
Jaccard (J), nacido el 30.3.52, en Chile, ciudadano suizo chileno, desapareció
en Buenos Aires el 15.5.77, mientras se hallaba en esa ciudad. Su destino final
era Chile, donde quería ver a su padre que estaba muy enfermo siendo un opositor
al régimen del General Augusto Pinochet Ugarte, fue detenido por la Policía
Argentina en estrecha cooperación con la policía chilena (Operación 'Cóndor')
y luego fue eliminado por sus opiniones políticas. En mayo de 1977, los sujetos
mencionados, dentro del alcance de la Operación Cóndor (Cooperación establecida
entre las autoridades chilenas y argentinas respecto a la represión sistemática
y eliminación de oponentes a sus respectivos regímenes políticos) por lo menos
aprobaron, sin ninguna reserva, la reclusión y secuestro de (J) mientras se
hallaba en Argentina y luego la eliminación de (J) en Argentina o Chile en fecha
aún desconocida" (cfr. fs. 3/4 de la causa 12.125/98 del Juzgado Nacional
en lo Criminal y Correccional Federal Nro. 5 caratulado "Massera, Emilio
Eduardo s/arresto provisorio con miras de extradición").
E) Conclusiones de lo hasta aquí expuesto
Como resultado de lo expuesto en este capítulo se puede afirmar, de manera concluyente,
que durante la vigencia del régimen ilegal que gobernó nuestro país desde el
24 de marzo de 1976 hasta el 10 de diciembre de 1983, se llevó a cabo una cantidad
prácticamente inabarcable de actos de represión cruel e inhumana que dieron
lugar a que se llevaran adelante los juicios relatados. Como se vio, la actividad
jurisdiccional excedió las fronteras de este país. La multiplicidad de hechos
probados, la multiplicidad de bienes jurídicos afectados y la todavía no clara
cantidad de víctimas fatales de esos hechos, conmovieron a una gran parte de
la comunidad internacional organizada, convirtiéndose así en materia de análisis
de distintas naciones (vg. Estados Unidos de Norteamérica, España, Italia, Francia,
Alemania y Suiza, entre otros).
Las conclusiones con respecto al modo en que se llevó adelante la represión
ilegal son concordantes en prácticamente todos los juicios llevados a cabo en
el exterior: en todos ellos se hace especial referencia a la práctica de la
desaparición forzada de personas y a la práctica de la tortura como castigo
y como método de investigación.
Por estas circunstancias, por la magnitud de los hechos, y por el modo en que
éstos fueron llevados a cabo, se impone en esta resolución analizar los acontecimientos
desde una óptica jurídica que incluya las normas del derecho penal internacional.
III. LOS HECHOS INVESTIGADOS SON CRÍMENES CONTRA EL DERECHO DE GENTES
Tal como se ha visto en los capítulos anteriores, los hechos sufridos por Gertrudis
Hlaczik y José Poblete fueron cometidos en el marco del plan sistemático de
represión llevado a cabo por el gobierno de facto (1976-1983).
En lo que sigue, veremos cómo esos hechos, por el contexto en el que ocurrieron,
deben ser considerados, a la luz del derecho de gentes, crímenes contra la humanidad.
Ello implica reconocer que, la magnitud y la extrema gravedad de los hechos
que ocurrieron en nuestro país en el período señalado, son lesivos de normas
jurídicas que reflejan los valores más fundamentales que la humanidad reconoce
como inherentes a todos sus integrantes en tanto personas humanas.
En otras palabras, los hechos descriptos tienen el triste privilegio de poder
integrar el puñado de conductas señaladas por la ley de las naciones como criminales,
con independencia del lugar donde ocurrieron y de la nacionalidad de las víctimas
y autores. Tal circunstancia, impone que los hechos deban ser juzgados incorporando
a su análisis jurídico aquellas reglas que la comunidad internacional ha elaborado
a su respecto, sin las cuales no sería posible valorar los hechos en toda su
dimensión.
En este sentido, el analizar los hechos exclusivamente desde la perspectiva
del Código Penal supondría desconocer o desechar un conjunto de herramientas
jurídicas elaboradas por el consenso de las naciones especialmente para casos
de extrema gravedad como el presente. Sería un análisis válido pero, sin duda,
parcial e insuficiente.
La consideración de los hechos desde la óptica del derecho de gentes no es ajena
a nuestro sistema jurídico. Por el contrario, como se expondrá con mayor detenimiento
más adelante, las normas del derecho de gentes son vinculantes para nuestro
país y forman parte de su ordenamiento jurídico interno. La propia Constitución
Nacional establece el juzgamiento por los tribunales nacionales de los delitos
contra el derecho de gentes (art. 118). Por otra parte, como se verá, la República
Argentina se ha integrado, desde sus albores, a la comunidad internacional,
ha contribuido a la formación del derecho penal internacional y ha reconocido
la existencia de un orden supranacional que contiene normas imperativas para
el conjunto de las naciones (ius cogens). En consecuencia, considero que para
la adecuada valoración de los hechos que aquí se investigan no puede prescindirse
del estudio de las reglas que el derecho de gentes ha elaborado en torno de
los crímenes contra la humanidad.
A) Los crímenes contra el derecho de gentes hasta la Segunda Guerra Mundial
Si bien el proceso de definición de los rasgos característicos del actual Derecho
Penal Internacional cobró impulso a partir de la finalización de la Segunda
Guerra Mundial, la idea de que ciertas conductas afectan a la comunidad internacional
o al conjunto de las Naciones es mucho más antigua. Suelen citarse incluso pasajes
bíblicos como antecedentes remotos de esta idea y las formulaciones que diversos
autores medievales desarrollaron, sobre bases iusnaturalistas, acerca de los
rasgos del llamado "derecho de gentes".
Así, Schiffrin, luego de citar un pasaje del Antiguo Testamento, recuerda a
Hugo Grocio, uno de los padres fundadores del derecho internacional, cuando
expresa que "También debe saberse que los reyes, y aquellos que tiene un
poder igual al de los reyes tienen el derecho de infligir penas no sólo por
las injusticias cometidas contra ellos y sus súbditos, sino aun por aquellos
que no los afectan particularmente, y que violan hasta el exceso el derecho
de la naturaleza o de gentes, respecto de cualquiera que sea [el autor de los
excesos]. Porque la libertad de proveer por medio de castigos a los intereses
de la sociedad humana, que en el comienzo, como lo dijimos, pertenecía a los
particulares, ha quedado, después del establecimiento de los Estados y de las
jurisdicciones, a las potencias soberanas..." (cfr., Schiffrin, Leopoldo,
"Pro Jure Mundi", en "Revista Jurídica de Buenos Aires",
La Ley, Buenos Aires, 1998, I-II, p. 22).
Algunos siglos antes que Grocio, Santo Tomás de Aquino sostuvo que "...un
soberano tiene el derecho de intervenir en los asuntos internos de otro, cuando
éste maltrata gravemente a sus súbditos" (cfr., Zuppi, Alberto Luis, "La
jurisdicción extraterritorial y los tribunales internacionales", inédito,
p. 21).
En general, fueron las leyes de la guerra y, con el desarrollo del comercio
y la navegación, la piratería, las materias a las que primordialmente se refirió
el "derecho de gentes" de la Edad Media e, incluso, hasta avanzado
el siglo XIX (cabe incluir aquí también a la trata de esclavos).
En efecto, "...en tiempos remotos se pueden ubicar las primeras calificaciones
de conductas como constitutivas de crímenes que afectaban al derecho de gentes;
la prohibición de esclavizar a los prisioneros de guerra y la piratería aparecen
en el III Concilio de Letrán del año 1179. La posta fue retomada por el jesuita
Francisco Suárez que fue inspirador de Gentili y de Grocio. En las palabras
de Suárez puede leerse que la guerra contra la piratería llama a los hombres
a las armas por la violación general del derecho de la humanidad y el mal hecho
a la naturaleza humana" (Ibidem, p. 22).
M. Cherif Bassiouni evoca intentos milenarios por regular el uso de la fuerza
en conflictos armados y explica que "La criminalización de los actos que
contravienen las leyes, normas y regulaciones de la guerra evolucionó gradualmente,
lo mismo sucedió con la persecución internacional de los provocadores de guerras
injustas o de agresión y los infractores de las reglamentaciones del modo de
desarrollar la guerra" (cfr. "El derecho penal internacional: Historia,
objeto y contenido", en "Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales",
Instituto Nacional de Estudios Jurídicos, enero-abril de 1982, tomo XXXV, fascículo
I, p. 16).
A continuación recuerda que, al parecer, el primer proceso criminal por haber
iniciado una guerra injusta fue llevado a cabo en Nápoles, en 1268, contra Conradín
Von Hohenstafen, quien fue condenado a muerte por ese hecho. Por otra parte,
el primer juicio penal internacional habría sido el realizado en 1474 en Breisach,
Alemania, en el que se juzgó a Peter Von Hagenbach por un tribunal de veintiocho
miembros elegidos en ciudades del Sacro Imperio Romano Germánico. El acusado
fue condenado a muerte por asesinato, violación y pillaje (Idem; el segundo
caso también aparece en Zuppi, op. cit., p. 22; en ambas obras se reúne un buen
número de casos que demuestran el origen y la evolución que han tenido los principios
aceptados internacionalmente respecto de los crímenes de derecho internacional).
El conjunto de normas relativas a la regulación de la guerra, al uso de la fuerza
y al trato de prisioneros, denominado generalmente como "leyes y usos de
la guerra" adoptó, hasta la segunda mitad del siglo XIX, la forma de derecho
consuetudinario. Recién a partir de la Convención de Ginebra de 1864 comenzó
un proceso de "codificación" de tales leyes y usos de la guerra mediante
la adopción por parte de gran cantidad de países miembros de la comunidad internacional
de una serie de instrumentos que, como sucede generalmente en el ámbito del
derecho internacional, tienen la característica de ser la cristalización de
los principios jurídicos ya reconocidos y aceptados en el campo no contractual,
antes que instrumentos generadores de derecho. En este sentido, la suscripción
de tales convenios no anula ni deroga a los principios y obligaciones que surgen
del derecho no contractual ni limita la vigencia del derecho internacional consuetudinario;
antes bien, lo reafirman.
Al respecto, cabe destacar el valor de la llamada "Cláusula Martens"
contenida en el Preámbulo de la (II) Convención de La Haya de 1899 (llamada
de ese modo en honor a quien fuera su impulsor, el delegado ruso Fiódor Fiódorovich
Martens), mediante la que los signatarios expresan: "Esperando, pues, que
un código más completo de las leyes de la guerra pueda ser proclamado, las altas
partes contratantes juzgan oportuno constatar que, en los casos no comprendidos
en las disposiciones reglamentarias adoptadas por ellas, las poblaciones y los
beligerantes quedan bajo la protección y bajo el imperio de los principios del
derecho de gentes, tales como ellos resultan de las costumbres establecidas
entre naciones civilizadas, así como de las leyes de la humanidad y de las exigencias
de la conciencia pública" (cfr. Convención de La Haya sobre Leyes y Costumbre
de la Guerra Terrestre del 29 de julio de 1899, a la que la República Argentina
adhirió mediante la ley 5082, ver ADLA A 1880/1919, p. 712, sin destacar en
el original).
Dicha cláusula se reiteró en la IV Convención de La Haya de 1907 y, en términos
similares, fue introducida en los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 al establecerse
que la denuncia de los Convenios "No tendrá efecto alguno sobre las obligaciones
que las Partes contendientes habrán de cumplir en virtud de los principios del
derecho de gentes, tales y como resultan de los usos establecidos entre naciones
civilizadas, de las leyes de la humanidad y de las exigencias de la conciencia
pública" (ver, arts. 63, 62, 142 y 158 de los Convenios I a IV, respectivamente,
de los que la República Argentina fue firmante original, el 12/8/49. Mediante
el decreto 14.442 del 9 de agosto de 1956, ratificado por ley 14.467, nuestro
país adhirió a dichos Convenios, ver ADLA A 1880/1919, p. 798 y sig., sin destacar
en el original).
Sobre el sentido e importancia de esta norma se ha dicho que "reafirma
el valor y la permanencia de los principios superiores en que la Convención
se inspira. Esos principios existen más allá de la Convención y no están limitados
por su marco. Esto muestra bien (...) que una potencia que llegara a denunciar
la Convención continuaría obligada por los principios que contiene, en cuanto
son la expresión de reglas inalienables y universales del derecho de gentes
consuetudinario" (cfr., Mattarollo, Rodolfo, "La jurisprudencia argentina
reciente y los crímenes de lesa humanidad", p. 10, "Amicus Curiae"
presentado en la causa n° 5864/2000 de este Juzgado).
La "cláusula Martens", incluida en las Convenciones de 1899 y 1907,
así como las normas de los Convenios de Ginebra citadas, confirman la vigencia
del derecho internacional consuetudinario como fuente principal de derecho internacional
y pueden ser vistas como antecedentes de lo que años más tarde quedará plasmado
en los arts. 43 y 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.
El desarrollo del derecho humanitario exhibió, luego de la Primera Guerra Mundial,
nuevos intentos por juzgar a los acusados de violaciones al derecho internacional,
sobre la base de su responsabilidad individual.
Así, mediante el Tratado de Versalles del año 1919 se estableció un Tribunal
penal internacional con el fin de penar la declaración de una guerra injusta
que implicaba "la ofensa suprema contra la moral internacional y la autoridad
sagrada de los tratados", ante el cual se pretendía hacer comparecer a
quien se señalaba como responsable, el ex emperador alemán Guillermo II de Hohenzollern
(art. 227). Ese intento fracasó dado que Guillermo II se refugió en Holanda,
país que se negó a extraditarlo (cfr. Lombois, Claude, "Droit Pénal International",
Dalloz, París, 1979, 2da. ed., p. 131). Pese a la imposibilidad de materializar
el juicio, "...ya fue un avance considerable que nada menos que un tratado
internacional consagrara el principio de la culpabilidad personal del jefe del
Estado por el desencadenamiento de una guerra injusta" (cfr., Ramella,
Pablo A., "Crímenes contra la humanidad", Depalma, Buenos Aires, 1986,
p. 6).
El Tratado de Versalles también establecía la obligación para el gobierno alemán
de entregar a los tribunales militares de las potencias aliadas a las personas
acusadas de haber cometido "actos contrarios a las leyes y costumbres de
la guerra". Sin embargo, en la práctica, sólo se llevaron a cabo algunos
juicios por parte de tribunales alemanes que impusieron una veintena de condenas
a penas leves (cfr., Jiménez de Asúa, Luis, "Tratado de Derecho Penal",
Ed. Losada, Buenos Aires, 1950, tomo II, ps. 982/3, donde el autor citado califica
de "breve" la lista de 889 alemanes denunciados por "brutalidad
despiadada").
Asimismo, de esta época de post-guerra data la declaración que los gobiernos
de Francia, Gran Bretaña y Rusia realizaron (mayo de 1915) en relación con las
masacres de la población armenia calificadas por dichos gobiernos como "crímenes
contra la humanidad y la civilización por los cuales todos los miembros del
Gobierno de Turquía serán tenidos por responsables conjuntamente con sus agentes
involucrados en las masacres" (cfr., Matarollo, R., cit., p. 22, sin cursiva
en el original).
En agosto de 1920 se firmó el Tratado de Sèvres entre los aliados y el gobierno
de Turquía, instrumento señalado como el primero en el que se incluyó la figura
de "crimen de lesa humanidad". En su artículo 230 se disponía que
en caso de que la Sociedad de las Naciones constituyera un tribunal para juzgar
las masacres, el gobierno turco se comprometía a entregar a los acusados y a
reconocer la autoridad del tribunal (Idem). El tratado no fue ratificado y los
procesos penales comenzaron a llevarse a cabo en Turquía. Sin embargo, ante
la primera condena a muerte dictada por la corte marcial instaurada se inició
una revuelta callejera que impidió continuar los procesos (cfr. Zuppi, A. L.,
op. cit., p. 25).
Con relación al Tratado de Versalles y al estado alcanzado por el derecho internacional
en este período observa el autor citado en el párrafo anterior que "Es
de notar que el Tratado no hablaba de crímenes contra el derecho internacional
pero la calificación usada indicó claramente la intención de ver a la guerra
en violación a un tratado que la prohiba, como un crimen. Desde el punto de
vista histórico, el texto relatado también constituye un precedente valioso
como muestra de la voluntad internacional de concluir con la tradición de las
amnistías dictadas al finalizar las guerras...", sin embargo, la falta
de resultados prácticos del intento por juzgar esos crímenes "debe quizás
encontrarse en la resistencia de muchos países a la constitución del tribunal
internacional, al que se veía como un ataque directo a la soberanía estatal".
Agrega Zuppi que "En el periodo entre las dos guerras se muestra con toda
crudeza hasta dónde llegaba la exaltación de la soberanía estatal... El derecho
internacional no impedía el ejercicio de lo que se entendía como el derecho
natural de cada soberano de -como expresa gráficamente un reciente estudio-
transformarse en un monstruo para con sus propios súbditos. Las ejecuciones
sumarias, las torturas, o los arrestos ilegales tenían significados a los ojos
del derecho internacional, sólo cuando las víctimas de los atropellos eran ciudadanos
extranjeros" (Ibídem, ps. 25/6, sin negrita en el original).
B) El Derecho Penal Internacional a partir de la Segunda Guerra Mundial
Un nuevo impulso en la definición y aceptación universal de la existencia de
crímenes contra el derecho de gentes que dan lugar a la responsabilidad penal
individual de sus autores (los llamados "crímenes de derecho internacional"),
así como de las reglas bajo las cuales tales crímenes deben ser juzgados, se
produjo a partir de la Segunda Guerra Mundial.
Ya en el año 1940, en plena contienda bélica, los gobiernos de Francia, Gran
Bretaña y Polonia denunciaron la violación de la IV Convención de La Haya de
1907 por parte de las fuerzas de ocupación alemana en territorio polaco.
La primera declaración en punto a la voluntad de someter a proceso a los responsables
de los crímenes cometidos sería la pronunciada por el Presidente de Estados
Unidos de América, Franklin D. Roosevelt, el día 25 de octubre de 1941, a la
que siguieron otras en igual sentido, en forma separada, por los gobiernos de
Gran Bretaña y la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas.
El 13 de enero de 1942, mediante la "Declaración de Saint James" (Londres),
los gobiernos aliados (entre los que se encontraban Bélgica, Francia, Noruega
y Grecia), señalaron como objetivo principal el castigo de los culpables de
los crímenes denunciados. Incluso, el "...Ministro de Relaciones Exteriores
de Luxemburgo expresó que si fuera preciso habría de organizarse la sanción
de esos crímenes sobre una base internacional" (cfr., Fermé, Luis, "Crímenes
de Guerra y de lesa humanidad. Su imprescriptibilidad", en "Revista
de Derecho Penal y Criminología", ed. La Ley, Buenos Aires, N°1, enero-marzo,
1971, p. 32).
Casi dos años más tarde, el 1° de noviembre de 1943, se produjo la "Declaración
de Moscú", firmada por el Presidente Roosevelt, el Primer Ministro Winston
Churchill y el Mariscal Stalin, en la que anunciaron que los culpables de los
crímenes serían perseguidos hasta el "confín de la tierra y puestos en
manos de sus acusadores para que se haga justicia" (Ver, Glaser, Stefan,
"Introduction a L'Etude du Droit International Pénal", París, Bruxelles,
1954, p. 31, nota 1; citado por Schiffrin, Leopoldo en su voto que integra la
sentencia de la Cámara Federal de La Plata, Sala III penal, del día 30 de agosto
de 1989, en la que se resolvió la extradición de J. F. L. Schwammberger, publicada
en E.D., 135-326, la cita corresponde a la p. 336). En dicha Declaración se
estableció, además, que los acusados por los crímenes cometidos serían juzgados
por los países donde se cometieron, salvo los casos de los "grandes criminales"
de guerra, cuyos crímenes afectaban a varios países, que serían juzgados por
una decisión conjunta de los Gobiernos Aliados (cfr., Lombois, C., op. cit.,
p. 135/6).
El 8 de agosto de 1945 se concluyó el "Acuerdo de Londres" firmado
por Estados Unidos, Gran Bretaña, la Unión Soviética y el Gobierno Provisional
de Francia, quienes manifestaron actuar "en interés de todas las Naciones
Unidas", mediante el cual se anunció la creación de un Tribunal Militar
Internacional para el juzgamiento de los criminales de guerra cuyos crímenes
no tuvieren localización geográfica particular. Dicho Tribunal funcionó en Nüremberg
y su estatuto formó parte del "Acuerdo de Londres" recién mencionado.
En el estatuto del Tribunal de Nüremberg se ratificó el principio de la responsabilidad
individual o personal de los acusados y se definieron los actos que se consideraban
crímenes sujetos a la jurisdicción del Tribunal, clasificándolos en tres categorías
(art. 6): "crímenes contra la paz" (a): es decir, planeamiento, preparación,
iniciación o ejecución de una guerra de agresión, o de una guerra en violación
de los tratados y acuerdo internacionales; "crímenes de guerra" (b):
es decir, violaciones de las leyes y de las costumbres de la guerra (incluyendo
el asesinatos, maltrato y deportación de poblaciones civiles de territorios
ocupados o el asesinato o el maltrato de prisioneros de guerra) y "crímenes
contra la humanidad" a los que se definió en el inc. c) y que cabe transcribir
en forma completa:
c): "crímenes contra la humanidad": es decir, asesinatos, exterminio,
sometimiento a esclavitud, deportación y otros actos inhumanos cometidos contra
cualquier población civil antes de, o durante la guerra; o persecuciones por
motivos políticos, raciales o religiosos en ejecución de o en conexión con cualquier
crimen de la jurisdicción del Tribunal, sean o no una violación de la legislación
interna del país donde hubieran sido perpetrados.
Como puede observarse en la última parte del texto, los actos que se definen
como "crímenes contra la humanidad" se consideran delictivos con independencia
de estar o no tipificados como delito en la legislación interna del lugar de
comisión.
Asimismo, el estatuto del Tribunal de Nüremberg contenía otras disposiciones
relevantes a efectos de determinar el alcance de la responsabilidad individual
de los acusados.
En efecto, en su artículo 7 se estableció que "La posición oficial de los
acusados, sea como jefes de Estado o como funcionarios de responsabilidad en
dependencias gubernamentales, no será considerada como excusa eximente para
librarles de responsabilidad o para mitigar el castigo" y en el art. 8
se determinó que "El hecho de que el acusado hubiera actuado en cumplimiento
de órdenes de su gobierno o de un superior jerárquico no liberará al acusado
de responsabilidad, pero ese hecho podrá considerarse para la atenuación de
la pena, si el Tribunal determina que la justicia así lo requiere" (Cfr.,
Jiménez de Asúa, op. cit. p. 1013).
Como puede observarse, se dejó sentado expresamente que el cumplimiento de órdenes
superiores no exime de responsabilidad penal por actos criminales como los señalados.
Esta proscripción de la obediencia jerárquica como eximente de responsabilidad
penal por crímenes contra el derecho de gentes se reiterará invariablemente
en los principales instrumento internacionales como podrá observarse en lo que
sigue.
Cabe señalar que al suscribirse el Acuerdo de Londres, los países firmantes
invitaron a "los Gobiernos de las Naciones Unidas que lo deseen" a
adherirse al acuerdo. A dicho llamado respondieron diecinueve países: Australia,
Bélgica, Checoslovaquia, Dinamarca, Etiopía, Grecia, Haití, Holanda, Honduras,
India, Luxemburgo, Noruega, Nueva Zelanda, Panamá, Paraguay, Polonia, Uruguay,
Venezuela y Yugoslavia.
La sentencia del Tribunal de Nüremberg se dio a conocer el 30 de septiembre
de 1946 y se dictaron doce condenas a muerte, siete a penas privativas de la
libertad y tres absoluciones. Básicamente, los cargos se apoyaron en la violación
a las leyes de la guerra reconocidas en diversas convenciones y en el derecho
consuetudinario (aquí tiene especial valor la ya mencionada "Cláusula Martens").
En su sentencia el Tribunal afirmó claramente el concepto de responsabilidad
individual por la comisión de crímenes contra el derecho de gentes, al expresar
que: "Hace tiempo se ha reconocido que el derecho internacional impone
deberes y responsabilidades a los individuos igual que a los Estados... Los
crímenes contra el derecho internacional son cometidos por hombres y no por
entidades abstractas, y sólo mediante el castigo a los individuos que cometen
tales crímenes pueden hacerse cumplir las disposiciones del derecho internacional"
(citado por Sorensen, Max, "Manual de Derecho Internacional Público",
trad. a cargo de la Dotación Carnegie para la Paz Internacional, Fondo de Cultura
Económica, México, 1992, 4ta. reimpresión de la 1ra. edición castellana, p.
493, sin cursiva en el original).
Sobre la cuestión de la responsabilidad del individuo frente a actos delictivos
para el derecho internacional y, en particular, sobre el criterio seguido en
el juicio de Nüremberg, opinan L. Oppenheim y H. Lauterpacht que "Puesto
que los Estados son los sujetos normales del derecho internacional, ellos -y
ellos únicamente- son, por regla general, los sujetos de los actos delictivos
internacionales. Por otra parte, en la medida en que se reconoce personalmente
a los individuos como sujetos de obligaciones internacionales, y, por consiguiente,
del derecho internacional, es también preciso reconocerlos como sujetos de los
actos delictivos internacionales. Así ocurre, no solamente en los casos de piratería
y otros semejantes de limitado alcance.
Especialmente el derecho de guerra se basa por entero en el supuesto de que
sus prescripciones obligan no solamente a los Estados, sino también a sus nacionales,
pertenezcan o no a sus fuerzas armadas. Desde este punto de vista, la Carta
aneja al acuerdo del 8 de agosto de 1945 relativa al castigo de los grandes
criminales de guerra del Eje europeo no constituía ninguna innovación al establecer
responsabilidad individual por los verdaderos crímenes de guerra y por los que
calificaba de crímenes contra la humanidad" (Ver, "Tratado de Derecho
Internacional Público", trad. al español por López Olivan J. y Castro-Rial,
J.M., Barcelona, Bosch, 1961, t. I, vol. 1, parág. 153 a ps. 361/362, citado
por Schiffrin, L., en el fallo cit., p. 336/7).
El tribunal de Nüremberg, al fundar la responsabilidad individual de las personas
que cometen los actos reputados delictivos por el derecho internacional, rechazó
la pretensión de eximir de responsabilidad a quienes ocupaban cargos oficiales
y a quienes alegaban haber cumplido órdenes superiores. Dijo el tribunal que:
"El principio de derecho internacional que, en ciertas circunstancias,
protege a los representantes de un Estado, no puede aplicarse a los actos que
tal derecho condena como criminales. Los autores de dichos actos no pueden resguardarse
tras sus cargos oficiales para librarse de la sanción de los juicios apropiados...
Quien viola las leyes de la guerra no puede lograr inmunidad por el sólo hecho
de actuar en obediencia a la autoridad del Estado, cuando el Estado, al autorizar
su actuación, sobrepasa su competencia según el derecho internacional... El
hecho de que se ordene a un soldado que mate o torture, en violación de la ley
internacional de la guerra, jamás se ha reconocido como una defensa de tales
actos de brutalidad, aunque la orden... pueda ser tenida en cuenta para mitigar
la sanción" (Ver, Sorensen, Max, op. cit., ps. 493/4).
No cabe aquí detenerse en la discusión que el juicio de Nüremberg originó sobre
todo en los ámbitos académicos de todo el mundo respecto de la aplicación del
derecho realizada en ese proceso, la constitución misma del tribunal y diversos
aspectos relativos al juicio sobre los que existe una copiosa literatura. En
todo caso, hoy en día el juicio de Nüremberg, su sentencia y, como veremos,
su amplia ratificación por la comunidad internacional, deben ser vistos como
una etapa a partir de la cual el desarrollo del derecho internacional humanitario
y el derecho penal internacional, se consolida y se cristaliza en un conjunto
de reglas y principios cuyo pleno valor jurídico puede -al menos, de allí en
más- considerarse innegable.
Antes de pasar a la ratificación que la comunidad internacional hizo del juicio,
de la sentencia y de los principios en los que se basaron, es útil recordar
que, además del proceso llevado a cabo frente al tribunal de Nüremberg -que
comprendió a quienes se señaló como los principales responsables de los crímenes-,
se sustanciaron numerosos procesos ante cortes creadas en territorio alemán
por las fuerzas de ocupación y ante los tribunales nacionales de los países
que habían sido invadidos por el ejército nazi.
Los procesos realizados en las zonas de ocupación por parte de Estados Unidos,
la Unión Soviética, Francia y Gran Bretaña, cada uno en la porción de territorio
bajo su control, fueron dispuestos por la Ley 10 del Consejo de Control Aliado,
del 20 de diciembre de 1945. También en ellos los crímenes de derecho internacional
se dividieron en crímenes contra la paz, crímenes de guerra y crímenes contra
la humanidad, de modo similar al que se había establecido en el Estatuto del
tribunal de Nüremberg. En los juicios sustanciados ante esas cortes se dictaron
cerca de 15.000 condenas (Cfr., Bassiouni, op. cit., p. 18). Con posterioridad,
Alemania continuó (y continúa) con los procesos a través de sus tribunales internos.
Por otra parte, el número de procesos realizados fuera de Alemania, por varios
de los países aliados, fue, según un informe de la Comisión de Crímenes de Guerra
de las Naciones Unidas el siguiente: "Estados Unidos, 809; Gran Bretaña,
524; Australia, 256; Francia, 254; Países Bajos, 30, Polonia, 24, Noruega, 9;
Canadá, 4; China, 1" (Idem). En dichos procesos, cada una de las jurisdicciones
funcionó, en materia procedimental, con arreglo a sus propias reglas (Cfr.,
Consigli, José Alejandro y Valladares, Gabriel Pablo, "Los Tribunales Internacionales
para ex Yugoslavia y Ruanda, precursores necesarios de la Corte Penal Internacional",
en "Revista Jurídica de Buenos Aires", La Ley, Buenos Aires, 1998,
I-II, p. 61, nota 7).
Finalmente, cabe mencionar a los juicios llevados a cabo ante el Tribunal Militar
Internacional para el Lejano Oeste, con sede en Tokyo, donde, ante un tribunal
integrado por jueces de Australia, Canadá, China, Francia, Gran Bretaña, India,
Holanda, Nueva Zelandia, Filipinas, Unión Soviética y Estados Unidos que juzgó
a 28 personas sobre la base de una definición tripartita de las infracciones
al derecho internacional similar a la utilizada en Nürembreg y condenó a muerte
a siete de ellas (Ver, Bassiouni, cit., p. 19).
C) Aceptación universal del Derecho Penal Internacional
Como fuera dicho unos párrafos más arriba, los principios jurídicos utilizados
en el juicio de Nüremberg y en la sentencia del Tribunal, fueron apoyados y
reafirmados expresamente por la comunidad internacional, incluida la República
Argentina.
En efecto, pocos meses después de la firma de la Carta de las Naciones Unidas
(26 de junio de 1945) y en pleno desarrollo del juicio de Nüremberg, la Asamblea
General de la O.N.U. adoptó, el 13 de febrero de 1946 la Resolución 3 (I), sobre
"Extradición y castigo de criminales de guerra", en la que "toma
conocimiento de la definición de los crímenes de guerra, contra la paz y contra
la Humanidad tal como figuran en el Estatuto del Tribunal Militar de Nüremberg
de 8 de agosto de 1945" e insta a todos los países a tomar las medidas
necesarias para detener a las personas acusadas de tales crímenes y enviarlas
a los países donde los cometieron para que sean juzgadas.
Asimismo, una vez finalizado el juicio, luego de que el Secretario General de
la Naciones Unidas, Trygve Lie, propusiera en octubre de 1946 que los "Principios
de Nüremberg" fueran adoptados como parte del derecho internacional, la
Asamblea General de las O.N.U. (de la que ya formaba parte la República Argentina),
adoptó, por unanimidad, en la sesión del 11 de diciembre de 1946, la Resolución
95 (I) titulada "Confirmación de los principios de Derecho Internacional
reconocidos por el Estatuto del Tribunal de Nüremberg".
En dicha resolución adoptada, como se dijo, por unanimidad, no sólo se ratificaron
los principios jurídicos contenidos en el Estatuto del Tribunal de Nüremberg
y en su sentencia con la intención de que se hicieran parte permanente del derecho
internacional (ver. Friedman, Leon, "Law of War", Ney York, Random
House, 1972, t. II, ps. 1027/1028; citado por Schiffrin, en el fallo cit., p.
336), sino que, asimismo, instruye al Comité de Codificación de Derecho Internacional
establecido por la Asamblea General ese mismo día, para que trate como un asunto
de importancia primordial, los planes para la formulación en el contexto de
una codificación general de delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad
o de un Código Criminal Internacional conteniendo los principios reconocidos
en el Estatuto del Tribunal de Nüremberg y en las sentencias de dicho Tribunal.
No puede dejar de mencionarse aquí que en el ámbito americano se llevó a cabo,
en la ciudad de Chapultepec, entre los meses de febrero y marzo de 1945, la
"Conferencia Americana sobre Problemas de la Guerra y la Paz". En
el Acta Final se calificó a los crímenes cometidos durante la Segunda Guerra
Mundial como "horrendos crímenes en violación de las leyes de la guerra,
de los tratados existentes, de los preceptos del Derecho Internacional, de los
códigos penales de las naciones civilizadas y de los conceptos de civilización".
Asimismo, en su Resolución VI, denominada "Crímenes de Guerra", los
países americanos expresaron su adhesión a las declaraciones de los gobiernos
aliados "...en el sentido de que los culpables, responsables y cómplices
de tales crímenes sean juzgados y condenados" (cfr., Sancinetti, Marcelo
y Ferrante, Marcelo, "El derecho penal en la protección de los derechos
humanos", Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 438).
La República Argentina adhirió al Acta Final de la Conferencia de Chapultepec
mediante el decreto 6945 del 27 de marzo de 1945, ratificado por la ley 12.837.
En el decreto ratificatorio, el Estado Argentino manifestó "Que los considerandos
del Acta de Chapaultepec y los principios que enumera como incorporados al derecho
internacional de nuestro continente desde 1890, han orientado la política exterior
de la Nación y coinciden con los postulados de la doctrina internacional argentina".
Durante el año 1947, la Asamblea General de las Naciones Unidas dictó, el día
31 de octubre, la Resolución 170 (II), en la que reiteró lo expresado en las
dos resoluciones citadas anteriormente, y, el 21 de noviembre, aprobó la Resolución
177 (II) sobre "Formulación de los principios reconocidos en el Estatuto
y por las sentencias del Tribunal de Nüremberg" (Ibídem, ps. 437/8). Mediante
esta última, encomendó a la Comisión de Derecho Internacional que formule los
principios de Derecho Internacional reconocidos por el Estatuto y por las sentencias
del Tribunal de Nüremberg.
La Comisión de Derecho Internacional cumpliendo con dicho mandato, entre junio
y julio de 1950, formuló los "Principios de Nüremberg" del modo que
sigue:
Principio I. Toda persona que cometa un acto que constituya un delito dentro
del Derecho Internacional es responsable por él y está sujeto a sanción.
Principio II. El hecho de que el Derecho nacional no sancione con pena un acto
que constituya un delito dentro del Derecho Internacional no exime a su autor
de responsabilidad frente al Derecho Internacional.
Principio III. La circunstancia de que una persona que haya cometido un acto
que constituya un crimen conforme al Derecho Internacional, haya actuado como
Jefe de Estado o como funcionario público, no le exime de responsabilidad.
Principio IV. El hecho de que una persona haya actuado en cumplimiento de una
orden de su Gobierno o de un superior no lo exime de responsabilidad conforme
al Derecho Internacional, siempre que de hecho haya tenido la posibilidad de
elección moral. Sin embargo, esta circunstancia puede ser tomada en consideración
para atenuar la pena si la justicia así lo requiere.
Principio V. Toda persona acusada de un delito conforme al Derecho Internacional,
tiene derecho a un juicio imparcial sobre los hechos y sobre el derecho.
Principio VI. Los crímenes contra la paz, los crímenes de guerra y los crímenes
contra la humanidad son punibles bajo el Derecho Internacional (se describen
esos crímenes tal como se describieron en el art. 6 del Estatuto del Tribunal
de Nüremberg).
Principio VII. La complicidad en la perpetración de un crimen contra la paz,
un crimen de guerra o un crimen contra la Humanidad de los enumerados en el
Principio VI es un crimen para el Derecho Internacional (Ver, Zuppi, A.L., cit.,
ps. 51/2).
D) Consolidación del Derecho Penal Internacional y de sus principios
Luego de la Segunda Guerra Mundial se fue gestando y consolidando paulatinamente
la idea de que la protección de los derechos fundamentales del hombre está a
cargo del conjunto de las naciones y que, por lo tanto, ya no existe "el
derecho natural de cada soberano de transformarse en un monstruo para con sus
propios súbditos". Precisamente, uno de los rasgos que identifican al estado,
en tanto agente con poder sobre las personas, es el de ser una fuente potencial
de conductas violatorias de los derechos fundamentales del hombre. La comunidad
internacional, entonces, expresa su interés en la protección de las personas
incluso frente a actos cometidos por órganos del propio estado al cual pertenecen.
En consecuencia, la comisión de conductas que merezcan ser calificadas como
"crímenes de derecho internacional" ya no es una cuestión que interesa
sólo al estado donde tales conductas tienen lugar sino que compete al conjunto
de las naciones.
Es por ello que se considera a los crímenes contra la humanidad como "...delitos
que afectan indistintamente a todos los Estados, en su carácter de miembros
de la comunidad internacional. En esta clase de hechos están interesados por
igual todos o un gran número de Estados" (Cfr., Díaz Cisneros, César, "Derecho
Internacional Público", Tea, Buenos Aires, 1955, t. I, p. 282). Una de
las consecuencias de lo anterior es, como se verá, que desde el punto de vista
del derecho internacional, todos los estados tienen jurisdicción para el juzgamiento
y sanción de tales crímenes (jurisdicción universal).
En el período posterior a la Segunda Guerra Mundial se consolida la aceptación
universal de que existen conductas que deben ser calificadas como "crímenes
contra el derecho internacional" que dan lugar a la responsabilidad personal
de quienes sean sus autores o cómplices y se avanza en su definición. Algunas
conductas que cabe considerar incluidas en dicha categoría general o en la de
"crímenes contra la humanidad" son objeto de convenciones específicas
(como el genocidio, el uso de la tortura oficial, la práctica de desaparición
forzada de personas) que, en general, cristalizan, al menos parcialmente, el
contenido del derecho internacional consuetudinario.
Asimismo, se crean organizaciones internacionales de alcance universal (como
las Naciones Unidas) o regional (como la Organización de Estados Americanos)
y se intenta la sanción de un Código Penal Internacional y la creación de un
Tribunal Penal Internacional.
El 26 de junio de 1945 se firmó la "Carta de las Naciones Unidas"
(aprobada por el Congreso de la Nación el 8 de septiembre de ese año mediante
la ley 12.195), en la que "los pueblos de las Naciones Unidas" se
manifiestan resueltos a "reafirmar la fe en los derechos fundamentales
del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana" y a "crear
condiciones bajo las cuales puedan mantenerse la justicia y el respeto a las
obligaciones emanadas de los tratados y de otras fuentes del derecho internacional".
Sobre esta base, anuncian como propósito "Realizar la cooperación internacional...en
el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades
fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma
o religión" (art. 1.3).
De modo concordante, en el art. 55 de la Carta se establece que "Con el
propósito de crear las condiciones de estabilidad y bienestar necesarias para
las relaciones pacíficas y amistosas entre las naciones...la Organización promoverá:...c)
el respeto universal a los derechos humanos y a las libertades fundamentales
de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión,
y a la efectividad de tales derechos y libertades".
Asimismo, conforme el artículo 56, "Todos los miembros se compromet en
a tomar medidas, conjunta o separadamente, en cooperación con la Organización,
para la realización de los propósitos consignados en el artículo 55".
Sobre esta última norma, se ha dicho que "Esta es la primera, y única,
obligación impuesta a los Estados miembros y asumidas por ellos al ratificar
la Carta. Consiste en adoptar medidas para realizar el respeto universal y la
efectividad de los derechos humanos" y sobre su alcance, "Hay, por
lo menos, acuerdo general en que las prácticas de obstrucción sistemática y
de rechazo total de las recomendaciones de las Naciones Unidas contravienen
lo dispuesto en el artículo 56" (Cfr., Pinto, Mónica, "Temas de derechos
humanos", Ed. del Puerto, Buenos Aires, 1997, p. 20, sin cursiva en el
original).
Por otra parte, como sostuvo el juez Kaufman en un caso relevante de la jurisprudencia
norteamericana, "Filártiga v. Peña Irala", "los artículos 55
y 56 de la Carta señalan claramente que el trato que un Estado dé a sus nacionales
es una cuestión de interés internacional" (Ibídem, p. 31).
Sobre el valor del art. 55 de la Carta de las Naciones Unidas existe un precedente
jurisprudencial de 1950 en el que la Corte Internacional de Justicia (creada
por la Carta de las Naciones Unidas; la República Argentina se sometió a su
jurisdicción mediante el decreto 21.195 del 8/9/45) rechazó el planteo formulado
por Bulgaria, Hungría y Rumania, quienes alegaban que la Asamblea General de
la ONU al solicitar una opinión consultiva sobre cuestiones relativas a los
derechos humanos, se había excedido en su competencia al intervenir en asuntos
de jurisdicción interna, violando de este modo lo dispuesto en el art. 2.7 de
la Carta. La C.I.J. entendió que la Asamblea General tenía competencia para
ello en virtud de lo dispuesto en el art. 55 de la Carta que dispone que las
Naciones Unidas "...deberán promover el respeto universal y la observancia
de los derechos humanos y las libertades fundamentales para todos" (Ver,
Caso Interpretation of Peace Treaties", I.C.J. Rep., 1950, p. 65 y 221;
citado por Zuppi, A. L., "La jurisdicción universal para el juzgamiento
de crímenes contra el derecho internacional", en Cuadernos de Doctrina
y Jurisprudencia Penal, Ad-hoc, Buenos Aires, n° 9, p. 402).
Sin embargo, el contenido de la expresión "derechos humanos y libertades
fundamentales" y, por lo tanto, el de la obligación que emana del art.
56, no surge expresamente de la Carta. Su contenido será fijado principalmente
por un texto que debe entenderse complementario de la Carta de las Naciones
Unidas. Se trata de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, adoptada
por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948. En
los considerandos de su Preámbulo se afirma que "el desconocimiento y el
menosprecio de los derechos humanos han originado actos de barbarie ultrajantes
para la conciencia de la humanidad".
En consecuencia, la Declaración enumera un conjunto de derechos que se reconocen
a la persona humana como tal. Entre las disposiciones que más interesan a los
efectos del presente caso, pueden citarse las siguientes:
Art. 2. 1. "Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados
en esta Declaración, sin distinción alguna de.... opinión política o de cualquier
otra índole..."
Art. 3. "Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad
de su persona".
Art. 5. "Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos
o degradantes".
Art. 8. "Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales
nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales
reconocidos por la constitución o por la ley"
Art. 9. "Nadie podrá ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado".
Art. 10. "Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad,
a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial,
para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier
acusación contra ella en materia penal"
Art. 11. 1. "Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma
su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio
público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para
su defensa"
Art. 12. "Nadie será objeto de ingerencias arbitrarias en su vida privada,
su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a
su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales
ingerencias o ataques".
Como puede observarse, la Declaración Universal de los Derechos Humanos "...enuncia
un conjunto de bienes a los que 'todo ser humano tiene derecho' en las condiciones
establecidas en su art. 2°. Junto a las cláusulas de esa estructura, se incorporan
otras en las que se describen actos de los que 'nadie puede' ser objeto. La
mayor precisión de éstas las hace más valiosas como instrumentos de enjuiciamiento
de conductas estatales, en tanto la oposición a ellas surge sin necesidad de
mediación" (Cfr., Sancinetti, M. y Ferrante M., op. cit., p. 384, sin negrita
en el original).
Si bien, en líneas generales, el contenido del derecho internacional humanitario
y del derecho penal internacional ha surgido, en primer término, como costumbre
internacional y luego (como cristalización total o parcial de esa costumbre),
ha pasado a formar parte del derecho internacional convencional, con relación
a la Declaración Universal de Derechos Humanos se ha observado el proceso inverso.
Así, "...en el momento de su adopción, la Declaración adelanta una opinio
juris -conciencia de obligatoriedad, expresión del deber ser- a la que la práctica
internacional debe adecuarse con miras a la cristalización, en algún momento
posterior, de una costumbre internacional. Trátase de una inversión en el orden
en que cronológicamente suelen darse los elementos constitutivos de la norma
consuetudinaria internacional" (Cfr., Pinto, M., op. cit., ps. 35/6).
Algunos años después de su aprobación, la Declaración Universal de los Derechos
Humanos ha adquirido sin ninguna duda fuerza obligatoria para los Estados y
sus cláusulas esenciales forman parte del derecho internacional general.
Ya en el año 1949 la Asamblea General de las Naciones Unidas juzgaban que la
conducta de un Estado "no se ajustaba a la Carta" (Cfr., caso de "las
esposas rusas, res. A.G. 265 (III), 14/5/49, cit. en Sancinetti, M. y Ferrante,
M., op. cit., p. 386).
Cabe mencionar también la "Proclamación de Teherán", efectuada por
la Conferencia Internacional de Derechos Humanos el 13 de mayo de 1968 en la
que se "Declara solemnemente que... La Declaración Universal de los Derechos
Humanos enuncia una concepción común a todos los pueblos de los derechos iguales
e inalienables de todos los miembros de la familia humana y la declara obligatoria
para la comunidad internacional".
En similar sentido se pronunció la Corte Internacional de Justicia en 1970 en
el caso "Barcelona Traction Light and Power Company, Limited" en el
que se afirmó que de la Declaración Universal de los Derechos Humanos nacían
obligaciones erga omnes para los Estados (Cfr. C.I.J. Recueil 1970, sentencia
del 5/2/70, §§ 33 y 34, Idem).
Asimismo, en el caso "Fernández c/Wilkinson", la Corte de Distrito
de Kansas consideró que "las pautas establecidas en la Declaración Universal
de Derechos Humanos, aún cuando al inicio fueran sólo declarativas y no vinculantes,
hoy a través de la aceptación de sus efectos normativos que han hecho las naciones,
se ha transformado en derecho consuetudinario vinculante" y agregó que
"Los principios del derecho internacional consuetudinario pueden distinguirse
a través del enfoque general de expresas convenciones internacionales, las opiniones
de la doctrina, la costumbre y práctica general de las naciones y las decisiones
judiciales relevantes" (Cfr. "Pedro Rodríguez Fernández c/George Wilkinson",
United Stated District Court, D, Kansas, dic. 31-1980; citado por Colautti,
Carlos E., "Los Tratados Internacionales y la Constitución Nacional",
ed. La Ley, Buenos Aires, 1999, p. 47).
Lo dicho, permite afirmar que "...existe preponderante evidencia para sostener
que la Declaración Universal ha sido entendida y aceptada por los Estados como
obligatoria a lo largo de un considerable espacio de tiempo... debe advertirse
que cuando afirmó que los derechos enunciados en la declaración son parte del
derecho consuetudinario internacional, se está afirmando que todos los Estados
son responsables internacionalmente de cualquier violación que se les atribuya
de dichos derechos, cometida por sus funcionarios o por personas actuando bajo
autoridad oficial. Pero también serán responsables por condonar o apoyar tales
violaciones. A pesar de su carácter inicialmente enunciativo, la Declaración
Universal ha obtenido un grado de consenso internacional que puede ser estimado
como motor esencial en el régimen de derechos humanos de la posguerra"
(Cfr. Zuppi, A. L., "La jurisdicción extraterritorial...", cit., ps.40/1).
No se requiere un gran esfuerzo para advertir la contradicción manifiesta entre
las prácticas desarrolladas en el marco del sistema clandestino de represión
(1976-1983) implementado por las autoridades de facto que gobernaban el Estado
Argentino y la enunciación de los actos de los que "nadie puede" ser
objeto según la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948.
Según se afirmó en párrafos anteriores, las conductas que fueron consideradas
crímenes contra el derecho internacional en el art. 6 del Estatuto del Tribunal
de Nüremberg, en su sentencia y en las resoluciones 3 (I) y 95 (I) de la Asamblea
General de las Naciones Unidas, así como los principios jurídicos que en esos
instrumentos se exponen (sintetizados en 1950 por la C.D.I. bajo el rótulo de
"Principios de Nüremberg"), además de consolidarse como categorías
propias del derecho internacional consuetudinario, fueron luego de la Segunda
Guerra Mundial objeto de convenciones particulares y de diversos instrumentos
internacionales. En este sentido, algunas de las conductas que pueden considerarse
incluidas dentro de la categoría general de "crímenes contra la humanidad"
fueron especialmente seleccionadas y tratadas en forma particular en convenciones
y en otros instrumentos internacionales (p. ej. resoluciones de las Naciones
Unidas y fallos de cortes nacionales y de organismos internacionales).
Debe insistirse en que, además del valor que poseen con relación a los Estados
que los suscriben o respecto de las partes involucradas en los casos que son
materia de pronunciamiento por parte de los tribunales o cortes nacionales o
internacionales, estos instrumentos de derecho internacional pueden ser leídos
como precedentes que expresan total o parcialmente el contenido de normas que
ya formaban parte de la costumbre internacional o del derecho internacional
general o bien como manifestaciones que contribuyen a su formación.
Dentro de este proceso, cabe mencionar a la Convención para la Prevención y
la Sanción del Delito de Genocidio, adoptada y abierta a la firma y ratificación
por la Asamblea General de las Naciones Unidas, mediante la resolución 260 A
(III) del 9 de diciembre de 1948.
Tal como se expone en los considerandos de la Convención, el genocidio ya había
sido objeto de pronunciamiento por parte de la Asamblea General a través de
la resolución 96 (I) del 11 de diciembre de 1946, en la que ya se calificaba
al genocidio como "crimen de derecho internacional". En efecto, según
la res. 96 (I), "el genocidio es un crimen de derecho internacional que
el mundo civilizado condena y por el cual los autores y sus cómplices deberán
ser castigados, ya sean éstos individuos particulares, funcionarios públicos
o estadistas y el crimen que haya cometido sea por motivos religiosos, raciales
o políticos, o de cualquier otra naturaleza".
En la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, a
la que la República Argentina adhirió el 9 de abril de 1956 mediante el decreto-ley
6286, "Las Partes contratantes confirman que el genocidio, ya sea cometido
en tiempo de paz o en tiempo de guerra, es un delito de derecho internacional
que ellas se comprometen a prevenir y a sancionar".
El texto transcripto, que corresponde al art. 1 de la Convención, implica la
ratificación expresa por parte de las naciones que adhirieron a la Convención
(entre ellas Argentina) de la categoría de los "delitos de derecho internacional";
a su vez, se reconoce que el genocidio integra esa categoría y que ya la integraba
con anterioridad a la firma de la Convención como parte integrante del derecho
consuetudinario (ello surge de la expresión "Las Partes...confirman").
A su vez, se afirma que el genocidio se considera un crimen tanto si se comete
en tiempo de guerra como en tiempo de paz.
A los efectos de la Convención, "...se entiende por genocidio cualquiera
de los actos mencionados a continuación, perpetrados con la intención de destruir,
total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal:
a) Matanza de miembros del grupo; b) Lesión grave a la integridad física o mental
de los miembros del grupo; c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones
de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial;
d) Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo; e) Traslado
por la fuerza de niños del grupo a otro grupo" (art. 2).
Según se dispone en el artículo 3 "serán castigados", además del genocidio,
la asociación para cometer genocidio, la instigación directa y pública a cometer
genocidio, la tentativa de genocidio y la complicidad para cometerlo. El artículo
siguiente ratifica, en términos imperativos, que "las personas" (responsabilidad
personal) que cometan genocidio o las conductas enumeradas en el art. 3 "serán
castigadas".
El modo en que se llevará a cabo el castigo, según la Convención, consiste en
una doble vía: por un lado, estará a cargo del Estado en cuyo territorio el
acto fue cometido (art. 6), a cuyo fin las Partes contratantes se comprometen
a establecer "sanciones penales eficaces" (art. 5) (a esto debe agregarse
la obligación de "prevenir y sancionar" que surge del art. 1), y,
por otro lado, el castigo a las personas responsables de genocidio o de las
conductas descriptas en el art. 3, estará a cargo de "la corte penal internacional
que sea competente respecto a aquellas Partes contratantes que hayan reconocido
su jurisdicción" (art. 6).
Si bien los intentos por establecer una corte penal internacional no han sido
fructíferos (aunque en el presente está en vías de concreción la puesta en marcha
del Tribunal Penal Internacional, cuyo Estatuto fue aprobado en Roma el 17 de
julio 1998 con la adhesión de la República Argentina), la mención efectuada
en el art. 6 de la Convención a la competencia de una corte penal internacional
refleja la idea que, ya por ese entonces, se anunciaba como aspiración para
un futuro inmediato. Asimismo, más allá de que no se haya concretado inmediatamente
el establecimiento de dicha corte, lo expresado en el artículo mencionado confirma
nuevamente el principio de la responsabilidad de los individuos frente al derecho
penal internacional, sea que el juzgamiento de los responsables esté a cargo
de un Estado particular o bien se lleve a cabo por parte de un tribunal internacional.
La Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio fue el
primer tratado que, luego de la Segunda Guerra Mundial, se refirió a un crimen
de derecho internacional. En ella ya se establece expresamente que no se requiere
la conexión con un crimen de guerra para que se configure un delito de derecho
internacional. Así, en su artículo 1 se deja sentado que el genocidio es un
delito de derecho internacional sea que se cometa en tiempo de paz o en tiempo
de guerra.
Sucede que el requisito de la conexión con un crimen de guerra fue una exigencia
que fijó el tribunal de Nüremberg para determinar los "crímenes contra
la humanidad" que entraban dentro de su competencia, pero ello no implicaba
que fuera un requisito necesario para la definición de los crímenes de derecho
internacional y, en particular, para la definición del conjunto de conductas
que se consideran "crímenes contra la humanidad".
A este respecto, se afirmó en el fallo pronunciado por la Cámara de los Lores
del Reino Unido, del 24 de marzo de 1999, al referirse a la extradición de Augusto
Pinochet solicitada por España, que "El Tribunal de Nüremberg decidió que
los crímenes contra la humanidad caían dentro de su jurisdicción sólo si eran
cometidos en la ejecución de o en conexión con crímenes de guerra o crímenes
contra la paz. Pero parece que esta ha sido una restricción jurisdiccional basada
en el lenguaje de la Carta. No hay razones para suponer que era considerada
un requerimiento esencial del derecho internacional" (Cfr. voto de Lord
Millet en "La Reina c/Evans y otro y el Comisionado de Policía de la Metrópolis
y otros ex parte Pinochet", en "Suplemento Especial de Derecho Constitucional.
Caso Pinochet", La Ley, Buenos Aires, 11 de septiembre de 2000, p. 105).
Este requisito de "conexión" no fue exigido por la Ley 10 del Consejo
de Control Aliado, ni se encuentra en el Proyecto de Crímenes contra la Paz
y la Seguridad de la Humanidad, elaborado por la Comisión de Derecho Internacional
de las Naciones Unidas en 1954; tampoco aparecerá luego en convenciones posteriores
como la mencionada relativa al crimen de genocidio (1948), en la Convención
sobre imprescriptibilidad de crímenes de guerra y de los lesa humanidad (1968)
o en las referidas a la prohibición del apartheid (1973) y la tortura (1984).
Ello también fue reconocido, entre otros, por la Corte de Casación Francesa
en el proceso que se le siguió a Klaus Barbie y en el reciente caso "Prosecutor
v Tadic" fallado por el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia
(Cfr., Zuppi, A. L., "La jurisdicción universal...", cit., p. 402).
En el año 1951, la Corte Internacional de Justicia tuvo oportunidad de referirse
al valor jurídico de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito
de Genocidio en el conocido "Caso de las Reservas a la Convención de Genocidio".
En ese fallo la C.I.J. "...determinó que los principios que subyacían a
la Convención eran reconocidos como obligatorios por las naciones civilizadas,
aún en el caso de no existir una obligación convencional que los impusiera así
como definitivamente universales en su contenido" (Cfr. Zuppi, A. L., "La
jurisdicción universal...", cit., p. 399)
Este fallo ratifica la vigencia y obligatoriedad de ciertas normas del derecho
internacional más allá de todo acuerdo convencional y muestra una vez más lo
ya dicho reiteradamente acerca de que en no pocas oportunidades los textos convencionales
recogen y expresan, total o parcialmente, principios y reglas de derecho ya
reconocidos como obligatorios por el derecho consuetudinario.
Luego de la Convención sobre genocidio, se suscribieron las cuatro Convenciones
de Ginebra sobre derecho humanitario bélico, firmadas el 12 de agosto de 1949
(ratificadas por nuestro país mediante el decreto-ley 14.442 del 9 de agosto
de 1956, ratificado por ley 14.467). En ellas también se estableció claramente
el principio de la responsabilidad de los individuos, entre otros principios
de vital importancia para el derecho penal internacional.
Las cuatro convenciones son el "Convenio para mejorar la suerte de los
heridos y enfermos en las fuerzas armadas en campaña" (I), el "Convenio
para mejorar la suerte de los heridos, enfermos y náufragos de las fuerzas armadas
en el mar" (II), el "Convenio relativo al trato de los prisioneros
de guerra" (II) y el "Convenio relativo a la protección de personas
civiles en tiempo de guerra" (IV). A estos convenios deben sumarse los
Protocolos Adicionales de 1977 que los complementan.
Además de las disposiciones relativas a conflictos internacionales los cuatro
convenios contienen una disposición común en el art. 3 de cada uno de ellos
relativa a la protección de personas que no tomen parte en las hostilidades
o que estén ya fuera de combate en casos de conflictos armados sin carácter
internacional.
Se dispone en esos casos que dichas personas "serán tratadas con humanidad,
sin distinción alguna... A tal efecto, están y quedan prohibidas, en cualquier
tiempo y lugar, respecto a las personas arriba mencionadas:
a) los atentados a la vida y a la integridad corporal, especialmente el homicidio,
en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, torturas y suplicios;
b) la toma de rehenes;
c) los atentados a la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes
y degradantes;
d) las condenas dictadas y las ejecuciones efectuadas sin previo juicio, emitido
por un tribunal regularmente constituido, provisto de garantías judiciales reconocidas
como indispensables por los pueblos civilizados".
Esta regulación de la protección de las personas en conflictos armados sin carácter
internacional, sumada al catálogo de "infracciones graves" que más
abajo se describirá, es interesante observarla con relación a la pretensión
de que los hechos descriptos en el punto II ocurrieron en el marco de un conflicto
armado -pretensión que pese a ser claramente insostenible no ha dejado de ser
mencionada-. Queda claro que, aún si ese hubiese sido el contexto, el carácter
de crímenes de derecho internacional de los hechos está fuera de toda duda (así
lo hace ver también Marcelo Sancinetti, en "Derechos Humanos en la Argentina
Post-dictatorial", Lerner, Buenos Aires, 1988, ps.124 y ss.).
En los cuatro convenios se fija un catálogo de conductas que se consideran "infracciones
graves", respecto de las cuales se establece la obligación para los estados
parte de imponer sanciones penales adecuadas a las personas que hayan cometido
o hayan dado la orden de cometer alguna de las conductas que se consideran "infracciones
graves".
A su vez se establecen el principio de la jurisdicción universal para juzgar
este tipo de conductas y la regla "aut dedere, aut judicare" (juzgar
o entregar para que otro juzgue) que ya Hugo Grocio consideraba en 1624 como
"civitas maxima" del derecho de gentes (Cfr., Bassiouni, Ch., op.
cit., p. 38).
En efecto, en los cuatro convenios de Ginebra de 1949, se expresa que cada Parte
contratante tendrá la obligación de buscar a las personas acusadas de "infracciones
graves" y de llevarlas ante sus tribunales nacionales fuere cual fuere
la nacionalidad de ellas o bien, si el estado que tiene en poder a personas
acusadas lo prefiere, puede entregarlas para enjuiciamiento a otra Parte contratante
"siempre que esta última parte haya formulado contra las personas de referencia
cargos suficientes" (ver arts. 49, 50, 130 y 147 de los Convenios I a IV
respectivamente).
Las "infracciones graves" a las que se refieren las obligaciones mencionadas
se determinan en los artículos subsiguientes a los recién citados, de modo similar
en los cuatro convenios.
Se consideran "infracciones graves" cualquiera de los siguientes actos
cometidos contra las personas o bienes que los convenios protegen: homicidio
intencional, tortura o tratos inhumanos, incluso las experiencias biológicas,
el causar intencionalmente grandes sufrimientos o realizar atentados graves
a la integridad física o a la salud, la destrucción y apropiación de bienes,
no justificadas por necesidades militares y ejecutadas en gran escala de manera
ilícita y arbitraria.
Cabe observar también que tanto el tercer convenio de Ginebra como el Protocolo
Adicional I establecen de modo concordante con los principios aceptados a partir
de Nüremberg que las condenas penales pueden basarse tanto en violaciones a
normas penales de derecho doméstico de los estados como en la infracción a una
norma internacional que califica de crimen al acto de que se trate.
En efecto, el art. 99 del tercer Convenio de Ginebra establece que "A ningún
prisionero podrá incoársele procedimiento judicial o condenársele por un acto
que no se halle expresamente reprimido por la legislación de la Potencia en
cuyo poder esté o por el derecho internacional vigente a la fecha en que se
haya cometido el dicho acto".
A su vez, el art. 75 (4) c) del Protocolo Adicional I expresa que: "Nadie
será acusado o condenado por actos u omisiones que no fueran delictivos según
el derecho nacional o internacional que le fuera aplicable en el momento de
cometerse".
Una cláusula similar había sido incluida ya en la Declaración Universal de los
Derechos Humanos cuando en su art. 11.2 se estableció que "Nadie será condenado
por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos según
el Derecho nacional o internacional". Esta disposición de la Declaración
Universal fue incorporada, según se afirma en un estudio destinado a identificar
las normas de ius cogens contenidas en la Declaración Universal, "para
despejar toda duda sobre los procesos de Nüremberg y de Tokio" y "para
asegurar que nadie escapará al castigo por crímenes del derecho internacional
por el hecho de alegar que el acto era legal conforme al derecho nacional"
(Cfr., Lillich, Richard. B., "Civil Rights", en Human Rights in International
Law. Legal and Policy Issues", editado por Theodor Meron, Clarendon Press-Oxford,
1985, p. 115 y ss., citado en Mattarollo, R., op. cit, p. 14, nota 27).
Los cuatro convenios de Ginebra mantienen, como ya se adelantó, el contenido
de la que en su momento se denominó "Cláusula Martens", que implica
reconocer al "derecho de gentes" como marco normativo que protege
a las personas con independencia de cualquier disposición convencional. En los
convenios se expresa que su denuncia por una parte contratante "No tendrá
efecto alguno sobre las obligaciones que las Partes contendientes habrán de
cumplir en virtud de los principios del derecho de gentes, tales y como resultan
de los usos establecidos entre naciones civilizadas, de las leyes de la humanidad
y de las exigencias de la conciencia pública" (Ver, arts. 63, 62, 142 y
158 de los Convenios I a IV, respectivamente).
Con relación a esta remisión que los Convenios de Ginebra de 1949 hacen a las
obligaciones que los Estados tienen en virtud del derecho de gentes, es importante
destacar que, más allá del enorme valor contractual que poseen los convenios
(a la fecha, más de 130 países los ratificaron), también se ha reconocido el
carácter consuetudinario de sus disposiciones, en tanto expresan los principios
generales esenciales del derecho internacional humanitario (Cfr. Corte Internacional
de Justicia, "Affair des activés millitaires au Nicaragua", Reports
1986, parág. 218; citado en "Priebke", J.A. 1996-I, ps. 331 y ss.,
voto del Dr. Bossert, consid. 46, p 352).
En consecuencia, es posible afirmar que en las cuestiones centrales reguladas
por los Convenios puede observarse, como sucede en el caso de otros instrumentos,
una coincidencia sustancial entre el contenido de las disposiciones contractuales
y el que cabe asignarle al derecho consuetudinario referido a la materia y que
integra el llamado derecho de gentes.
Lo dicho adquiere una particular relevancia si se repara en el hecho de que
al incorporarse esta mención a las obligaciones que los Estados tienen en virtud
del derecho de gentes, los numerosos Estados que han firmado dichos Convenios
han ratificado de modo expreso la vigencia del derecho de gentes con independencia
de cualquier vínculo contractual.
Al respecto, se ha afirmado con relación a nuestro país que "La Argentina
al ratificar los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 ha reconocido expresamente
este carácter no derogable del derecho de gentes en el ámbito del derecho internacional
humanitario, aún en el supuesto de la denuncia de los Convenios" (Cfr.,
Mattarollo, R., op. cit., p. 10).
E) El reconocimiento de normas imperativas para los estados (ius cogens y obligaciones
erga omnes)
Esta idea del "carácter no derogable" del derecho de gentes puede
ser vinculada a la de la aceptación por parte de la comunidad internacional
de la existencia de principios y normas jurídicas de carácter imperativo para
los Estados, que rigen aun contra su voluntad, y de los que éstos no pueden
sustraerse.
Ya en 1937 "...un artículo de Verdross intentaba probar que en el derecho
internacional existían reglas que tenían la característica de pertenecer al
derecho imperativo o ius cogens y que los tratados no podían contradecirlas.
Sostenía que el propio poder que tienen los Estados para concluir acuerdos es
en principio ilimitado, salvo que se afecten disposiciones que tienen naturaleza
de derecho imperativo u obligatorio" (Cfr. Zuppi, A. L., "La jurisdicción
extraterritorial...", cit., p. 48, quien cita el artículo de Alfred Verdross,
"Forbiddem Treatis in International Law", en 31, A.J.I.L., 1937, p.
571/7).
Asimismo, en 1953 Hersch Lauterpacht en un informe dirigido a la Comisión de
Derecho Internacional de las Naciones Unidas mencionaba la idea de que existía
un "orden público internacional" y estimaba que la licitud de un tratado
debía ser determinada mediante la comprobación de su conformidad con ciertos
principios absolutos del derecho internacional (Idem).
Esta concepción se plasmó luego en la Convención de Viena sobre el Derecho de
los Tratados, concluida el 23 de mayo de 1969 (Ratificada por la República Argentina
el 3 de octubre de 1972 mediante el decreto-ley 19.865). En efecto, dicha Convención
dispone:
"Artículo 53. Tratados que estén en oposición con una norma imperativa
de derecho internacional general (ius cogens).
"Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración, esté en oposición
con una norma de derecho internacional general. Para los efectos de la presente
Convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma
aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto
como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada
por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter".
Asimismo, el art. 64 dispone que si surge una nueva norma imperativa de derecho
internacional general (ius cogens) todo tratado existente que esté en oposición
con esa norma se convertirá en nulo y terminará.
Por su parte, en el art. 43 establece que la nulidad, terminación o denuncia
de un tratado no menoscabarán en nada el deber de un Estado de cumplir toda
obligación enunciada en el tratado a la que esté sometido en virtud del derecho
internacional independientemente de ese tratado.
La Comisión de Derecho Internacional al analizar el proyecto que luego se convirtió
en la Convención de Viena Sobre el Derecho de los Tratados dio como ejemplos
de violación de una norma imperativa "el caso de un tratado que contemple
el uso de la fuerza en forma contraria a los principios de las Naciones Unidas
o la realización de un acto criminal ante la ley internacional -trata de esclavos,
piratería o genocidio-, o que viole los derechos humanos, el principio de igualdad
de los Estados o la autodeterminación de los pueblos" (Cfr., Zuppi. A.
L., "El derecho imperativo ('ius cogens') en el nuevo orden internacional",
E.D.147-863).
La definición de "ius cogens" que surge del art. 53 de la Convención
de Viena sobre el Derecho de los Tratados ha sido calificada de circular dado
que parece estar definida a través de sus efectos. Eduardo Jiménez de Aréchaga
aclara que "...No es que ciertas reglas sean de ius cogens porque no permiten
acuerdo en contrario; más bien, no se permiten acuerdos en contrario a ciertas
normas, porque éstas poseen el carácter de ius cogens".
Junto con esta aclaración es importante tener en cuenta que el valor de la existencia
de un derecho imperativo ("ius cogens") no se reduce sólo a que constituye
un límite a la validez de los tratados que contengan cláusulas contrarias a
su contenido. Este es uno de sus efectos pero no el único. La vigencia de un
derecho de esa naturaleza impone, asimismo, obligaciones a los Estados que integran
la comunidad internacional.
En este sentido y con relación a los crímenes de derecho internacional, cuya
prohibición tiene jerarquía de ius cogens, afirma Bassiouni que el ius cogens
hace referencia al estatuto jurídico alcanzado por ciertas infracciones y las
obligatio erga omnes remiten a las consecuencias jurídicas que dimanan de la
calificación de un determinado crimen como ius cogens.
Así, afirma este autor que del estatuto legal que tiene ciertos crímenes por
estar establecidos por reglas de ius cogens se derivan concretas obligaciones
imperativas para los Estados: "...el deber de procesar o extraditar, la
imprescriptibilidad, la exclusión de toda impunidad, comprendida la de los jefes
de Estado, la improcedencia del argumento de la 'obediencia debida' (salvo como
circunstancia atenuante), la aplicación universal de estas obligaciones en tiempo
de paz y en tiempo de guerra, su no derogación bajo los 'estados de excepción'
y la jurisdicción universal" (Cfr., Bassiouni, M. Cherif, Jus Cogens and
Obligatio Erga Omnes", en citado por Matarollo, R., op. cit., p. 11).
La aceptación de un derecho imperativo pone en crisis la visión según la cual
el derecho internacional reposa en la mera voluntad de los estados. Precisamente,
la vigencia de normas imperativas que se le imponen a los estados que integran
la comunidad internacional, con independencia de su voluntad y aun contra ella,
indica la insuficiencia de la tesis que concibe al derecho internacional como
una construcción basada en la libre voluntad de los estados.
Ello es observado con total claridad por Antonio A. Cançado Trinidade al fallar
como juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos al advertir "...la
manifiesta incompatibilidad con el concepto de jus cogens de la concepción voluntarista
del derecho internacional, la cual no es capaz siquiera de explicar la formación
de reglas del derecho internacional general. En efecto, tal concepción tampoco
explica la incidencia de elementos independientes del libre arbitrio de los
Estados en el proceso de formación del derecho internacional contemporáneo.
Si es por su libre voluntad que los Estados crean y aplican las normas del derecho
internacional - como busca sostener aquella concepción, - también es por su
libre voluntad que los Estados violan estas normas, y la concepción voluntarista
de ese modo se revuelve, patéticamente, en círculos viciosos y acrobacias intelectuales,
incapaz de proveer una explicación razonable para la formación de normas consuetudinarias
y la propia evolución del derecho internacional general" (ver, "Caso
Blake", sentencia del 24 de enero de 1998, cons. 23).
F) Consolidación del Derecho Penal Internacional y de sus principios. Continuación
Dentro de los instrumentos que reflejan la aceptación universal de los derechos
humanos fundamentales puede citarse el "Convenio Europeo para la Protección
de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales", firmado en
Roma en 1950, en el que, además de ratificarse el valor de la Declaración Universal
de los Derechos Humanos, se establece la prohibición de la tortura así como
de las penas o tratos inhumanos o degradantes (art. 3). Asimismo, se establecen
los derechos fundamentales a la vida y a la libertad y se exponen las reglas
básicas que conforman el derecho a un proceso judicial "equitativo"
(art. 6). Finalmente, en su art. 7 se ratifica el principio de la responsabilidad
de los individuos por delitos de derecho internacional al expresarse que:
"1. Nadie podrá ser condenado por una acción o una omisión que, en el momento
en que haya sido cometida, no constituya una infracción según el derecho nacional
o internacional. Igualmente no podrá ser impuesta una pena más grave que la
aplicable en el momento en que la infracción haya sido cometida.
2. El presente artículo no impedirá el juicio y castigo de una persona culpable
de una acción que, en el momento de su comisión, constituía delito según los
principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas".
La imposición de sanciones penales a los individuos por la comisión de crímenes
de derecho internacional también se preveía en los Proyectos de Código de Crímenes
contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad elaborados por la Comisión de Derecho
Internacional en 1951 y 1954, en los que se disponía que "los crímenes
contra la paz y la seguridad de la humanidad son crímenes de derecho internacional,
por los que deberá castigarse al individuo responsable". También en el
Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad
de 1966 se sienta este principio y reitera que "un crimen contra la paz
y la seguridad de la humanidad comportará responsabilidad individual" (art.
2) y que "los crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad son
crímenes de derecho internacional punibles en cuanto tales, estén o no sancionados
en el derecho nacional" (art. 1) (Cfr., Greppi, Edoardo, "La evolución
de la responsabilidad penal individual bajo el derecho internacional",
Revista Internacional de la Cruz Roja n° 835, 30 de septiembre de 1999, ps.
531/554. El artículo citado puede consultarse en el sitio oficial de este organismo,
http://www.icrc.org/icrcspa). Cabe aclarar que la expresión "crímenes contra
la paz y la seguridad de la humanidad" es un intento por denominar conjuntamente
a los crímenes contra el derecho internacional, entre los que obviamente se
encuentran los crímenes de guerra y los crímenes contra la humanidad.
Con relación a los Proyectos de Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad
de la Humanidad se ha afirmado que, pese al acuerdo existente en cuanto a la
definición de los crímenes y sus consecuencias, la demora en su aprobación obedece
a la imposibilidad de lograr el consenso necesario para la definición del término
"agresión" (cfr., entre otros, Roberge, Marie Claude, "Jurisdicción
de los Tribunales ad hoc para ex Yugoslavia y Ruanda por lo que respecta a los
crímenes de lesa humanidad y de genocidio", en Revista Internacional de
la Cruz Roja n° 144, 1 de noviembre de 1997, ps. 695/710. El artículo citado
puede consultarse en el sitio http://www.icrc.org/icrcspa).
El reconocimiento de la categoría "crímenes contra la humanidad" así
como su "estatuto jurídico" surge, además de todos los instrumentos,
resoluciones, fallos y opiniones doctrinarias ya citadas, de una innumerable
cantidad de otros pronunciamientos en igual sentido.
Entre esos instrumentos se halla la resolución 3074 (XXVII) de la Asamblea General
de las Naciones Unidas, del 3 de diciembre de 1973, titulada "Principios
de cooperación internacional en la identificación, detención, extradición ycastigo
de los culpables de crímenes de guerra, o de crímenes de lesa humanidad",
en la que se afirma la necesidad de juzgar y sancionar penalmente a los autores
de crímenes de guerra y de lesa humanidad.
En efecto, el art. 1 dispone que "Los crímenes de guerra y los crímenes
de lesa humanidad, dondequiera y cualquiera que sea la fecha en que se hayan
cometido, serán objeto de una investigación, y las personas contra las que existen
pruebas de culpabilidad en la comisión de tales crímenes serán buscadas, detenidas,
enjuiciadas y, en caso de ser declaradas culpables, castigadas" (art 1).
Asimismo, se establece la necesidad de que los Estados tomen todas las medidas
a tal fin y cooperen entre sí para facilitar la concreción de ese propósito:
"Los Estados cooperarán bilateral y multilateralmente para reprimir y prevenir
los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad y tomarán todas las
medidas internas e internacionales necesarias a ese fin" (art. 3) y "...no
adoptarán disposiciones legislativas ni tomarán medidas de otra índole que puedan
menoscabar las obligaciones internacionales que hayan contraído con respecto
a la identificación, la detención, la extradición y el castigo de los culpables
de crímenes de guerra o de crímenes de lesa humanidad" (art. 8).
Al respecto, cabe destacar que tanto en el Estatuto de los Tribunales Internacionales
creados ad-hoc para juzgar los crímenes de derecho internacional cometidos en
la ex Yugoslavia y en Ruanda, como en el Estatuto de Roma del Tribunal Penal
Internacional Permanente, aprobado el 17 de julio de 1998, se definen dichos
crímenes y, entre ellos, por supuesto, se encuentran los crímenes contra la
humanidad (o "de lesa humanidad") y el genocidio.
Aunque no siempre los contornos de esas figuras aparecen claramente determinados
en los diversos instrumentos en las han sido incluidas, está claro desde la
Segunda Guerra Mundial que el asesinato, el secuestro, la tortura, los tratos
crueles e inhumanos, perpetrados a gran escala y de acuerdo a un plan sistemático
o preconcebido y llevado a cabo por funcionarios estatales y/o con aquiescencia
estatal son "crímenes contra la humanidad", esto es, "crímenes
de derecho internacional".
De todas estas conductas quizás sea la tortura la que mayor atención concitó
en la comunidad internacional dado que fue objeto de especial atención en diversos
ámbitos.
Al respecto, cabe destacar que aunque no se mencionó expresamente a la tortura
en la definición de "crímenes contra la humanidad" en el art. 6.c.
del Estatuto del Tribunal de Nüremberg, fue considerada en ese proceso como
incluida dentro de la expresión "otros actos inhumanos".
Sí fue mencionada expresamente en la Ley 10 del Consejo de Control Aliado que
sentó las bases para el juzgamiento de los crímenes cometidos en las cuatro
zonas de ocupación que no ingresaron en la competencia del Tribunal de Nüremberg.
En efecto, el art. II de la citada Ley mencionaba expresamente a "...el
asesinato, el exterminio, la esclavización, la deportación, el encarcelamiento,
la tortura, las violaciones u otros actos inhumanos cometidos contra cualquier
población civil, o las persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos,
violen o no estos actos las leyes nacionales de los países donde se perpetran"
(Cfr., Roberge, Marie-Claude, op. y loc. cit).
Asimismo, la prohibición de la tortura fue mencionada expresamente y en forma
reiterada en los diversos instrumentos internacionales sobre derechos civiles
y políticos y sobre derechos humanos que surgieron con posterioridad a la Segunda
Guerra, muchos de los cuales fueron mencionadas más arriba.
A ellos, cabe agregar el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
adoptado por la resolución 2.200 (XXI) de la Asamblea General de las Naciones
Unidas, el 16 de diciembre de 1966, en cuyo art. 7 dispone que "Nadie será
sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes".
También se afirmó esa prohibición en 1969 al aprobarse la "Convención Americana
sobre Derechos Humanos" (Pacto de San José de Costa Rica), en cuyo artículo
5 se dispone que toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física,
psíquica y moral (5.1) y que nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o
tratos crueles, inhumanos o degradantes (5.2).
Unos años después, la Asamblea General de las Naciones Unidas insistió con la
prohibición de la tortura mediante la "Declaración sobre la Protección
de Todas las Personas contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos
o Degradantes", resolución 3452 (XXX) del 9 de diciembre de 1975, en la
que aporta una definición de tortura similar a la que más adelante quedará incorporada
a la "Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos
o Degradantes" (1984).
Establece el artículo 1:
1. "A los efectos de la presente Declaración, se entenderá por tortura
todo acto por el cual un funcionario público, u otra persona a instigación suya,
inflija intencionalmente a una persona penas o sufrimientos graves, ya sean
físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información
o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido o se sospeche que
ha cometido, o de intimidar a esa persona o a otras".
Ya en la propia definición de tortura se condena la participación de funcionarios
del estado, lo que indica claramente una de las características que ha tenido
históricamente la práctica de la tortura: la de estar vinculada a la actividad
estatal.
En el artículo siguiente se califica a la tortura y a todo otro trato o pena
cruel, inhumano o degradante como "...una ofensa a la dignidad humana..."
que "...será condenado como violación de los propósitos de la Carta de
las Naciones Unidas y de los derechos humanos y libertades fundamentales proclamados
en la Declaración Universal de Derechos Humanos".
A su vez, el artículo 3 establece que "Ningún Estado permitirá o tolerará
tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. No podrán invocarse
circunstancias excepcionales tales como estado de guerra o amenaza de guerra,
inestabilidad política interna o cualquier otra emergencia pública como justificación
de la tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes".
En la Declaración también se afirma el deber de investigar toda denuncia de
aplicación de torturas o de otros tratos o penas crueles o inhumanos por parte
de un funcionario público o por instigación de éste (art. 8), investigación
que debe promoverse incluso de oficio en caso que haya motivos razonables para
entender que se usaron tales prácticas.
Se expresa, asimismo, que todo Estado "asegurará" que los actos de
tortura constituyan delitos conforme a la legislación penal (art. 7) y que el
funcionario público que aparezca como culpable de la aplicación de torturas
deberá ser sometido a un proceso penal (art. 10).
Esta Declaración es un antecedente de las convenciones que años más tarde se
celebraron con relación a la tortura tanto a nivel universal como regional.
En efecto, la extensión de la utilización de la tortura por parte de agentes
estatales o bajo su control en la represión política llevó a que se insistiera
con la prohibición de esa práctica. En este sentido, además de las diversas
declaraciones y pronunciamientos al respecto, cabe destacar la adopción de la
"Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos
o Degradantes" (aprobada por Argentina por ley 23.338 del 30 de julio de
1998), adoptada por consenso por la Asamblea General de las Naciones Unidas
el 10 de diciembre de 1984 (Res. 39/46).
En dicha Convención se definió a la tortura en términos similares a los expresados
en la "Declaración sobre la Protección de Todas las Personas contra la
Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes" de 1975.
Se dispone que se entenderá por tortura "...todo acto por el cual se inflija
intencionalmente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos
o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una
confesión, de castigarla por un acto que haya cometido o se sospeche que ha
cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier
razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos
sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de
funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia"
(art. 1.1).
Como puede observarse, nuevamente se insiste en incorporar a la propia definición
de "tortura" la participación de miembros de órganos estatales en
su aplicación.
Mediante esta Convención, además de constituirse el Comité contra la Tortura
-con facultad de recibir, solicitar y analizar informes sobre la práctica de
la tortura-, se insistió en la necesidad de la sanción penal de los responsables
de la aplicación de torturas, en la inadmisibilidad de la invocación de órdenes
superiores como justificación de la tortura ni de la existencia de circunstancias
excepcionales, como inestabilidad política interna (arts. 2 y 4).
Asimismo, se establecieron reglas para permitir la extradición de los acusados
de tortura y se afirmó la jurisdicción universal para la persecución penal de
este delito (arts. 8 y 5.2).
A través de esta Convención, en síntesis, se reiteró la prohibición de la tortura
y la necesidad de que los responsables no queden sin sanción penal. Sin embargo,
debe insistirse en que no se creó un crimen nuevo. En este sentido puede citarse
la autorizada opinión Burgers y Danelius (el primero fue presidente del Grupo
de Trabajo de las Naciones Unidas en la Convención y el segundo el redactor
de su borrador final), quienes "...En su manual acerca de la Convención
sobre la tortura (1984)...escribieron en la p. 1: 'Muchas personas presumen
que el principal objetivo de la Convención es prohibir la tortura y otros tratos
o castigos crueles, inhumanos o degradantes. Esta presunción no es correcta
en cuanto implicaría que la prohibición de estas prácticas está establecida
bajo el derecho internacional por la Convención solamente y que la prohibición
será obligatoria como una regla del derecho internacional sólo para aquellos
estados que se han convertido en partes en la Convención. Por el contrario,
la Convención se basa en el reconocimiento de que las prácticas arriba mencionadas
ya están prohibidas bajo el derecho internacional. El principal objetivo de
la Convención es fortalecer la prohibición existente de tales prácticas mediante
una cantidad de medidas de apoyo" (Cfr. voto de Lord Millet, en "La
Reina c/Evans...", fallo cit., p. 107).
A nivel regional se firmó el 9 de diciembre de 1985 la "Convención Interamericana
para Prevenir y Sancionar la Tortura" (aprobada por la República Argentina
el 29 de septiembre de 1998 mediante ley 23.952), que recogió principios similares
a los contemplados en la Convención recién aludida como la obligación de "...prevenir
y sancionar la tortura" (art.1), la inadmisibilidad de la eximición de
responsabilidad penal basada en haber recibido órdenes superiores (art. 4) o
de su justificación en razón de existir inestabilidad política interna, conmoción
interior, etc. (art. 5).
Asimismo, se establecen pautas para facilitar la extradición de las personas
acusadas y la obligación de perseguir penalmente los casos de tortura, incluso
los cometidos fuera de lugares sometidos a su jurisdicción cuando el presunto
delincuente se encuentre en el ámbito de su jurisdicción y no proceda a extraditarlo
(art. 12).
En los considerandos de dicha Convención se reafirmó que "...todo acto
de tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes constituyen
una ofensa a la dignidad humana y una negación de los principios consagrados
en la Carta de la Organización de los Estados Americanos y en la Carta de las
Naciones Unidas y son violatorios de los derechos humanos y libertades fundamentales
proclamados en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
y en la Declaración Universal de los Derechos Humanos".
El contenido de estos instrumentos fue reafirmado en todos los que se elaboraron
con posterioridad. De todos modos, está claro ya que para la época en que los
hechos investigados tuvieron lugar, la prohibición de la tortura formaba parte
ineludible del derecho imperativo dirigido tanto a los estados como, personalmente,
a los funcionarios estatales. En otras palabras, la utilización de la tortura
como práctica oficial comprometía la responsabilidad internacional del estado
y la responsabilidad individual de quienes la ejecutaran frente al derecho de
gentes.
Lo dicho fue puesto de manifiesto también por diversos pronunciamientos judiciales
realizados por cortes nacionales de diversas latitudes.
G) Jurisprudencia de tribunales domésticos de diversos estados miembros de la
comunidad internacional
La consideración de ciertas conductas como "crímenes de derecho internacional",
así como el hecho de que tal característica confiere a esas conductas un estatuto
jurídico particular del que se derivan consecuencias prácticas concretas en
el juzgamiento de las personas acusadas de su comisión o participación, surge
no sólo de los instrumentos que han sido mencionados (de modo no exhaustivo),
sino asimismo de la aplicación de tales reglas y principios por parte de tribunales
domésticos que diversos países.
Cabe mencionar alguno de los procesos en los que se juzgaron "crímenes
de derecho internacional" por parte de tribunales locales de un determinado
Estado o bien se llevaron a cabo procesos de extradición sobre la base del particular
status jurídico que se les reconoce a tales conductas.
En primer término, debe recordarse la gran cantidad de procesos penales que
se realizaron contra las personas acusadas de crímenes de derecho internacional
luego de la Segunda Guerra Mundial, tanto en las cuatro zonas de ocupación (por
parte de cada una de las potencias ocupantes), como en diversos países que juzgaron
a los acusados en virtud de su competencia territorial, toda vez que los procesos
penales se llevaron a cabo en el lugar de comisión de los hechos.
Ya me he referido a la cuestión más arriba. Sin embargo cabe recordar que fueron
cerca de 15.000 los procesos penales realizados por crímenes contra la paz,
crímenes de guerra o crímenes contra la humanidad sólo en las zonas de ocupación.
(Cfr., Bassiouni, op. cit., p. 18). A ellos debe agregarse los que con posterioridad
continuó realizando Alemania una vez que finalizó la ocupación por parte de
las fuerzas aliadas y que continúan realizándose hasta el día de hoy, tanto
en Alemania como en otros países principalmente europeos.
En tal sentido, fuera de Alemania se habrían realizado, según un informe de
la Comisión de Crímenes de Guerra de las Naciones Unidas una gran cantidad de
procesos en varios países: en Estados Unidos, 809; en Gran Bretaña, 524; en
Australia, 256; en Francia, 254; en Países Bajos, 30, en Polonia, 24, en Noruega,
9; en Canadá, 4 y en China, 1 (Idem).
El primer caso donde un estado no beligerante en la Segunda Guerra Mundial juzgó
a una persona acusada de crímenes de derecho internacional, fue el que se siguió
en el año 1962 en Israel contra Adolf Eichmann. Este caso tiene relevancia,
por un lado, para demostrar la aceptación de que ciertas conductas prohibidas
por el ordenamiento internacional (entre las que se encuentran el asesinato
y los malos tratos a los prisioneros) son "crímenes de derecho internacional".
Al respecto, debe decirse que, entre otros cargos, Eichmann fue juzgado por
crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad.
Por otra parte, el caso es valioso para demostrar la plena vigencia de una de
las consecuencias que se derivan de la comisión de una conducta que es considerada
crimen de derecho internacional: la jurisdicción universal En efecto, es un
principio aceptado que tales crímenes, dado que tienen a la humanidad entera
como víctima, dan lugar a que cualquier país, a través de sus tribunales domésticos,
juzgue los hechos, satisfaciendo de este modo la expectativa que la comunidad
internacional tiene en que los autores de esos crímenes sean efectivamente juzgados
y penados.
En el caso "Eichmann", si bien la Corte de Distrito israelí que intervino,
fundó su competencia en el vínculo histórico entre el Estado de Israel y el
pueblo judío (vale recordar que el Estado de Israel fue fundado con posterioridad
al fin de la Segunda Guerra), la Corte Suprema afirmó la jurisdicción de Israel
en el carácter universal de los crímenes por los que se acusaba a Eichmann lo
que justificaba la aplicación de la doctrina de la jurisdicción universal. La
Corte citó el caso "Lotus 7" de la Corte Permanente de Justicia Internacional,
de 1927, en el que se afirmó que no existía ninguna norma de derecho internacional
que impidiera a un Estado juzgar a un extranjero por un acto cometido fuera
del límite de sus fronteras (Cfr., voto de Lord Millet, en "La Reina c/Evans..."
-caso Pinochet-, cit, p.106) y expresó que "...En ausencia de una Corte
Internacional el derecho internacional necesita de las autoridades legislativas
y judiciales de cada país, para ejecutar sus disposiciones penales y llevar
los criminales a juicio. La autoridad y jurisdicción para juzgar crímenes bajo
el derecho internacional son universales" (Cfr., Zuppi, A.L., "La
jurisdicción extraterritorial...", cit., p. 59, donde se cita "The
Attorney-General of the Governement of Israel v. Eichmann, 56 AJIL, 1962, 805-845).
Según afirma Lord Millet en el voto citado la regla de la jurisdicción universal
"...parece haber sido una fuente independiente de jurisdicción derivada
del derecho internacional consuetudinario, que formaba parte del derecho no
escrito de Israel, y que no dependía de la ley" (Cfr., "La Reina c/Evans...",
fallo cit., p. 106).
La Corte israelí, a su vez, se explayó sobre la jurisdicción que tenía para
juzgar el delito de genocidio, mostrando correctamente la diversidad de fuentes
de las que surgen las normas del derecho internacional que vinculan a los Estados,
al explicar, con relación a la Convención para la Prevención y la Sanción del
Delito de Genocidio (que otorga competencia para juzgar casos de genocidio tanto
al país donde ocurrieron los hechos como a un tribunal internacional), que,
en palabras de la Corte: "El artículo VI refleja una obligación contractual
de las Partes en la Convención, para aplicarla a partir de ese momento. Ello
significa, los obliga a ellos a perseguir casos futuros de genocidio que tengan
lugar dentro de sus fronteras. Pero ese compromiso no tiene nada que hacer con
el poder universal que tiene cada Estado de perseguir casos de este tipo que
tuvieron lugar en el pasado, poder éste que se basa en el derecho internacional
consuetudinario" (tomado de Zuppi, A.L., "La jurisdicción extraterritorial...",
cit., p. 59).
El caso tuvo una derivación hacia los tribunales norteamericanos, a raíz de
un pedido de extradición formulado por Israel a los Estados Unidos de América
(caso "Demjanjuk v. Petrovsky"). En dicho caso se reconoció la jurisdicción
de los tribunales de Israel para juzgar al acusado (un guardián de un campo
de concentración nazi) sobre la base de que los crímenes por los que se lo acusaba
eran "...crímenes universalmente reconocidos y condenados por la comunidad
de países y que son crímenes contra el derecho de gentes y contra la humanidad
y que, por consiguiente, el país que incoa diligencias judiciales actúa en nombre
de todos los países" (Cfr., Roberge, Marie-Claude, op. y loc. cit., sin
cursiva en el original, quien cita "Demjanjuk v. Petrovsky", 776 f.
2d. 571, 6ª. Circ., 1985, cert Denied, 475 U.S. 1016, 1986).
Según el fallo del tribunal norteamericano que hizo lugar a la extradición,
"El derecho internacional provee que ciertos delitos pueden ser castigados
por cualquier estado porque los delincuentes son enemigos de toda la humanidad
y todas las naciones tienen un interés equivalente en su aprehensión y castigo"
(Cfr., voto de Lord Millet, fallo y loc. cit.).
Cabe mencionar también el proceso seguido en Francia contra Klaus Barbie, quien
fue condenado por crímenes cometidos cuando el nombrado era jefe alemán de la
Gestapo en Lyon.
El Tribunal de Casación francés, en su sentencia del 20 de diciembre de 1985,
"...dictaminó que los crímenes de lesa humanidad son imprescriptibles y
que pueden ser objeto de un procedimiento judicial en Francia, cualesquiera
que hayan sido la fecha y el lugar de su comisión" (Cfr. Roberge, Marie-Claude,
op. y loc. cit). El tribunal expresó que "Considerando que son crímenes
imprescriptibles de lesa humanidad, en el sentido del artículo 6 (c) de los
Estatutos del Tribunal Militar Internacional de Nüremberg, anexo al Acuerdo
de Londres del 8 de agosto de 1945, -aunque se podrían calificar también de
crímenes de guerra en virtud de lo dispuesto en el artículo 6 (b) del mismo
texto- los actos inhumanos y las persecuciones que, en nombre de un Estado que
practica una ideología política hegemónica, se han cometido de manera sistemática,
no sólo contra personas pertenecientes a un grupo racial o religioso, sino también
contra los adversarios de esta ideología, sea cual fuere la forma de su oposición"
(Idem).
Como ya fuera dicho más arriba, el Tribunal consideró que las conductas que
cabe considerar como "crímenes contra la humanidad" no requieren para
ser considerados tales, que sean cometidas en conexión con un conflicto armado.
Respecto de las condiciones para que un hecho sea calificado como "crimen
contra la humanidad", observó la Corte Suprema de Holanda en el caso Menten
que debe verificarse que su comisión forme parte de un sistema basado en el
terror o sea conexo con una clara política de persecución contra un grupo particular
(Cfr., Zuppi, A.L., "La jurisdicción extraterritorial...", cit., p.
60, quien cita "Public Prosecutor v. Menten", 75 I.L.R., 1981, 362).
Algunos casos referidos a crímenes cometidos durante la Segunda Guerra Mundial
se presentaron durante la última década en Canadá. En uno de ellos, se juzgó
"crímenes de guerra y contra la humanidad" a Imre Finta. El acusado
fue absuelto por el jurado. Sin embargo, lo que cabe destacar de este caso es
que la Corte Suprema canadiense aceptó la jurisdicción universal para juzgar
esos crímenes (Cfr., Zuppi, A.L., "la jurisdicción extraterritorial...",
cit., p. 63). Asimismo, en el caso "Rudolph v. Canadá", la Corte Federal
de Apelaciones que intervino calificó los hechos de una persona de origen alemán
como "crimen contra la humanidad" al conocer en un pedido de extradición
en su contra.
Un caso trascendente en la jurisprudencia norteamericana sobre jurisdicción
extraterritorial de los tribunales de ese país se produjo en 1980, al demandarse
a un oficial de la policía secreta paraguaya (Peña Irala) por parte de los familiares
de Joelito Filártiga quien habría sido torturado y asesinado por Peña Irala.
En el caso citado los tribunales norteamericanos aceptaron su jurisdicción extraterritorial
basándose en el § 1350 de la Alien Tort Statute de 1789 que otorga jurisdicción
a las Cortes de distrito cuando se intenta una acción civil por parte de un
extranjero por un hecho lesivo, cometido en violación a "la ley de las
naciones o a un tratado de los Estados Unidos" (Cfr. Colautti, Carlos E.,
"El artículo 118 de la Constitución Nacional y la jurisdicción extraterritorial",
La Ley, 1998-F, p.1100, quien cita "Dolly M. Filartiga v/Américo Peña Irala",
United Stated Court- Second District, junio 30-1980).
Más allá de tratarse de un caso civil, este precedente, junto a otros posteriores
que ratificaron lo sostenido en "Filártiga", es valioso dado que la
jurisdicción se acepta por parte de la justicia norteamericana por tratarse
crímenes de derecho internacional. "El tribunal aceptó su jurisdicción
expresando que se trataba de su interpretación del moderno derecho internacional.
Sostuvo que materias que antes se consideraban como de jurisdicción interna,
pueden con el tiempo transformarse en nuevas reglas del derecho internacional
consuetudinario. Así ha ocurrido -afirmó- con la tortura oficial, su prohibición
es hoy parte de la costumbre internacional del mismo modo que la piratería y
el tráfico de esclavos estaban prohibidos antiguamente" (Ibídem, p.1101).
Agregó que "Los tribunales deben interpretar la ley internacional no como
era en 1789, sino como ha evolucionado y existe hoy entre las naciones del mundo"
y recordó que "la ley de las naciones puede deducirse consultando el trabajo
de los juristas, que se refieren expresamente al derecho público o los usos
y prácticas de las naciones; o las decisiones judiciales que establecen el derecho
vigente" (Idem).
El tribunal expresó que "...en esta era moderna el trato de los Estados
a sus propios ciudadanos es un problema de preocupación internacional";
asimismo, manifestó que el "...fundamento constitucional de la ley de ilícitos
contra extranjeros es el derecho de las naciones que ha sido siempre parte del
common law federal" (Ibídem, p. 1102).
Unos años después, en 1987, la Corte de Distrito Norte de Carolina coincidió
con lo sostenido por el tribunal del caso "Filártiga", al tratar la
demanda de dos ciudadanos argentinos contra Suárez Mason ("Forti v. Suárez
Mason"), en cuanto a la aplicación del Alien Tort Act y consideró a la
tortura, a la detención arbitraria prolongada, a las ejecuciones sumarias, a
la desaparición forzada de personas y a los tratos crueles, inhumanos o degradantes
como violatorios de la ley de las naciones. Asimismo, rechazó la aplicación
de la "teoría del acto de estado", invocada por la defensa a fin de
que se le reconociera inmunidad. La Corte consideró que podría decirse que la
conducta de Suárez Mason fue oficial pero que los actos de un jefe de policía
que tortura o manda torturar a prisioneros bajo su custodia de ningún modo ingresa
dentro de los límites de la teoría del acto de estado regulada en la FSIA (Foreign
Sovereign Inmunities Act) (cfr. 672 F.Supp. 1531).
Otra sentencia relevante que consideró nuevamente hechos ocurridos en nuestro
país durante el régimen de facto de 1976-1983 a la luz del derecho internacional
consuetudinario fue la dictada por la Corte de Apelaciones de los Estados Unidos
para el Noveno Circuito, el 22 de mayo de 1992 en el caso "Siderman v.
Argentina" (Publicado en ED 154-99, con traducción y comentario de Alberto
L. Zuppi). En él se consideró la demanda de la familia Siderman, para ese entonces
residente en aquel país, contra la República Argentina y la Provincia de Tucumán
sobre la base de las torturas y la expropiación de la propiedad que había sufrido
José Siderman a manos de oficiales militares argentinos.
En su sentencia la Corte de Apelaciones revocó el fallo de la Corte de Distrito
que había rechazado la demanda al considerar que la FSIA otorgaba inmunidad
al estado argentino para ser juzgado por tribunales norteamericanos y que en
el caso no se daba ninguna excepción a la regla de la inmunidad del estado para
comparecer ante tribunales extranjeros. La Cámara de Apelaciones entendió, en
cambio, que la República Argentina había renunciado implícitamente a su inmunidad
soberana y por lo tanto ordenó continuar con el proceso.
Sin embargo, lo que aquí interesa es el tratamiento que la Corte de Apelaciones
dio a los hechos alegados por Siderman al analizarlos a la luz de las prohibiciones
del derecho internacional consuetudinario.
En primer término recordó la definición de ius cogens contenida en el art. 53
de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados y expresó que éste
abarca el "...derecho considerado obligatorio para todas las naciones y
se deriva de valores estimados fundamentales por la comunidad internacional,
antes que de las elecciones fortuitas e interesadas de las naciones". En
este sentido, la Corte de Apelaciones estableció que, a diferencia de lo que
sucede con las normas consuetudinarias que no han alcanzado el rango de ius
cogens, estas últimas rigen para todos los estados aún con total prescindencia
de su consentimiento. Agregó que "La legitimidad de las acusaciones en
Nüremberg no se apoyaron en el consentimiento de las potencias del Eje o de
los acusados particulares, sino en la naturaleza de los actos cometidos por
ellos: actos que la ley de todas las naciones civilizadas define como criminales...
Los derechos humanos universales y fundamentales identificados en Nüremberg
-derechos contra el genocidio, la esclavitud y otros actos inhumanos...- son
los ancestros directos de las normas universales y fundamentales reconocidas
como ius cogens. En las palabras de la Corte Internacional de Justicia, estas
normas, las que incluyen 'principios y reglas concernientes a los derechos básicos
de la persona humana', son preocupaciones de todos los estados, 'son obligaciones
erga omnes'. 'The Barcelona Traction, Light & Power Co. «Bélgica v. España»,
1970, I.C.J. 3, 32" (Cfr., cit., p. 130, sin negrita en el original).
La Corte consideró en particular la prohibición de la tortura y citó como antecedentes
otros casos de la jurisprudencia norteamericana, entre ellos "Filártiga"
y "Forti v. Suárez Mason", donde se trató la proscripción de esa práctica
por parte del derecho internacional consuetudinario aceptado por todas las naciones;
también citó la opinión de los más destacados juristas y el Restatement, § 702
Comment n (publicación que incluye a la tortura junto al genocidio, la esclavitud,
el asesinato o la desaparición de personas, la detención arbitraria prolongada
y la discriminación racial sistemática dentro de las normas de ius cogens),
y afirmó que "...sería impensable concluir otra cosa que los actos de tortura
oficial violan al derecho consuetudinario internacional. Y mientras no todo
el derecho consuetudinario internacional tiene la fuerza de jus cogens, la prohibición
contra la tortura oficial ha obtenido tal status" (Ibídem, p. 132).
Existen otros casos de la jurisprudencia norteamericana que califican a la tortura,
las ejecuciones sumarias y a hechos similares a los que se llevaron a cabo durante
el gobierno militar de 1976 a 1983 como infracciones a la ley de las naciones
o violaciones al ius cogens, entre ellos, "Comitee of U.S. Citizens Living
in Nicaragua v. Reagan", "Tel Oren v. Libyan Arab Republic" (Citados
en "Siderman"), "Von Dardel v. URSS" o "Karic v. Karadzic"
(citados por Zuppi, A.L., "La jurisdicción extraterritorial...", cit.,
ps. 62/3).
También cabe citar aquí un caso reciente y que tuvo gran repercusión: el pedido
de extradición de Augusto Pinochet por parte del Reino de España que tramitó
ante los tribunales del Reino Unido. El pedido de extradición se refería a cargos
por hechos de similar naturaleza a los relatados en el capítulo II de esta resolución.
En breves palabras de Lord Browne-Wilkinson: "No existe real discusión
de que durante el período del régimen del Senador Pinochet terribles actos de
barbarie fueron cometidos en Chile y en otros lugares del mundo: tortura, homicidio
y la desaparición no explicada de individuos, todo en gran escala" (Cfr.,
su voto en "La Reina c/Evans...", fallo cit., p. 60).
El tribunal que decidió el caso en última instancia, la Cámara de los Lores,
reconoció ampliamente la condición de "crímenes de derecho internacional"
que, ya para la época del golpe militar del 11 de septiembre de 1973 encabezado
por Pinochet, se les reconocía a los hechos imputados al nombrado.
En efecto, se afirma que "La tendencia es clara. Los crímenes de guerra
han sido reemplazados por crímenes contra la humanidad. La forma en que un estado
trataba a sus propios ciudadanos se ha convertido en un tema de preocupación
legítima de la comunidad internacional. Los crímenes más serios contra la humanidad
eran el genocidio y la tortura. El uso a gran escala de la tortura y el homicidio
por parte de las autoridades del estado para fines políticos había llegado a
ser considerada como un ataque al orden internacional" (Cfr. voto de Lord
Millet, fallo cit., p. 107).
Se destaca que la prohibición de esas prácticas, con particular énfasis en la
tortura oficial, tiene su fuente en el derecho internacional consuetudinario,
vigente mucho antes de la sanción de la Convención contra la Tortura y Otros
Tratos o Penas Crueles Inhumanos o Degradantes el 10 de diciembre de 1984, y
se reitera en varios pasajes la jerarquía de ius cogens de esas normas consuetudinarias:
"...el uso sistemático de tortura en una gran escala y como un instrumento
de política de estado se habían unido a la piratería, crímenes de guerra y crímenes
contra la paz como un crimen de jurisdicción universal mucho antes de 1984.
Considero que ya lo había hecho para el año 1973" (Idem).
Asimismo, se pone de manifiesto reiteradamente que las conductas de tortura
y aquellas que son consideradas "crímenes contra la humanidad", dan
lugar, conforme un principio aceptado en el derecho internacional, a la jurisdicción
universal.
Así Lord Browne-Wilkinson expresa que "Desde las atrocidades nazis y los
juicios de Nüremberg, el derecho internacional ha reconocido como crímenes internacionales
a un cierto número de delitos. Estados individuales han tomado jurisdicción
para juzgar algunos crímenes internacionales incluso en casos en que dichos
crímenes no fueron cometidos dentro de las fronteras geográficas de esos estados.
El más importante de dichos crímenes a los fines presentes es la tortura..."
(Ibídem, p. 59). En el mismo sentido Lord Hutton concluye que "Por lo tanto
desde el fin de la segunda guerra mundial ha habido un claro reconocimiento
por parte de la comunidad internacional de que ciertos crímenes son tan graves
e inhumanos que constituyen crímenes contra el derecho internacional y que la
comunidad internacional tiene el deber de traer a la justicia a una persona
que comete tales crímenes. La tortura ha sido reconocida como un crimen semejante"
(Ibídem, p. 97).
Cabe recordar que este fallo de la Cámara de los Lores tuvo lugar al haberse
anulado uno anterior, por recusación de uno de los jueces, en el que también
se había reconocido que los cargos formulados contra Pinochet en el pedido de
extradición por parte de España eran "crímenes de derecho internacional"
(Cfr., "La Reina c/Evans y otro y el Comisionado de Policía de la Metrópolis
y otros -Pinochet-", del 25/11/1998, publicado en "Suplemento Especial
de Derecho Constitucional. Caso Pinochet", La Ley, Buenos Aires, 11 de
septiembre de 2000, ps. 11 y ss.). De este fallo puede citarse la opinión de
Lord Steyn cuando afirma que "...la evolución del derecho internacional
a partir de la Segunda Guerra Mundial justifica la conclusión de que, para la
época del golpe de estado de 1973, y ciertamente a partir de entonces, el derecho
internacional condenó al genocidio, la tortura, la toma de rehenes y los crímenes
contra la humanidad (durante un conflicto armado o en tiempos de paz) como delitos
pasibles de punición" (Cfr., Ibídem, p. 42).
H) Los hechos ocurridos en el marco de la represión política llevada a cabo
entre los años 1976 a 1983 son crímenes contra el derecho de gentes
De todo lo que hasta aquí ha sido expuesto se desprende que ya a la época de
comisión de los hechos relatados en el punto II esas conductas eran consideradas
crímenes contra el derecho de gentes o, en otras palabras, crímenes de derecho
internacional, violatorias de aquellas normas que la comunidad internacional
coloca en el nivel más alto de jerarquía (ius cogens).
Como puede observarse en la reseña efectuada en el punto anterior, ya en el
Estatuto del Tribunal de Nüremberg se consideraron crímenes contra el derecho
de gentes a los delitos cometidos en el marco de una persecución por motivos
políticos (en el art. 6.c del Estatuto se los llamó "crímenes contra la
humanidad"). A partir de allí, y luego de que la comunidad internacional
ratificara expresamente los principios jurídicos de Nüremberg, quedó claro que
el asesinato, el secuestro, la tortura y la degradación de la persona mediante
prácticas crueles o inhumanas, realizados por motivos políticos desde posiciones
oficiales del estado o bajo su aquiescencia o complicidad, lesionan de tal modo
los valores que la humanidad no duda en afirmar como esenciales y constitutivos
de la personalidad humana, que se los considera crímenes contra la humanidad,
es decir, crímenes cometidos contra toda ella. La gravedad de tales hechos se
acrecienta aún más cuando, como en los hechos ocurridos en nuestro país, se
realizan sistemáticamente y en gran escala.
Si bien para el año 1976 conductas de esa naturaleza eran consideradas crímenes
contra la humanidad, con posterioridad a esa fecha la consideración de esas
conductas como crímenes contra la humanidad no hizo más que consolidarse. Una
muestra de ello es lo que disponen al respecto los Estatutos de los Tribunales
ad-hoc para la ex-Yugoslavia y para Ruanda, y, sobre todo, la definición de
las conductas que se consideran "crímenes de lesa humanidad" en el
Estatuto del Tribunal Penal Internacional Permanente, sancionado el 17 de julio
de 1998 o en el Proyecto de Código de crímenes contra la paz y la seguridad
de 1996 (art. 18).
Esta constatación de que los hechos descriptos en el punto II son "crímenes
contra la humanidad" conforme al derecho vigente en la época de su comisión,
y que continuó consolidándose con posterioridad, da lugar a que entren en consideración
algunos principios y reglas generados en el derecho penal internacional específicamente
para el juzgamiento de los crímenes contra el derecho de gentes, plenamente
aplicables por los tribunales federales de nuestro país.
Lo dicho en el párrafo anterior respecto de la efectiva verificación de estar
frente a hechos que constituyen "crímenes contra la humanidad" (y
por lo tanto, "crímenes contra el derecho de gentes") resta valor
práctico, en el presente caso, a la discusión que podría plantearse respecto
del alcance del concepto de "genocidio" en punto a si abarca hechos
que, como en el presente caso, aparecen cometidos por "motivos políticos".
Sabido es que al momento de firmarse la Convención para la Prevención y la Sanción
del Delito de Genocidio (1948), un grupo de países se opusieron a que en la
definición del delito de genocidio se incluyera, a los "grupos políticos"
como objeto de las acciones propias de este delito.
En consecuencia en dicha Convención el texto aprobado expresa que: "...se
entiende por genocidio cualquiera de los actos mencionados a continuación, perpetrados
con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico,
racial o religioso como tal: a) Matanza de miembros del grupo; b) Lesión grave
a la integridad física o mental de los miembros del grupo; c) Sometimiento intencional
del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física,
total o parcial; d) Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno
del grupo; e) Traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo" (art.
2).
Vale recordar que en el Estatuto del Tribunal de Nüremberg no se había previsto
al genocidio como un delito independiente de los "crímenes contra la humanidad"
sino que se lo había incluido dentro de esta expresión genérica (ver, supra,
art. 6.c.).
Sobre la base de esta limitación que se realizó al firmarse la Convención de
1948, parte de la doctrina ha interpretado que la realización de las conductas
descriptas en el art. 2 cuando se realizan contra personas que conforman un
grupo político no constituyen genocidio sino, lisa y llanamente, crímenes contra
la humanidad (Cfr. en este sentido, Gil Gil, Alicia, "Eficacia actual de
la represión penal interna de los crímenes internacionales. Estudio sobre la
sumisión a la jurisdicción española de los delitos cometidos durante la dictadura
argentina bajo la calificación de genocidio", en Cuadernos de doctrina
y jurisprudencia penal, Ad-hoc, Buenos Aires, 1999, n° 8 c, p. 491).
Otros en cambio, han postulado que si bien el texto de la Convención no menciona
a los "grupos políticos", éstos están comprendidos dentro de la voz
"grupo nacional". Al respecto, se sostiene que "grupo nacional"
bien puede entenderse como grupo que dentro de una Nación se identifica por
algún rasgo que lo distinga, por ejemplo, por su identidad política.
Así lo han entendido, por ejemplo, los tribunales españoles que llevan adelante
procesos penales por actos cometidos en el marco de la persecución política
implementada por las autoridades de facto que gobernaron nuestro país entre
1976 y 1983. A diferencia de lo que ocurre en el presente caso, en estos procesos
que se desarrollan en España sí parece relevante definir si los crímenes cometidos
contra grupos políticos quedan comprendidos dentro del concepto "genocidio"
dado que, en principio, de ello podría depender que los tribunales españoles
tuvieran competencia, conforme a la ley española, para ejercer jurisdicción
extraterritorial.
Al decidir la apelación en una de las causas aludidas, el Pleno de la Sala Penal
de la Audiencia Nacional de España, interpretando una norma penal de ese país
similar al art. 2 de la Convención sobre la Prevención y Sanción del Delito
de Genocidio, afirmó que "grupo nacional" no significa "'grupo
formado por personas que pertenecen a una misma nación' sino, simplemente, grupo
humano nacional, grupo humano diferenciado, caracterizado por algo, integrado
en una colectividad mayor". Agrega dicho tribunal que: "En los hechos
imputados en el sumario, objeto de investigación, está presente, de modo ineludible,
la idea de exterminio de un grupo de la población argentina, sin excluir a los
residentes afines. Fue una acción de exterminio, que no se hizo al azar, de
manera indiscriminada, sino que respondía a la voluntad de destruir a un determinado
sector de la población, un grupo sumamente heterogéneo, pero diferenciado";
y que "La represión no pretendió cambiar la actitud del grupo en relación
con el nuevo sistema político, sino que quiso destruir el grupo, mediante las
detenciones, las muertes, las desapariciones, sustracción de niños de familias
del grupo, amedrentamiento de los miembros del grupo"; en consecuencia,
consideró que los hechos eran genocidio (Cfr. fallo del Pleno de la Sala de
lo Penal de la Audiencia Nacional, "Rollo de Apelación 84/98", del
4/11/98, citado en "Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal",
Ad-hoc, Buenos Aires, mayo de 1999, n° 8 C, ps. 600/1).
Esta interpretación se apoya, por un lado, en la mención de antecedentes internacionales
que indican que la persecución por motivos políticos se consideraba comprendida
dentro de la voz genocidio antes de la sanción de la Convención. Así, por ejemplo,
la ya citada Resolución 96 (II) de la Asamblea General de la ONU, del 11 de
diciembre de 1946 expresa que "el genocidio es un crimen de derecho internacional
que el mundo civilizado condena y por el cual los autores y sus cómplices deberán
ser castigados, ya sean éstos individuos particulares, funcionarios públicos
o estadistas y el crimen que haya cometido sea por motivos religiosos, raciales
o políticos, o de cualquier otra naturaleza".
Por otro lado, se sostiene que si bien no se incluyó el término "político"
en el art. 2 de la Convención, tampoco se excluyó expresamente la persecución
política, razón por la que sería plausible interpretar que los grupos políticos
están comprendidos dentro de la expresión "grupo nacional".
Finalmente, cabe expresar que otros autores han puesto de manifiesto que la
definición contenida en la Convención sobre genocidio de 1948, en tanto no menciona
a los grupos políticos o a la persecución política, ha tomado un concepto más
restringido que el vigente en el derecho internacional general con status de
ius cogens, razón por la que habría una diferencia de alcance entre el término
genocidio entendido como norma imperativa del derecho consuetudinario y el que
rige a los efectos de la Convención (Cfr., en ese sentido el dictamen producido
por el Instituto Max-Planck para el derecho Penal extranjero e internacional
en Friburgo de Brisgovia, Alemania, a cargo de Ambos, Kai; Ruegenberg, Guido,
Woischnik, Jan, titulado: "A pesar de las disposiciones nacionales de exclusión
de pena ('normas de impunidad'): ¿es legalmente posible que la República Federal
de Alemania persiga penalmente a miembros de organismos estatales de Argentina
por delitos que involucran la 'desaparición de personas' cometidos en ese país
durante el período de la dictadura militar (1976-1983)?", en Cuadernos
de Doctrina y Jurisprudencia Penal, n° 8 c, cit., ps. 442/481).
Entiendo que no cabe extenderse sobre la interpretación de la voz "genocidio"
ni valorar las posturas expuestas dado que, como ya fuera dicho, en el presente
caso la cuestión carece de consecuencias prácticas. Ello, toda vez que, cualquiera
fuera la interpretación que se sostenga respecto del alcance de la figura de
"genocidio", las consecuencias jurídicas que pudieran tener alguna
incidencia en el caso derivadas del hecho de estar frente a "crímenes contra
el derecho de gentes", ya se producirán de todos modos en razón de que
efectivamente los hechos son "crímenes contra la humanidad".
Dicho de otro modo, la consideración de los hechos bajo el concepto de "genocidio"
no es determinante en el caso desde el momento en que está claro que las conductas
en examen son "crímenes contra la humanidad" y, por lo tanto, "crímenes
contra el derecho de gentes".
I) La consideración jurídica del fenómeno de las desapariciones forzadas
El sistema de represión política aplicado en nuestro país durante el período
1976-1983 también fue utilizado por aquellos años en otras partes del mundo.
A nivel regional su aplicación se llevó a cabo en forma extendida y con similar
metodología. Ello ha sido constatado, entre otros, por la Organización de Estados
Americanos en varios informes (entre ellos, el "Informe sobre la situación
de los Derechos Humanos en Argentina", producido por la C.D.I., ya citado)
y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Cfr., Sentencia del 29 de julio
de 1988, caso "Velásquez Rodríguez", punto X).
Asimismo, la particular metodología utilizada en la represión, caracterizada,
por un lado, por el ingreso de las personas secuestradas a un sistema clandestino
donde eran sometidas a distintos tipos de tratos crueles e inhumanos y que en
la mayoría de los casos acababa en la muerte de la persona, y, por otro, por
la falta total de información a los familiares sobre el destino y la suerte
de las personas secuestradas, dio lugar a que se adoptara la expresión "desaparición
forzada de personas" para denominar a esa práctica violatoria de múltiples
derechos humanos.
Ya en el Informe Anual a la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos
correspondiente al año 1977, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
se expresó con los siguientes términos con relación al fenómeno de la desaparición
de personas: "Son muchos los casos, en diferentes países, en que el Gobierno
niega sistemáticamente la detención de personas, a pesar de los convincentes
elementos de prueba que aportan los denunciantes para comprobar su alegato de
que tales personas han sido privadas de su libertad por autoridades policiales
o militares y, en algunos casos, de que los mismos están o han estado recluidos
en determinados sitios de detención. Este procedimiento es cruel e inhumano.
Como la experiencia lo demuestra, la 'desaparición' no solo constituye una privación
arbitraria de la libertad, sino también, un gravísimo peligro para la integridad
personal, la seguridad, y la vida misma de la víctima. Es, por otra parte, una
verdadera forma de tortura para sus familiares y amigos, por la incertidumbre
en que se encuentran sobre su suerte, y por la imposibilidad en que se hallan
de darle asistencia legal, moral y material. Es, además, una manifestación tanto
de la incapacidad del gobierno para mantener el orden público y la seguridad
del Estado por los medios autorizados por las leyes, como de su actitud de rebeldía
frente a los órganos nacionales e internacionales de protección de los Derechos
Humanos" (Cfr. "Informe sobre la situación...", ya citado, p.
59).
En el Informe Anual de la misma Comisión en 1976 se había afirmado que: "La
'desaparición' parece ser un expediente cómodo para evitar la aplicación de
las disposiciones legales establecidas en defensa de la libertad individual,
de la integridad física, de la dignidad y de la vida misma del hombre. Con este
procedimiento se hacen en la práctica negatorias las normas legales dictadas
en estos últimos años en algunos países para evitar las detenciones ilegales
y la utilización de apremios físicos y psíquicos para los detenidos" (Cfr.
"Informe sobre la situación...", ya citado, p. 60).
Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos expuso en forma elocuente
las características que esta práctica tuvo en la región, la preocupación internacional
que generó esa situación y la multiplicidad de los derechos con ella violados.
Asimismo, recordó que la práctica de la desaparición de personas constituía
un "crimen contra la humanidad". En su sentencia del 29 de julio de
1988 así lo manifestó:
"149. En la historia de la violación de los derechos humanos, las desapariciones
no son una novedad. Pero su carácter sistemático y reiterado, su utilización
como una técnica destinada a producir no sólo la desaparición misma, momentánea
o permanente, de determinadas personas, sino también un estado generalizado
de angustia, inseguridad y temor, ha sido relativamente reciente. Aunque esta
práctica posee carácter más o menos universal, en América Latina ha presentado
en los últimos años una excepcional intensidad.
"150. El fenómeno de las desapariciones constituye una forma compleja de
violación de los derechos humanos que debe ser comprendida y encarada de una
manera integral.
"151. La creación del Grupo de Trabajo sobre Desapariciones Forzadas o
Involuntarias de la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, mediante
resolución 20( XXXVI) de 29 de febrero de 1980, constituye una actitud concreta
de censura y repudio generalizados, por una práctica que ya había sido objeto
de atención en el ámbito universal por la Asamblea General ( resolución 33/173
de 20 de diciembre de 1978 ), por el Consejo Económico y Social ( resolución
1979/38 de 10 de mayo de 1979 ) y por la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones
y Protección a las Minorías ( resolución 5 B ( XXXII) de 5 de setiembre de 1979).
Los informes de los relatores o enviados especiales de la Comisión de Derechos
Humanos muestran la preocupación por el cese de esa práctica, por la aparición
de las personas afectadas y por la aplicación de sanciones a los responsables.
"152. En el ámbito regional americano la Asamblea General de la Organización
de los Estados Americanos ( OEA ) y la Comisión se han referido reiteradamente
a la cuestión de las desapariciones para promover la investigación de tales
situaciones, para calificarlas y para exigir que se les ponga fin ( AG/RES.
443 ( IX-0/79 ) de 31 de octubre de 1979; AG/RES. 510 ( X-0/80 ) de 27 de noviembre
de 1980; AG/RES. 618 ( XII-0/82 ) de 20 de noviembre de 1982; AG/RES. 666 (
XIII-0/83 ) del 18 de noviembre de 1983; AG/RES. 742 ( XIV-0/84 ) del 17 de
noviembre de 1984 y AG/RES. 890 ( XVII-0/87 ) del 14 de noviembre de 1987; Comisión
Interamericana de Derechos Humanos: Informe Anual, 1978, ps. 22-24a; Informe
Anual, 1980-1981, ps. 113-114; Informe Anual, 1982-1983, ps. 49-51; Informe
Anual, 1985-1986, ps. 40-42; Informe Anual, 1986-1987, ps. 299-306 y en muchos
de sus informes especiales por países como OEA/Ser.L/V/lI.49, doc. 19, 1980
( Argentina ); OEA/Ser.L/V/II.66, doc. 17, 1985 ( Chile ) y OEA/Ser.L/V/II.66,
doc. 16, 1985 ( Guatemala ) ).
"153. Si bien no existe ningún texto convencional en vigencia, aplicable
a los Estados Partes en la Convención, que emplee esta calificación, la doctrina
y la práctica internacionales han calificado muchas veces las desapariciones
como un delito contra la humanidad ( Anuario Interamericano de Derechos Humanos,
1985, ps. 369, 687 y 1103 ). La Asamblea de la OEA ha afirmado que " es
una afrenta a la conciencia del Hemisferio y constituye un crimen de lesa humanidad
" (AG/RES.666, supra). También la ha calificado como " un cruel e
inhumano procedimiento con el propósito de evadir la ley, en detrimento de las
normas que garantizan la protección contra la detención arbitraria y el derecho
a la seguridad e integridad personal " (AG/RES.742, supra).
"154. Está más allá de toda duda que el Estado tiene el derecho y el deber
de garantizar su propia seguridad. Tampoco puede discutirse que toda sociedad
padece por las infracciones a su orden jurídico. Pero, por graves que puedan
ser ciertas acciones y por culpables que puedan ser los reos de determinados
delitos, no cabe admitir que el poder pueda ejercerse sin límite alguno o que
el Estado pueda valerse de cualquier procedimiento para alcanzar sus objetivos,
sin sujeción al derecho o a la moral. Ninguna actividad del Estado puede fundarse
sobre el desprecio a la dignidad humana.
"155. La desaparición forzada de seres humanos constituye una violación
múltiple y continuada de numerosos derechos reconocidos en la Convención y que
los Estados Partes están obligados a respetar y garantizar. El secuestro de
la persona es un caso de privación arbitraria de libertad que conculca, además,
el derecho del detenido a ser llevado sin demora ante un juez y a interponer
los recursos adecuados para controlar la legalidad de su arresto, que infringe
el artículo 7 de la Convención que reconoce el derecho a la libertad personal
y que en lo pertinente dispone:
"1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales.
2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en
las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los
Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas.
3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios.
4. Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su
detención y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella.
5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez
u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y
tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en
libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar
condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio.
6. Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o
tribunal competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad
de su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o la detención
fueran ilegales. En los Estados Partes cuyas leyes prevén que toda persona que
se viera amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a
un juez o tribunal competente a fin de que éste decida sobre la legalidad de
tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los recursos
podrán interponerse por sí o por otra persona."
"156. Además, el aislamiento prolongado y la incomunicación coactiva a
los que se ve sometida la víctima representan, por sí mismos, formas de tratamiento
cruel e inhumano, lesivas de la integridad psíquica y moral de la persona y
del derecho de todo detenido al respeto debido a la dignidad inherente al ser
humano, lo que constituye, por su lado, la violación de las disposiciones del
artículo 5 de la Convención que reconocen el derecho a la integridad personal
como sigue:
"1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica
y moral.
2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos
o degradantes. Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto
debido a la dignidad inherente al ser humano."
"Por lo demás, las investigaciones que se han verificado donde ha existido
la práctica de desapariciones y los testimonios de las víctimas que han recuperado
su libertad demuestran que ella incluye el trato despiadado a los detenidos,
quienes se ven sometidos a todo tipo de vejámenes, torturas y demás tratamientos
crueles, inhumanos y degradantes, en violación también al derecho a la integridad
física reconocido en el mismo artículo 5 de la Convención.
"157. La práctica de desapariciones, en fin, ha implicado con frecuencia
la ejecución de los detenidos, en secreto y sin fórmula de juicio, seguida del
ocultamiento del cadáver con el objeto de borrar toda huella material del crimen
y de procurar la impunidad de quienes lo cometieron, lo que significa una brutal
violación del derecho a la vida, reconocido en el artículo 4 de la Convención
cuyo inciso primero reza:
"1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará
protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie
puede ser privado de la vida arbitrariamente."
"158. La práctica de desapariciones, a más de violar directamente numerosas
disposiciones de la Convención, como las señaladas, significa una ruptura radical
de este tratado, en cuanto implica el craso abandono de los valores que emanan
de la dignidad humana y de los principios que más profundamente fundamentan
el sistema interamericano y la misma Convención. La existencia de esa práctica,
además, supone el desconocimiento del deber de organizar el aparato del Estado
de modo que se garanticen los derechos reconocidos en la Convención, como se
expone a continuación." (Cfr., caso "Velásquez Rodríguez").
La condición de crimen contra la humanidad de la desaparición forzada de personas
fue reafirmada, a su vez, el 18 de diciembre de 1992 por la Asamblea General
de las Naciones Unidas mediante la resolución 47/133 titulada "Declaración
sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas".
En dicha Declaración la Asamblea General manifestó su profunda preocupación
"...por el hecho de que en muchos países, con frecuencia de manera persistente,
se produzcan desapariciones forzadas, es decir, que se arreste, detenga o traslade
contra su voluntad a las personas, o que éstas resulten privadas de su libertad
de alguna otra forma por agentes gubernamentales de cualquier sector o nivel,
por grupos organizados o por particulares que actúan en nombre del gobierno
o con su apoyo directo o indirecto, su autorización o su asentimiento, y que
luego se niegan a revelar la suerte o el paradero de esas personas o a reconocer
que están privadas de la libertad, sustrayéndolas así a la protección de la
ley".
Asimismo, recordó que ya en su resolución 33/173 del 20 de diciembre de 1978
había mostrado su preocupación por la práctica de la desaparición forzada en
diversas partes del mundo y expresó que "su práctica sistemática representa
un crimen de lesa humanidad".
Así fue calificada nuevamente al adoptarse en el ámbito regional la "Convención
Interamericana sobre desaparición forzada de personas", firmada en la ciudad
de Belén do Pará, Brasil, el 9 de junio de 1994.
En los considerandos de dicha Convención se expresó que "...la desaparición
forzada de personas constituye una afrenta a la conciencia del Hemisferio y
una grave ofensa de naturaleza odiosa a la dignidad intrínseca de la persona
humana, en contradicción con los principios y propósitos consagrados en la Carta
de la Organización de los Estados Americanos" y que"...viola múltiples
derechos esenciales de la persona humana de carácter inderogable, tal como están
consagrados en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y en la Declaración Universal
de Derechos Humanos".
Asimismo se reafirmó "...que la práctica sistemática de la desaparición
forzada de personas constituye un crimen de lesa humanidad" (sin destacar
en el texto original).
En la Convención se definió a la desaparición forzada en términos similares
a los anteriormente indicados y se recogieron principios coincidentes en gran
medida con aquellos que ya regían al respecto en virtud del derecho internacional
general, como las obligaciones del Estado de "...no practicar, no permitir,
ni tolerar la desaparición forzada de personas, ni aun en estado de emergencia,
excepción o suspensión de garantías individuales" (art. 1.a), y de "Sancionar
en el ámbito de su jurisdicción a los autores, cómplices y encubridores del
delito de desaparición forzada de personas, así como la tentativa de comisión
del mismo" (art. 1.b), el principio aut dedere aut punire, esto es, la
obligación de reprimir penalmente a los autores y partícipes o de proceder a
su extradición (art. 4), la imprescriptibilidad de la acción y de la pena derivadas
de la desaparición forzada de personas (art. 6) y la no eximición de responsabilidad
penal por obediencia a órdenes superiores que dispongan, autoricen o alienten
la desaparición forzada (art. 8).
La gravedad y repercusión que tuvo la práctica de la desaparición forzada de
personas llevó, además, a que fuera mencionada expresamente dentro de los "Crímenes
de lesa humanidad" en el Estatuto de Roma del Tribunal Penal Internacional,
aprobado el 17 de julio de 1998, por alrededor de 120 países (entre ellos, Argentina).
El artículo 7° 1., que enumera aquellas conductas que se consideran crímenes
de lesa humanidad, menciona en el inc. i) a la desaparición forzada de personas.
Lo dicho en este último punto muestra que las conductas llevadas a cabo en el
marco de la represión política implementada desde órganos del Estado Argentino
entre los años 1976 y 1983 ya eran crímenes contra el derecho de gentes a la
fecha de su comisión, y que los desarrollo posteriores del derecho penal internacional
reafirmaron esa circunstancia. Asimismo, debido fundamentalmente a los rasgos
que caracterizaron a la metodología empleada y a su extensión en la región,
la práctica represiva descripta fue motivo de la adopción de un término específico
para denominarla ("desaparición forzada") y objeto de instrumentos
internacionales donde se la condenó por violar los principios de humanidad más
elementales reconocidos como inderogables por la comunidad internacional desde
varias décadas atrás. En este sentido, la práctica de la desaparición forzada
de personas fue incluida expresamente con esa denominación (aunque, obviamente,
sus aspectos sustanciales ya estaban incluidos) dentro del catálogo de conductas
que se consideran crímenes contra la humanidad.
J) Recapitulación y conclusiones parciales
Hasta aquí se ha descripto brevemente la existencia de un orden normativo sostenido
por la comunidad internacional (al que se ha denominado "derecho penal
internacional") que tiende a la tutela de los derechos más esenciales de
la persona humana y que se traduce en principios y reglas de derecho asumidos,
en su mayoría, como obligatorios por la comunidad internacional y, por ende,
por aquellas naciones que la integran.
En este sentido, en diversas fuentes que han sido citadas más arriba se ha afirmado
el carácter ius cogens que poseen las prohibiciones de ciertas conductas consideradas
de suma gravedad y a las que se denomina crímenes contra el derecho de gentes
o crímenes de derecho internacional.
Asimismo, también se ha afirmado el carácter ius cogens o el de obligaciones
erga omnes que se les reconoce a las consecuencias jurídicas que se derivan
de la realización de alguna de aquellas conductas consideradas crímenes contra
el derecho de gentes.
Una primera consecuencia que surge ante la comisión de conductas de esta naturaleza
es que la humanidad en su conjunto afirma su carácter criminal, aún cuando el
derecho doméstico del estado o estados donde tuvieron lugar no las considere
prohibidas penalmente. Este principio, si bien puede registrar antecedentes
más remotos, ha sido reafirmado no sólo en procesos criminales de Nüremberg
en adelante, sino por la inmensa mayoría de los juristas y ha sido recogido
en numerosos instrumentos internacionales como la Declaración Universal de los
Derechos Humanos (art. 11.2), el III Convenio de Ginebra de 1949 (art. 99) y
el I Protocolo Adicional (art. 75, 4, c), el Convenio Europeo para la Protección
de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales firmado en Roma en
1950 (art. 7), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art.
15.2), la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra
y de los crímenes de lesa humanidad (1968), entre otros.
Ello no es más que una manifestación de que conductas como las descriptas afectan
por igual a toda la humanidad y por lo tanto, su carácter criminal no queda
librado a la voluntad de un estado o más estados particulares, sino que es definido
en un ámbito en el que las voluntades estatales individuales se integran con
otras para afirmar principios y reglas que en ciertos casos regirán para un
estado aun contra su voluntad (así el ius cogens o las llamadas obligaciones
erga omnes).
Tampoco el interés por el enjuiciamiento y la aplicación de sanciones penales
a los responsables de esos crímenes (responsabilidad de los individuos) queda
en cabeza del estado en cuyo territorio ocurrieron los hechos. Por el contrario,
toda la humanidad y los estados en que ésta se organiza tienen un interés equivalente
en el enjuiciamiento y sanción punitiva a sus autores o partícipes. Para asegurar
que tal interés sea efectivamente satisfecho, el derecho de gentes asigna competencia
a todos los estados para el juzgamiento de los crímenes cometidos en su contra
(jurisdicción universal).
Es claro que normalmente el enjuiciamiento y sanción penal estará a cargo del
estado donde los hechos ocurrieron. Sin embargo, de ello no se deriva que tal
estado, al llevar a cabo los juicios y aplicar las penas correspondiente a los
culpables, actúe sólo en interés propio; al enjuiciar y penar a los responsables
el estado actuará en interés del conjunto de la comunidad internacional, interés
superior al suyo individual.
Es que el derecho penal internacional necesita para su realización de la negotiorum
gestio de los estados nacionales y ello parece que seguirá siendo así aun cuando
se establezca definitivamente un Tribunal Penal Internacional y se sancione
un código de delitos de alcance internacional. Al respecto, cabe observar que
tanto en los Tribunales para la ex-Yugolsvia y para Ruanda, como en el Estatuto
de Roma del Tribunal Penal Internacional, la jurisdicción que se establece es
concurrente o complementaria con la jurisdicción de los tribunales nacionales.
En consecuencia, dado que los principios y reglas definidos sobra la base del
consenso de las naciones, y que integran el derecho penal internacional, requiere
para su realización de la actividad de los estados que forman la comunidad internacional,
el estado que tome intervención en el juzgamiento de una persona acusada de
haber cometido un crimen contra el derecho de gentes, estará actuando en interés
de toda la comunidad internacional.
Esta actuación, como ya ha sido dicho, normalmente la cumplirá el estado con
competencia territorial sobre los hechos. En este sentido, la jurisdicción universal
tal vez no deba ser vista sino como una medida de apoyo que el derecho penal
internacional emplea para asegurar que los crímenes serán perseguidos y los
autores juzgados, de modo inexorable.
Por otra parte, además de las consecuencias recién apuntadas, se ha reconocido
la existencia de normas consuetudinarias (más allá de estar reflejadas también
en tratados) que completan lo que vendría a ser una suerte de "estatuto
jurídico" de los crímenes contra el derecho de gentes, y que se refieren
a la imprescriptibilidad de tales delitos, a la obligación de extraditar o juzgar
(aut dedere aut punire) y a la inadmisibilidad de la obediencia debida como
causal de exclusión de la responsabilidad penal.
Cabe recordar lo expresado por M. Cherif Bassiouni cuando sintetiza las obligaciones
imperativas que surgen para los estados frente a la comisión de conductas que
violen prohibiciones con rango de ius cogens. El autor citado menciona: "...el
deber de procesar o extraditar, la imprescriptibilidad, la exclusión de toda
impunidad, comprendida la de los jefes de Estado, la improcedencia del argumento
de la 'obediencia debida' (salvo como circunstancia atenuante), la aplicación
universal de estas obligaciones en tiempo de paz y en tiempo de guerra, su no
derogación bajo los 'estados de excepción' y la jurisdicción universal"
(cfr, "Jus Cogens and Obligatio Erga Omnes", cit.).
Teniendo en cuenta lo dicho y toda vez que los hechos que aquí se investigan
son delitos contra el derecho de gentes (crímenes contra la humanidad), en lo
que sigue deberán considerarse las consecuencias jurídicas que de ello se derivan
para nuestro ordenamiento jurídico.
IV. EL JUZGAMIENTO DE LOS HECHOS COMO CRÍMENES CONTRA LA HUMANIDAD
A) Los crímenes contra el derecho de gentes en el ordenamiento jurídico argentino
La Ley Fundamental de nuestro ordenamiento jurídico contiene, desde su redacción
original, un expreso reconocimiento de los delitos "contra el Derecho de
Gentes". Y no sólo eso, además de recibir esa categoría de delitos en la
base de nuestro sistema jurídico, la propia Constitución Nacional asigna competencia
al Poder Judicial de la Nación para juzgarlos, inclusive cuando sean cometidos
fuera del territorio nacional.
Es por ello que, justificadamente, se la ha calificado de "norma de avanzada
y de insospechada actualidad" (Cfr. Sagüés, Néstor P., "Los delitos
'contra el derecho de gentes' en la Constitución Nacional'", ED, 146-936.
p. 939).
En efecto, el art. 118 de la C.N. (originariamente, art. 102), ubicado en el
capítulo relativo a las "Atribuciones del Poder Judicial", dispone:
"Todos los juicios criminales ordinarios, que no se deriven del despacho
de acusación concedido en la Cámara de Diputados se terminarán por jurados,
luego de que se establezca en la República esa institución. La actuación de
estos juicios se hará en la misma provincia donde se hubiera cometido el delito;
pero cuando éste se cometa fuera de los límites de la Nación, contra el Derecho
de Gentes, el Congreso determinará por una ley especial el lugar en que haya
de seguirse el juicio".
La norma transcripta, en la parte que aquí interesa destacar, consagra, por
un lado, la regla forum delicti comissi según la cual los juicios criminales
ordinarios deben llevarse a cabo "...en la misma provincia donde se hubiera
cometido el delito". Por otro, prevé un supuesto de jurisdicción extraterritorial
para delitos cometidos contra el derecho de gentes. Lógicamente, en el supuesto
de delitos cometidos fuera de nuestro territorio la regla forum delicti comissi
no puede tener aplicación. Ante esta imposibilidad de aplicar la regla mencionada,
el constituyente optó por delegar en el Congreso de la Nación la decisión acerca
del lugar en el que se sustanciarán los juicios.
Está claro que en esta última parte del art. 118 la Constitución de la República
no delega en el legislador la decisión acerca de si el Poder Judicial de la
Nación tendrá o no competencia para juzgar delitos contra el derecho de gentes
(cuestión que de modo afirmativo resuelve directamente la Constitución), sino
que la delegación se circunscribe a la determinación del lugar de nuestro país
en que se seguirán los juicios cuando los delitos contra el derecho de gentes
se cometan fuera de nuestro territorio.
En estos casos el lugar del juicio debe ser fijado mediante una ley dado que
no es posible aplicar la regla forum delicti comissi que la Constitución Nacional
establece para los delitos cometidos dentro de la República Argentina.
En otras palabras, conforme al artículo 118 (ex 102) de la Constitución Nacional,
los tribunales nacionales son los encargados de juzgar los delitos contra el
derecho de gentes (sean cometidos dentro o fuera de nuestro país). Cuando éstos
se cometen dentro del territorio nacional rige la regla forum delicti comissi,
en virtud de la cual el juicio se debe realizar en la provincia donde el delito
fue cometido; en cambio, cuando el delito contra el derecho de gentes se haya
perpetrado fuera del territorio argentino el juicio se debe realizar en el lugar
que determine el Congreso mediante una ley especial.
Ahora bien, podría discutirse a qué delitos se estaba refiriendo el constituyente
que, ya en 1853, estableció la jurisdicción argentina para juzgar delitos cometidos
contra el derecho de gentes. El conjunto de conductas que en aquel momento se
consideraban incluidas en esa categoría era, sin duda, diferente al actual.
Como se ha visto más arriba, la noción de delitos contra el derecho de gentes
es necesariamente variable y evoluciona históricamente. Se requeriría, tal vez,
de una investigación histórica para poder determinar con exactitud en qué delitos
estaban pensando los constituyentes cuando se refirieron a delitos contra el
derecho de gentes. Sin embargo, creo que sería un desacierto plantearse una
investigación de ese tipo a los efectos de utilizarla como pauta de interpretación
que ciña el alcance del art. 118, in fine, (ex 102) exclusivamente a los delitos
que pudiera haber tenido en mente el constituyente de 1853.
Contra tal posibilidad, debe decirse, en primer término, que es prácticamente
unánime la opinión de que las llamadas "cláusulas abiertas" contenidas
en un texto constitucional deben interpretarse de un modo dinámico, esto es,
conforme evolucionan los conceptos contenidos en dichas cláusulas. En este sentido,
Sagüés recuerda, con relación a las que llama "cláusulas progresivas"
o "abiertas", que "...ya en 1910, en 'Wems vs. United States',
la Corte Suprema de los Estados Unidos sostuvo que la octava enmienda, en cuanto
prohibe las penalidades crueles y desusadas, 'no se atiene al significado anacrónico
(de estas palabras), sino que puede adquirir sentido a medida que la opinión
pública se esclarezca por obra de la justicia humana'. En buen romance, pues,
el juez constitucional tendrá que actualizar permanentemente el concepto de
'pena cruel', recurriendo a datos extraconstitucionales, pero con el fin de
cumplir (genuinamente) con la Constitución" (Cfr., Sagüés, Néstor P., "La
interpretación judicial de la Constitución", Depalma, Buenos Aires, 1998,
ps. 36/7).
Por otra parte, cabe expresar que no era desconocido para los hombres de 1853
que el derecho de gentes constituye una materia en continua evolución. Es más,
esa evolución no sólo era ya reconocida sino que era deseada como una medida
de progreso y de acercamiento entre las naciones y como una vía tendiente a
la protección de la persona humana. Es por ello que no puede extrañar que volcaran
al texto constitucional una expresión de textura abierta ("Derecho de Gentes")
que pudiera acompañar ese progreso previsible en la materia y que no cerraran
el alcance de la norma incorporando al texto constitucional un catalogo de los
delitos o de los principios vigentes en aquel tiempo o que reflejara a los que
eventualmente pudieran haber estado en mente del legislador constituyente al
momento de redacción de la Constitución Nacional.
Más que establecer cuáles eran los delitos y los principios referidos a crímenes
contra el derecho de gentes en 1853-1860, en gran medida superados por la evolución
que esta materia ha registrado, conviene detenerse, al interpretar la norma,
en el claro compromiso con la Ley de las Naciones que el constituyente dejó
plasmado en el art. 102 (hoy 118) de la C.N. al establecer la persecución de
los crímenes que afectan a toda la comunidad internacional (delitos contra el
derecho de gentes) aún cuando ellos se cometan fuera de los límites de nuestra
Nación.
Debe tenerse en cuenta asimismo que en la obra del padre de nuestra Constitución,
Juan Bautista Alberdi, pueden encontrarse ideas tan de "avanzada y de insospechada
actualidad" como se pregona respecto de la norma constitucional en análisis.
Así, en "El crimen de la guerra" Alberdi, luego de citar la "grande
obra de Grocio", para algunos el padre del derecho internacional, destaca
el carácter necesariamente evolutivo del derecho de gentes al expresar que:
"Era un progreso en cierto modo, el ver la guerra de este aspecto; porque
en su calidad de derecho, obedece a principio de justicia, que la fuerzan a
guardar cierta línea para no degenerar en crimen y barbarie. Pero, lo que fue
un progreso ahora dos y medios siglos para Grocio, ha dejado de serlo bajo otros
progresos, que han revelado la monstruosidad del pretendido derecho de la guerra,
en otro sentido fundamental" (cfr., op. cit., editada por el H. Concejo
Deliberante, Buenos Aires, 1934, p. 49).
Alberdi se refiere largamente al derecho de las naciones o derecho de gentes.
En la obra citada, reitera en varios pasajes que la guerra es un "crimen
de lesa humanidad" por el que deberían responder penalmente sus autores,
lo que llevaría, según su opinión, a que su repetición fuera excepcional (op.
cit., ps. 70, 94, 170, entre otras).
Asimismo, merecen destacarse algunos párrafos donde Alberdi asombra por su notable
vigencia.
"La idea de la patria, no excluye la de un pueblo-mundo, la del género
humano formando una sola sociedad superior y complementaria de las demás"
(Idem, p. 173).
"Para desenvolver el derecho internacional como ciencia, para darle el
imperio del mundo como ley, lo que importa es crear la materia internacional,
la vida internacional, es decir la unión de las Naciones en un vasto cuerpo
social de tantas cabezas como Estados, gobernado por un pensamiento, por una
opinión, por un juez universal y común" (Idem, p. 179).
"El derecho es uno para todo el género humano, en virtud de la unidad misma
del género humano. La unidad del derecho, como ley jurídica del hombre: esta
es la grande y simple base en que debe ser construido todo el edificio del derecho
humano" (Idem, p. 183).
"Lo que se llama derecho de gentes, es el derecho humano visto por su aspecto
más general, más elevado, más interesante.
"Lo que parece excepción tiende a ser la regla general y definitiva, como
las gentes, que para el pueblo romano eran los extranjeros, es decir la excepción,
lo accesorio, lo de menos, tienden hoy a ser el todo, lo principal, el mundo.
"Si es extranjero, para una nación, todo hombre que no es de esa nación,
el extranjero viene a ser el género humano en su totalidad, menos el puñado
de hombres que tiene la modestia de creerse la parte principal del género humano.
"Sólo en Roma, señora del mundo de su tiempo, ha podido no ser ridícula
esa ilusión; pero ahora que hay tantas Romas como naciones, y que toda nación
es Roma cuando menos en derechos y cultura, el extranjero significa el todo,
el ciudadano es la excepción. El derecho nacional o civil, es la vanidad excepcional
de esa regla" (Idem, 184/5).
"El hombre cree que la Tierra es el más grande de los planetas del universo,
porque es el que está más cerca de él, y su cercanía la ofusca y alucina sobre
sus dimensiones y papel en el universo. Los astros del firmamento, que son todo,
parecen a los ojos chispas insignificantes. Ha necesitado de los ojos de Newton,
para ver que la tierra es un punto. Por una causa semejante, con el derecho
universal sucederá un poco lo que en la gravitación universal" (Idem, 186).
"Es preciso que las naciones de que se compone la humanidad, formen una
especie de sociedad o de unidad, para que su unión se haga capaz de una legislación
y de un gobierno más o menos común.
"Esta obra está en vías de constituirse por la fuerza de las cosas, bajo
la acción de los progresos y mejoramientos de la especie humana que se opera
en toda la extensión de la tierra que le sirve de morada en común". (Idem,
192).
"Las personas favoritas del derecho internacional son los Estados; pero
como éstos se componen de hombres, la persona del hombre no es extraña al derecho
internacional [...] El derecho internacional, según esto, es un derecho del
hombre, como lo es del Estado; y si él puede ser desconocido y violado en detrimento
del hombre lo mismo que del Estado, -tanto puede invocar su protección el hombre
individual, como puede invocarlo el Estado, de que es miembro el hombre.
"Quien dice invocar el derecho internacional, dice pedir la intervención
de la sociedad internacional o del mundo, que tiene por ley de existencia ese
derecho, en defensa del derecho atropellado.
"Así, cuando uno o muchos individuos de un Estado, son atropellados en
sus derechos internacionales, es decir como miembros de la sociedad de la humanidad,
aunque sea por el gobierno de su país, ellos pueden, invocando el derecho internacional,
pedir al mundo que lo haga respetar en sus personas, aunque sea contra el gobierno
de su país (Idem, sin negrita en el original).
"La intervención que piden, no la piden en nombre del Estado: sólo el gobierno
es órgano para hablar en nombre del Estado. La piden en su nombre propio, por
el derecho internacional que los protege en sus garantías de libertad, vida,
seguridad, igualdad, etc.
"Así se explica el derecho del mundo a intervenir por la abolición de la
esclavitud civil, crimen cometido contra toda la humanidad" (Idem, 231).
Estas expresiones de Alberdi denotan un pensamiento universalista, de avanzada
para su época (y quizás aún para la nuestra), en el que pueden verse conceptos
tales como crímenes contra la humanidad, la idea de responsabilidad penal individual
por tales crímenes, la marcha hacia una ley común de los hombres universalmente
reconocida en resguardo tanto de los Estados del mundo como de los individuos
de cualquier latitud, la unidad del derecho, la superación de una concepción
de "patriotismo chauvin y antisocial" que "...ha muerto por sus
excesos" a favor de la idea de "...cosmopolitismo, es decir, patriotismo
universal y humano" (Idem, p. 134).
Todo ello refleja una clara concepción humanista, de apertura de nuestra Nación
a los progresos del derecho de gentes, ley de las Naciones y de la que él denomina
"ciudad-mundo".
A la luz de este pensamiento expresado por el padre de nuestra Constitución
Nacional, del compromiso asumido en 1853-1860 con la comunidad internacional
en el art. 102 (actual 118) C.N., y de la aplicación de los principios hermenéuticos
reconocidos para las llamadas "cláusulas abiertas", sólo cabe interpretar
al derecho de gentes que la Ley Fundamental consagra en su texto, en un sentido
dinámico, esto es, tal como ha evolucionado desde 1853.
Esta línea de interpretación del art. 118 de la Constitución Nacional ha sido
sostenida por la doctrina que en los últimos años se ha referido a su alcance.
Así, Bidart Campos ha expresado: "Que en 1853-1860 los delitos contra el
derecho de gentes, así denominados en el ex artículo 102, fueran pocos y diferentes
a veces a los que hoy se incluyen en esa categoría (equiparable, a nuestro criterio,
con la de delitos o crímenes de lesa humanidad), no tiene importancia alguna,
porque aquel art. 102 -ahora 118- no enumeró ni definió este tipo de delitos,
con lo que la interpretación dinámica de la constitución que tiene señalada
la jurisprudencia de la Corte Suprema y la mejor doctrina, bien permite, y hasta
obliga, a tomar en cuenta las valoraciones progresivas que históricamente han
ido dando acrecimiento a la tipología delictual aludida. Hemos, por ende, de
rechazar toda esclerosis interpretativa que ignore o desvirtúe el sentido actual
del art. 118 en el fragmento que estamos comentando" (Cfr., Bidart Campos,
Germán, "La persecución penal universal de los delitos de lesa humanidad",
La Ley, Buenos Aires, año LXIV, n° 161, 23 de agosto de 2000, p. 1).
En el mismo sentido se pronuncia Sagüés, para quien los crímenes contra la humanidad
deben entenderse comprendidos en la norma constitucional en análisis. Explica
que "Los delitos iuris gentium no tienen ni pueden tener contornos precisos.
Su listado y tipología es forzosamente mutable, en función de las realidades
y de los cambios operados en la conciencia jurídica prevaleciente" y concluye
en que "El art. 102 in fine de la Constitución Nacional es una auténtica
´claúsula abierta', en el sentido que capta realidades de su época (realidades
mínimas ya que el catálogo de delitos juris gentium era en ese momento reducido)
y realidades del presente como del futuro (puesto que engloba a figuras penales
posteriores a su sanción). Resulta pues una norma de avanzada y de insospechada
actualidad" (Cfr., "los delitos 'contra el derecho de gentes'...",
cit., ps. 938/9).
Por su parte, Carlos Colautti sostiene idéntica interpretación y menciona como
antecedentes de la norma a la Aliens Action for Tort Act, ya citada, que formaba
parte de la judiciary Act norteamericana de 1789, y al art. 117 de la Constitución
de Venezuela de 1811, prácticamente idéntico al actual 118 de nuestra Ley Fundamental.
A favor de una interpretación dinámica de la cláusula constitucional Colautti
trae el ejemplo de la "interesante interpretación evolutiva de los principios
generales del Derecho Internacional" que hizo el Tribunal de Distrito que
conoció en el caso "Filártiga" (citado en el Capítulo III) sobre la
base de la Alien Action for Tort Act, cuando expresó que "Los tribunales
deben interpretar la ley internacional no como era en 1789, sino como ha evolucionado
y existe hoy entre las naciones del mundo" (Cfr., "El artículo 118
de la Constitución Nacional y la jurisdicción extraterritorial", La Ley,
Buenos Aires, T. 1998-F, Sec. doctrina, p. 1101. También, de ese autor, "La
jurisdicción extraterritorial y los delitos contra el derecho de gentes",
La Ley, Buenos Aires, T. 1999-E, Sec. doctrina, p. 996).
Asimismo, la interpretación dinámica del derecho de gentes que aquí se sostiene
es la que ha sostenido invariablemente la Corte Suprema de Justicia de la Nación
que, desde antiguo, no sólo ha aplicado el derecho de gentes en numerosos casos
que le ha tocado resolver, sino que lo ha hecho interpretando a tal derecho
conforme éste ha ido evolucionando. Esta interpretación dinámica del derecho
de gentes llevó, como veremos, a que la Corte interpretara el art. 118 C.N.
como norma que recepta en nuestro derecho interno los postulados modernos del
derecho de gentes.
Veamos algunos de los fallos donde el Alto Tribunal aplicó el derecho de gentes
para la resolución de un caso, interpretándolo siempre conforme a la evolución
que tal materia registraba al momento de su aplicación.
El 1° de junio de 1865 la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en los autos
"Don Juan Marín v. Don Agustín Matienzo", consideró que la justicia
federal tenía competencia para conocer en causas civiles contra los Ministros
Diplomáticos sólo "...en los casos autorizados por el Derecho de Gentes,
según el inciso tercero del artículo primero de la ley de catorce de Setiembre
de mil ochocientos sesenta y tres..." (Fallos: 2:46). En éste, como en
muchos otros posteriores, la remisión al derecho de gentes fue utilizada para
determinar cuestiones de competencia de la justicia argentina o de inmunidad
de representantes extranjeros.
Más relevante resulta el caso fallado el 26 de enero de 1867, en tanto la Corte
sostuvo que "Siendo regido el presente caso por los principios del derecho
internacional, cuya aplicación corresponde á la justicia federal...", debía
rechazarse un planteo de incompetencia formulado. Sobre el fondo del asunto
(una captura bélica de bienes muebles), el Alto Tribunal aplicó directamente
los principios deducidos de la práctica de las naciones civilizadas y dejó en
claro la evolución a la que está sujeta la materia. En efecto, la Corte consideró
que correspondía aplicar "...los principios... respecto de la inviolabilidad
de las propiedades muebles de los particulares á que obedece la práctica de
las naciones civilizadas en las hostilidades que se hacen por tierra, cuando
se hallan en estado de guerra; pues la neutralidad de las personas, efectos
del comercio y bienes muebles de los estangeros ha sido elevada á principio
con anterioridad á las últimas modificaciones que a favor de la humanidad se
han introducido en el derecho moderno...". La Corte, precisamente sobre
la base de esta evolución del derecho de gentes, consideró el posible error
de derecho en el que habría incurrido una de las partes: "...el desconocimiento
por parte de Ferrando de los principios y doctrinas que han mitigado el antiguo
derecho de guerra, no arguye precisamente temeridad ó malicia, pudiendo atribuirse
a un error inculpable" (Fallos: 4:50).
Asimismo en autos "Guillermo Sachs, súbdito del Imperio Alemán s/extradición"
(Fallos: 28:31), la Corte Suprema de Justicia de la Nación revocó la sentencia
que concedía, sin mediar tratado al respecto, la extradición del ciudadano alemán,
considerando que "...según la opinión más generalmente aceptada en la práctica,
y sostenida por distinguidos jurisconsultos, como Lord, Coke, Klüber, Martens,
Mittermayer, Wheaton, Massé, Billet y otros, el derecho de gentes no obliga
a un Estado soberano a entregar por demanda de un gobierno extranjero, a individuos
que habitan en su territorio y son acusados de crímenes o delitos cometidos
en otro país; y que esta obligación es sólo el resultado de tratados internacionales".
El 23 de abril de 1891, el caso "La Pilcomayo" que la Corte Suprema
de nuestro país ordenó la inmediata libertad de unos marineros extranjeros detenidos
por disposición del Poder Ejecutivo Nacional, en razón de "...los principios
universalmente consagrados en el derecho internacional público, establecen como
una regla invariable la inviolabilidad de las personas comprometidas..."
en delitos políticos o conexos con delitos políticos. La Corte afirmó que "...esta
regla de justicia, de humanidad y de buena política...que consagran las prácticas
y tratados internacionales del mundo civilizado" [...] "hace parte
del derecho público nacional..." (Fallos: 43:321).
A mediados de este siglo, en el controvertido fallo "Merck Química Argentina
v. Gobierno de la Nación sobre interdicto", la Corte Suprema se remitió
al derecho de gentes para determinar los alcances de los poderes de guerra de
nuestro país. En su sentencia, la Corte expresó que "...los poderes de
guerra pueden ser ejercitados según el derecho de gentes evolucionado al tiempo
de su aplicación...".
Ha sido destacado más de una vez el voto del Presidente de la Corte, Dr. Tomás
D. Casares, quien en el fallo citado, al interpretar el alcance de los poderes
de guerra conforme al derecho de gentes, expresó con relación a éste: "Y
no se trata sólo de la ley internacional positiva que consta en los tratados.
Si se tratara sólo de ella, en todo lo que no esté regido por los pactos vigentes
la guerra sería un estado de cosas ajeno al derecho... Si no hubiera derecho
donde no hay ley positiva sería inútil disertar sobre las facultades de los
Estados en el proceso de guerra... Y no es otro el asiento del informulado derecho
de gentes a que se alude en los arts. 102 de la Constitución Nacional, 1 y 21
de la ley 48, derecho este de mayor latitud y comprensión que cuanto sea materia
positiva de los tratados" (Fallos: 211:161 y ss.).
También cabe destacar el precedente registrado en Fallos: 305:2150, "Cabrera,
Washington Julio Efraín c/Comisión Técnica Mixta de Salto Grande s/despido",
en el que el Alto Tribunal consideró que el derecho de gentes, a través de las
normas ius cogens, imponía una limitación a los sujetos de derecho internacional
para convenir exenciones de jurisdicción. Afirmaron los jueces Adolfo R. Gabrielli
y Elías P. Gustavino que "Tal limitación -por su propia índole y atento
los derechos que pueden verse afectados como ocurre en el caso- constituye una
norma imperativa del derecho internacional general, aceptada y reconocida por
la comunidad internacional de Estados, insusceptible de ser dejada de lado por
acuerdos en contrario conforme al art. 53 de la Convención de Viena sobre el
derecho de los tratados de 1969, aprobada por ley argentina 19.865" [...]
"Que como se deriva de lo expuesto, uno de los objetivos y fines de la
Convención de Viena de 1969 sobre el derecho de los tratados es resguardar la
invulnerable supremacía de las normas imperativas del derecho internacional
general (art. 53)". Como consecuencia de que el tratado en análisis importaba
una "completa privación de justicia y negación al derecho a la jurisdicción",
se consideró que "Padece pues, del vicio de nulidad ab initio conforme
el ya citado art. 53 de la Convención de Viena de 1969".
Otro precedente relevante es el pronunciado el 6 de abril de 1993 en autos "Nadel,
León y otro por contrabando" en el que se discutía la validez de un proceso
por contrabando que se iniciara luego de que la policía brasileña detuviera
al acusado y lo entregara a funcionarios de la Gendarmería Nacional de nuestro
país sin efectuar procedimiento judicial alguno. Tanto en los votos de la mayoría
como en la disidencia del Dr. Boggiano se afirmó, con cita de los precedentes
registrados en Fallos: 43:321 y 176:218, que la costumbre internacional y los
principios generales del derecho internacional forman parte del derecho interno
argentino.
Con relación a la interpretación que la Corte Suprema de Justicia de la Nación
hizo del art. 118 (ex 102) de la Constitución Nacional, además de la referencia
a dicho artículo que realizara el Dr. Casares en su voto en el caso "Merck
Química", cabe citar dos fallos en los que se consideraron sendos pedidos
de extradición.
En el primero de ellos, luego de confirmar el rechazo a la solicitud de extradición
por el delito de lesiones que había formulado la República de Chile, la Corte
consideró la cuestión de si, ante la negativa a conceder la extraditación, correspondía
juzgar en nuestro país a la persona requerida, tal como había solicitado el
Procurador General de la Nación. La mayoría de la Corte entendió que "...las
normas internas de naturaleza federal referentes a la jurisdicción internacional
de los jueces argentinos tampoco autorizan a enjuiciar en el país el hecho ocurrido
en el extranjero que dio origen al presente pedido de extradición, pues ni se
trata de un delito contra el derecho de gentes (artículo 118 de la Constitución
Nacional) ni resulta comprendido en las hipótesis normativas del artículo 1
del Código Penal" (Cfr. Fallos: 318:126, caso "Peyrú, Diego Alberto
s/pedido de extradición", consid. 6° del voto conjunto de los jueces Moliné
O'Connor, Belluscio, Petracchi, Levene (h), Boggiano, López y Bossert. En el
voto de los Dres. Nazareno y Fayt se resuelve en igual sentido aunque no se
hace referencia al art. 118 de la C.N.).
El fallo es interesante dado que uno de los motivos que se mencionó en el voto
de la mayoría para rechazar que el hecho (lesiones cometidas en Chile) deba
ser juzgado en nuestro país es que no se trata de un delito contra el derecho
de gentes.
Asimismo, cabe citar el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación del
2 de noviembre de 1995 en el que se concedió la extradición de Erich Priebke
a la República de Italia (J.A. 1996-I, p. 331 y ss.).
En ese fallo la extradición fue concedida al afirmarse de modo contundente que
los principios referidos a los delitos contra el derecho de gentes formaban
parte del derecho interno argentino. Sobre la base de la aplicación en nuestro
sistema jurídico nacional de tales principios los hechos imputados a Priebke
fueron considerados delitos contra el derecho de gentes y, como tales, imprescriptibles.
En efecto, en el voto conjunto de los Dres. Boggiano, López y Fayt se consideró
a los hechos por los cuales se solicitaba la extradición de Priebke "...prima
facie delito de genocidio. Ello así, sin mengua de otras posibles calificaciones
del hecho que quedarían subsumidas en la de genocidio" (consid. 2) y se
sostuvo que "...la calificación de los delitos contra la humanidad no depende
de la voluntad de los Estados requirente o requerido en el proceso de extradición
sino de los principios del ius cogens del Derecho Internacional" (consid.
4). En dicho voto se hizo referencia al art. 118 de la Constitución Nacional
al citarlo como base normativa junto al art. 75 inc. 22 de la C.N. que incorpora
la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio (consid.
3).
Por su parte los Dres. Nazareno y Moliné O'Connor, luego de afirmar que los
hechos imputados al nombrado podían ser calificados como "crimen de guerra",
sin perjuicio de la concurrencia, respecto de esos hechos, de su consideración
como crímenes contra la humanidad y como delito de genocidio, expresaron: "Que
la comprensión del caso con tales alcances se impone como consecuencia del deber
que compete a este tribunal de decir el derecho vigente aplicable al caso en
el ejercicio de su elevada misión de administrar justicia, con la contribución
que ella importa a la realización del interés superior de la comunidad internacional
con la cual nuestro país se encuentra obligado en virtud de formar parte de
ella, de los tratados celebrados, cuyo rango establece la CN,. en su art. 75
inc. 22 y de la aplicación del derecho de gentes que prevé el art. 118 Ley Fundamental,
ordenamiento que vulneraría si se limitase a subsumir los hechos como homicidios
o asesinatos en el marco de las disposiciones del Código Penal o, incluso del
Código de Justicia Militar en cuanto a él se remite" (consid. 28 del voto
conjunto de los Dres. Nazareno y Moliné O'Connor, negrita y cursiva se agregan).
Agregaron dichos magistrados que "...cabe considerar a los hechos cometidos
según la modalidad descripta en este pronunciamiento, como delitos sancionados
por el derecho internacional general y, en la medida en que la aplicación del
Derecho de Gentes se encuentra reconocida por el ordenamiento jurídico argentino
(art. 118 CN.) corresponde tener por acreditado -al sólo efecto de la 'doble
subsunción' o 'doble incriminación' exigida por el art. 2 del Tratado...- el
carácter delictual de los hechos que motivan el pedido de extradición"
(consid. 38, negrita y cursiva se agregan).
Al definir el alcance del art. 118 de la Constitución Nacional en cuanto a su
capacidad de incorporar al derecho nacional las normas referidas a crímenes
contra el derecho de gentes, se sostuvo: "Que a diferencia de otros sistemas
constitucionales como el de los Estados Unidos de América en el que el constituyente
le atribuyó al Congreso la facultad de 'definir y castigar' las 'ofensas contra
la ley de las naciones' (art. I secc. 8), su par argentino al no conceder similar
prerrogativa al Congreso Nacional para esa formulación receptó directamente
los postulados del derecho internacional sobre el tema en las condiciones de
su vigencia y, por tal motivo, resulta obligatoria la aplicación del Derecho
de Gentes en la jurisdicción nacional -que así integra el orden jurídico general-
de conformidad con lo dispuesto por el art. 21 ley 48 ya citado" (consid.
39, sin énfasis ni cursiva en el original).
Por su parte, el Dr. Bossert en su voto se pronunció en términos similares (los
consid. 49 y 51 de su voto son coincidentes en lo sustancial con los dos últimos
considerandos recién transcriptos) y agregó al interpretar el art. 118 de la
Constitución Nacional que "...el constituyente, al fijar la jurisdicción
internacional penal de la República Argentina para el juzgamiento de los delitos
iuris gentium, aun cuando fuesen cometidos fuera de los límites de la Nación
(...) sólo habilitó al legislador para que en este último supuesto determinase
'por una ley especial el lugar en que haya de seguirse el juicio' (art. 118
Ley Fundamental)" (Consid. 50).
Lo dicho importa, a mi juicio, el reconocimiento de la directa recepción que
nuestro sistema jurídico hace de las normas internacionalmente reconocidas referidas
a los delitos contra el derecho de gentes y de la jurisdicción argentina para
juzgar tales delitos.
Como puede observarse, pues, de la jurisprudencia citada, la Corte Suprema de
Justicia de la Nación ha sostenido que el derecho de gentes forma parte del
derecho interno argentino y para su aplicación siempre ha tenido en cuenta la
evolución paulatina que fue registrando esa rama del derecho. Específicamente,
en materia de delitos contra el derecho de gentes si bien son escasos los precedentes
que registra la jurisprudencia del Alto Tribunal su doctrina es de gran valor.
Así, en el caso "Priebke", la mayoría de la Corte consideró que los
principios del derecho de gentes ingresaban a nuestro ordenamiento jurídico
interno a través del art. 118 de la Constitución Nacional y realizó una interpretación
de dichos principios conforme la evolución que registraron en las últimas décadas.
De este modo consideró incluidos a los crímenes contra la humanidad, al genocidio
o a los crímenes de guerra, calificó a los hechos que se le imputaban a Priebke
de acuerdo a dichas categorías del derecho internacional penal y entendió, como
se verá seguidamente, que sobre la base de tal calificación los hechos eran
imprescriptibles.
Conforme lo hasta aquí expuesto, debe entenderse que el art. 118 de la Constitución
Nacional recepta los postulados modernos del derecho de gentes, al menos los
referidos a materia criminal (dado que dicha norma se refiere a "delitos"
contra el derecho de gentes). Ello no sólo es lo que mejor se concilia con la
letra del texto constitucional (que no establece un catálogo de las infracciones
y de los principios del derecho de gentes sino que contiene una expresión que
permite captar la evolución de la materia) y con la concepción que expresaba
Alberdi, sino que, además, esa interpretación se impone, dado que es la que
permite a la República Argentina, y a su sistema jurídico, estar acorde con
el desarrollo que el derecho penal internacional ha observado y al que nuestro
país ha contribuido tal como se ha visto en el Capítulo III.
Por otra parte, dicha contribución parece provenir de los hombres que fundaron
la organización institucional de nuestra Nación, cuyo compromiso con la persecución
de los crímenes contra el derecho de gentes quedó reflejado en el artículo 118
(ex 102) de la Constitución Nacional.
Esta recepción que realiza nuestra Constitución en el art. 118 impone que los
tribunales nacionales deban aplicar las normas relativas a la persecución de
crímenes contra el derecho de gentes cuando tengan que juzgar un hecho de esa
naturaleza.
Ello será así tanto si el hecho ocurrió dentro como fuera de nuestro país dado
que el art. 118 de la Constitución Nacional extiende la jurisdicción argentina
a hechos ocurridos fuera de nuestras fronteras territoriales (jurisdicción universal
o extraterritorial) cuando ellos constituyen crímenes contra el derecho de gentes
(crímenes contra la humanidad, actos de genocidio, etc.).
Entonces, en tanto norma de recepción de los postulados modernos relativos a
crímenes contra el derecho de gentes y -en total armonía con tales postulados-
de establecimiento de la jurisdicción extraterritorial para dichos crímenes,
no cabe sino compartir la opinión de Sagüés cuando califica al art. 118 de nuestra
Constitución Nacional como una norma "de avanzada y de insospechada actualidad".
Con relación a la mención que el art. 118 hace a los crímenes cometidos fuera
de nuestro territorio, cabe imaginar como posible que alguien intentara efectuar
una interpretación sesgada de esa norma que llevara a entender a la extensión
de la jurisdicción argentina, que allí se consagra, como una limitación de esa
jurisdicción.
En otras palabras: que se postulara que la referencia a los crímenes contra
el derecho de gentes cometidos en el extranjero debe entenderse en el sentido
de que la Constitución sólo autoriza a juzgar crímenes contra el derecho de
gentes exclusivamente cuando éstos se cometan fuera de nuestro territorio.
Cabe insistir en que la referencia a los delitos cometidos en el extranjero
se debe a que Ley Fundamental quiere que los tribunales nacionales, además de
perseguir los delitos ocurridos en nuestro país (jurisdicción territorial),
juzguen también ciertos hechos que ocurran más allá de nuestras fronteras: aquellos
que comprometen al conjunto de las Naciones (delitos contra el derecho de gentes).
Ahora bien, dado que respecto de los hechos de esa naturaleza que se cometan
fuera de la Argentina no es posible aplicar la regla forum delicti comissi,
la Constitución se refiere específicamente a ellos para mandarle al legislador
que dicte una ley fijando el lugar donde los juicios deben realizarse.
Conforme lo expuesto en párrafos anteriores, los delitos contra el derecho de
gentes incluyen, p. ej., a los crímenes contra la humanidad y a los actos de
genocidio. A menos que se cuestione esta premisa, es claro que los delitos "contra
el derecho de gentes" pueden, entonces, ser cometidos tanto dentro como
fuera de nuestro país. Precisamente en el presente caso tenemos crímenes contra
el derecho de gentes cometidos dentro de nuestro país. ¿Puede la norma constitucional
interpretarse como limitando la facultad de las cortes nacionales a juzgar los
crímenes contra el derecho de gentes sólo cuando éstos se cometan fuera de nuestro
país? Ello sería tanto como intentar transformar en defecto a la virtud.
Una exégesis tal no se deriva de la letra ni del espíritu del precepto (que,
como se ha visto, implica un compromiso con la ley de las Naciones) y, por otra
parte, llevaría a consecuencias inadmisibles por absurdas.
Así, habría que concluir, por ejemplo, que de producirse en nuestro país hechos
similares a los que motivaron los juicios de Nüremberg, los jueces de la Nación
deberían considerar que tales hechos no son crímenes contra la humanidad o crímenes
de guerra pero sí lo serían de ocurrir en cualquier otro lugar de la tierra.
O que los crímenes cometidos en el marco de la represión sistemática llevada
a cabo por el gobierno militar (1976-1983) no pueden ser considerados y juzgados
como crímenes contra la humanidad pero sí habría que hacerlo (¡por mandato constitucional!)
si hubiesen ocurrido en otras latitudes. ¿Habrá que sostener, acaso, que los
hechos imputados a Priebke son crímenes contra el derecho de gentes y, por lo
tanto, imprescriptibles, dado que ocurrieron fuera de nuestro territorio pero
que, de haber ocurrido en Argentina, serían meros delitos comunes a los que
no se le aplican las reglas de los delitos contra el derecho de gentes?
Sería inconcebible interpretar de ese modo al ordenamiento jurídico argentino.
Llevaría a establecer no sólo una diferenciación difícilmente compatible con
la noción misma de crímenes contra el derecho de gentes (que, por definición,
afectan por igual a toda la humanidad cualquiera sea el lugar de comisión y
la nacionalidad del autor o la víctima) sino que, además, ese diverso tratamiento
jurídico implicaría colocar en una situación privilegiada frente a nuestras
cortes de justicia a los autores de crímenes contra la humanidad cometidos dentro
la República Argentina, respecto de aquellos que hubieran cometidos idénticos
crímenes pero fuera de nuestro territorio.
Hecha esta última consideración, tal vez innecesaria, y entendiendo por lo expuesto
que los hechos que conforman el objeto de la presente causa son crímenes contra
la humanidad y que deben ser juzgados como tales, cabe referirse a las figuras
penales de nuestra legislación como preceptos aplicables a hechos que ocurrieron
en nuestro país y a la cuestión de la imprescriptibilidad de los crímenes contra
la humanidad.
B) Ley penal aplicable al caso
En el Capítulo III se ha visto que uno de los principios que rigen a los crímenes
contra el derecho de gentes desde la consolidación del derecho penal internacional,
es el que establece que la criminalidad de ciertas conductas, que se consideran
de enorme gravedad y lesividad para la humanidad en su conjunto, está fijada
por la ley de las Naciones y no depende de que sean punibles según la ley penal
del lugar donde ocurrieron.
Ciertamente, esta está concebida para evitar la impunidad de esos hechos de
extrema gravedad, generalmente llevados a cabo desde el poder estatal o con
su aquiescencia, teniendo en cuenta que ese poder estatal podría precisamente
modificar el orden legal local de modo que tales conductas aparecieran amparadas
por la ley y no fueran punibles.
Una situación de esa índole podía observarse en el ordenamiento jurídico establecido
por los responsables del régimen nazi.
Contra esa posibilidad, el derecho de gentes establece entonces que la responsabilidad
penal individual puede surgir de normas imperativas para la comunidad internacional
y que establecen obligaciones directas no sólo para los Estados sino también
para los individuos (así, la prohibición de ciertas conductas, tanto en tiempo
de guerra como en tiempo de paz).
Lo dicho surge de numerosas fuentes y fue aceptado por el conjunto de las naciones
(entre ellas la República Argentina) y ha sido reafirmado jurisprudencialmente
y doctrinariamente desde los juicios de Nüremberg y ha sido recogido en numerosos
instrumentos internacionales como la Declaración Universal de los Derechos Humanos
(art. 11.2), la codificación de "Los Principios de Nürembreg" (II)
efectuada por la Comisión de Derecho Internacional de la ONU, el III Convenio
de Ginebra de 1949 (art. 99) y el I Protocolo Adicional (art. 75, 4, c), el
Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales firmado en Roma en 1950 (art. 7), el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos (art. 15.2), la Convención sobre la imprescriptibilidad
de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad (1968), entre
otros.
La regla mencionada aparece entonces como una medida para asegurar que las conductas
que se consideran crímenes contra el derecho de gentes serán perseguidas penalmente
y sus autores y partícipes, juzgados y sancionados con una pena, aun cuando
el orden legal del estado en el que esas conductas tuvieron lugar no las declare
punibles.
Esa hipótesis que la regla indicada quiere prevenir no se presenta en el caso
que aquí se somete a proceso.
En efecto, durante el gobierno de facto de 1976-1983, en el que se cometieron
crímenes contra la humanidad, el orden legal argentino mantuvo las prohibiciones
penales dirigidas a tutelar los bienes jurídicos más esenciales, de modo tal
que las conductas llevadas a cabo en el marco de la represión sistemática estaban
prohibidas por las normas penales vigentes en esa época.
No estamos, en suma, frente al caso de un orden legal que, al momento de los
hechos, los amparara o pretendiera ampararlos.
Es por ello que no se requiere recurrir a la regla que permitiría juzgar y sancionar
a los responsables de crímenes contra la humanidad aplicando directamente la
ley internacional sin mediación alguna de tipos penales locales. Por lo tanto,
no cabe adentrarse en la cuestión de cómo podría implementarse un procedimiento
de esa naturaleza.
Los tipos penales vigentes en la legislación argentina ya prohibían, y continuaron
haciéndolo, las conductas que integraron el plan sistemático de represión y
son aptos para subsumir los hechos y determinar la pena que les cabe a los autores
y partícipes en los crímenes contra la humanidad cometidos en nuestro país.
En este sentido, cabe destacar que los crímenes contra la humanidad cometidos
durante el gobierno militar (1976-1983) importaron una multitud de actos ilícitos
tales como privaciones de libertad, torturas, homicidios, etc. (llevados a cabo
en forma sistemática y a gran escala, perpetrados desde el poder estatal), que,
naturalmente, estaban abarcadas por los tipos penales vigentes dado que afectaron
a los bienes jurídicos más esenciales.
Esta subsunción en tipos penales locales de ningún modo contraría ni elimina
el carácter de crímenes contra la humanidad de las conductas en análisis (cuestión
que establece el derecho de gentes a través de normas ius cogens) ni impide
aplicarles las reglas y las consecuencias jurídicas que les cabe por tratarse
de crímenes contra el derecho de gentes.
Como se ha dicho, la punibilidad de las conductas con base exclusiva en el derecho
de gentes no es una exigencia del derecho penal internacional sino una regla
que cobra sentido, más bien, en casos donde la ley penal de un estado no considera
punibles a esas conductas. Cuando ese no sea el caso y los tipos penales vigentes
en la ley local capten las conductas que son delictivas a la luz del derecho
de gentes, lo natural es que los hechos se subsuman en esos tipos penales y
se apliquen las penas que tienen previstas. Ello no sólo no contradice ningún
principio del derecho internacional sino que, por el contrario, permite cumplir
acabadamente sus fines, al hacer posible el juzgamiento y la sanción punitiva
de los responsables de los crímenes contra la humanidad.
En efecto, en la mayoría de los procesos seguidos ante cortes de diversos países
que juzgaron crímenes de esta naturaleza se han aplicado tipos penales creados
por la ley de ese país. Es claro que la ley nacional, aplicable a estos casos,
puede coincidir en mayor o en menor medida con las descripciones que, en el
ámbito internacional, se formulan de las conductas que se consideran crímenes
contra el derecho de gentes.
Ello dependerá de las particularidades de la ley local y de la medida en que
la legislación de un estado haya sido adaptada a los requerimientos del derecho
penal internacional, estableciendo tipos penales que capten en toda su dimensión
a las conductas que se consideran crímenes contra la humanidad, esto es, valorando
especialmente las condiciones que les otorgan esa particular gravedad que las
convierte en crímenes contra el derecho de gentes (por ejemplo, el hecho de
cometerse a gran escala y de modo sistemático, desde posiciones oficiales del
estado, etc.).
Es cierto que los tipos penales vigentes en nuestro país tal vez no captan en
toda su dimensión la gravedad de los hechos dado que, en muchos casos, no valoran
especialmente aquellas circunstancias que hacen que se consideren crímenes contra
el derecho de gentes (por ejemplo, el hecho de cometerse a gran escala y de
modo sistemático, desde posiciones oficiales, etc.), aunque algunas de esas
características pueden estar mencionadas como circunstancias agravantes en nuestra
legislación.
Sin embargo, esta falta de una referencia específica en los tipos penales existentes
a esas circunstancias que, según el derecho de gentes, elevan la gravedad de
algunas conductas y las convierten en crímenes contra la humanidad, no obsta
a que el núcleo de esas conductas sí esté abarcado por diversos tipos penales
de nuestra legislación y, en consecuencia, sean aptos para juzgar los hechos
y determinar la pena aplicable.
Cabe citar en este sentido lo que se ha sostenido respecto del Código Penal
español: "No recoge el Código Penal español la figura de los crímenes contra
la humanidad.... ello no supone un grave problema, ya que dichos delitos como
delitos contra bienes jurídicos fundamentales que adquieren el carácter de delito
internacional al ser cometidos de forma masiva o sistemática con la participación
o tolerancia del poder político de iure o de facto, con lo que la represión
y sanción de estas conductas en el Derecho interno queda cubierta con las figuras
comunes del homicidio, asesinato, lesiones, etc." (Cfr., Gil Gil, Alicia,
"Eficacia...", cit., p.502).
En síntesis, las conductas que conforman los crímenes contra la humanidad cometidas
en el marco de la represión política sistemática (1976-1983) estaban prohibidas
por la legislación penal argentina vigente en aquel momento. En consecuencia,
dado que no se da un supuesto de ausencia de ley penal al respecto, cabe aplicar
esos tipos penales para juzgar dichos crímenes, toda vez que ellos permiten
concretar su persecución y, en caso de condena, determinar la pena que cabe
imponerles a quienes sean hallados culpables. Aplicando los tipos penales de
su legislación, la República Argentina puede, entonces, juzgar los crímenes
contra la humanidad ocurridos en su territorio y satisfacer de este modo el
interés que la comunidad internacional (de la que nuestro país forma parte)
tiene en la persecución penal de los crímenes contra el derecho de gentes cualquiera
sea el lugar de su comisión.
C) La imprescriptibilidad de los crímenes contra el derecho de gentes
En el marco de este proceso ya ha habido un pronunciamiento de este Juzgado
acerca de la imprescriptibilidad de los crímenes contra la humanidad. Así, tanto
al fundar el procesamiento de los imputados Simón y Del Cerro, como al resolver
un planteo de prescripción formulado por la defensa del primero de los nombrados,
se han expresado los motivos por los cuales entendí que los hechos imputados
eran crímenes contra la humanidad y, por lo tanto, imprescriptibles.
El pedido de la querella (CELS) que aquí se analiza también se refiere a hechos
que deben ser considerados crímenes contra la humanidad, tal como se ha sostenido
hasta aquí en la presente resolución. Teniendo en cuenta el tiempo que ha transcurrido
desde la fecha de comisión de los hechos por los cuales se solicita el llamado
a indagatoria, estimo conveniente, pese a que no existe un planteo concreto
que deba resolverse sobre el punto, referirme a la imprescriptibilidad de los
crímenes contra la humanidad como norma aplicable a las conductas que aquí se
investigan.
Al resolverse el planteo de prescripción planteado por la defensa de Julio Simón
se expresaron los fundamentos por los cuales se sostiene que la imprescriptibilidad
es una de las normas esenciales que conforman el estatuto jurídico de los crímenes
contra la humanidad, cuyo vigencia en la órbita del derecho de gentes data de
épocas anteriores a los hechos que aquí se investigan.
Al respecto se ha sostenido lo siguiente.
1) La imprescriptibilidad como norma del derecho de gentes
Si bien luego de la Segunda Guerra Mundial la comunidad internacional afirmó
la necesidad de llevar a juicio y sancionar penalmente a los responsables de
crímenes contra el derecho de gentes, la mayoría de los instrumentos, declaraciones
y tratados referidos al tema no aludieron expresamente a la cuestión temporal
de la persecución de los responsables de crímenes contra el derecho de gentes.
No se establecieron límites temporales para llevar a cabo la persecución ni
se afirmó la inexistencia de tales límites.
Sin embargo, era lógico que como corolario del principio de inexorabilidad del
juicio y de la sanción penal a los responsables de crímenes contra el derecho
internacional, se afirmara que no existe barrera temporal alguna para llevar
a cabo la persecución penal. La gravedad de las conductas que integran los llamados
crímenes contra el derecho de gentes, la lesión que ellos suponen a toda la
humanidad en su conjunto y el interés de la comunidad internacional en la persecución
penal de esos crímenes, no parecen compatibles con la existencia de un momento
a partir del cual el autor de un crimen semejante pudiera estar a salvo de tener
que responder penalmente por un acto que conmueve los principios más elementales
de humanidad.
Es por ello que no ha de extrañar que poco tiempo después se afirmara la imprescriptibilidad
de los crímenes contra el derecho de gentes.
En efecto, durante la década de 1960 comenzó a desarrollarse un "vasto
movimiento de opinión mundial" a favor de la imprescriptibilidad de los
crímenes contra el derecho de gentes (cfr., Schiffrin, L., voto cit., consid.
41, p. 340). El motivo de dicho movimiento fue el temor de que se aplicaran
en el juzgamiento de los horrendos crímenes cometidos durante la Segunda Guerra
Mundial los plazos de prescripción que la legislación interna de algunos países
establecía incluso para los delitos ordinarios.
La preocupación que generó esta circunstancia puso de manifiesto la necesidad
de afirmar expresamente que no existía una barrera temporal para la persecución
de estos crímenes a los que se consideró imprescriptibles. Las manifestaciones
a favor de la imprescriptibilidad si bien tuvieron como objetivo más inmediato
el que no se aplicaran términos de prescripción a los crímenes cometidos durante
la Segunda Guerra Mundial, se refirieron sin embargo al establecimiento de tal
regla como propia de todos los crímenes contra el derecho de gentes y no sólo
de los cometidos en la contienda bélica que finalizó en 1945.
En este sentido, cabe recordar que el 28 de enero de 1965 la Asamblea Consultiva
del Consejo de Europa aprobó por abrumadora mayoría una declaración cuyo texto
expresaba:
"1. Considerando que en nuestra época, crímenes particularmente graves
han sido perpetrados sistemáticamente y en gran escala por motivos políticos,
raciales o religiosos, de suerte que los fundamentos mismos de nuestra civilización
han sido puestos en peligro;
2. Considerando que tales crímenes contra la Humanidad, han sido cometidos
especialmente durante la Segunda Guerra Mundial, en violación a los derechos
más elementales de la persona humana;
3. Considerando que, en el campo de la protección de los derechos del hombre,
el Consejo de Europa asume estatutariamente responsabilidades tales que atentados
tan graves a los derechos del hombre como son los crímenes contra la Humanidad
no pueden dejarle indiferente;
4. Considerando que en la legislación de varios Estados miembros hay en vigor
disposiciones relativas a la prescripción que harán pronto imposible toda persecución
de los que hubiesen cometido crímenes contra la Humanidad;
5. Considerando que las Naciones Unidas han acometido la obra de codificación
del derecho penal internacional, que sería deseable llegase a feliz término;
6. Tomando nota de que varios Estados han modificado o se proponen modificar
su legislación a fin de que las reglas de derecho común relativas a la prescripción
de delitos comunes no se apliquen a los crímenes contra la Humanidad; Recomienda
al Comité de Ministros:
7. Que invite a los gobiernos miembros a tomar inmediatamente las medidas propias
para evitar que por el juego de la prescripción o cualquier otro medio queden
impunes los crímenes cometidos por motivos políticos, raciales o religiosos,
antes y durante la Segunda Guerra Mundial, y, en general, los crímenes contra
la Humanidad;
8. Que encargue a un Comité de expertos gubernamentales elaborar una Convención
a fin de asegurar la imprescriptibilidad de los crímenes contra la Humanidad"
(Idem).
Entre los países que se habían adelantado en el movimiento por la imprescriptibilidad
de los crímenes contra el derecho de gentes, Fermé cita a Francia (ley del 26
de diciembre de 1964 mediante al que declaró imprescriptibles por naturaleza
a los crímenes de lesa humanidad definidos de conformidad a la resolución 3
(I) de las Naciones Unidas), Hungría (decreto-ley 27/1964) y China (ley del
24 de octubre de 1964 referida a crímenes de guerra) (Cfr., Fermé, L., op. cit,
p. 43).
En el seno de la Organización de las Naciones Unidas el debate sobre la cuestión
de la imprescriptibilidad comenzó a principios de 1965. Así, la Comisión de
Derechos Humanos en su 21° período de sesiones que se desarrolló entre el 22
de marzo y el 15 de abril de ese año discutió el tema y aprobó la resolución
3 (XXI) en la que se afirma que "...Las Naciones Unidas deben contribuir
a la solución de los problemas que plantean los crímenes de guerra y los crímenes
de lesa humanidad, que constituyen graves violaciones del Derecho de Gentes,
y que deben especialmente estudiar la posibilidad de establecer el principio
de que para tales crímenes no existe en el derecho internacional ningún plazo
de prescripción" (Cfr., Sancinetti, M. y Ferrante, M., op. cit., p. 428).
Fermé cita también entre los instrumentos que contribuyeron a afirmar la imprescriptibilidad
de los crímenes de derecho internacional, el Anteproyecto de Convención elaborado
en esa época por el Secretario General de las Naciones Unidas, de conformidad
con la resolución 1158 (XLI) del Consejo Económico y Social, en el que afirma
que los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad son imprescriptibles
cualquiera sea la fecha en que se hayan cometido (Cfr., Ibídem, p. 30).
El movimiento por la imprescriptibilidad de los crímenes contra el derecho de
gentes no fue patrimonio exclusivo de los juristas o de los legisladores o representantes
de los estados. Schiffrin recuerda en este sentido una entrevista al filósofo
Karl Jaspers en la que "...plasmó...fórmulas jurídicas que abruman por
su precisión y riqueza...: 'El problema estaría casi resuelto respondiendo claramente
a estos cuatro puntos estrechamente ligados entre sí: Primero, ¿qué clase de
crimen? Asesinato en masa organizado, crimen sin precedentes en la historia;
crimen que presupone una nueva clase de estado: el estado criminal. Segundo,
¿de acuerdo a qué legislación debe ser juzgado? Según el derecho internacional,
el derecho que une a todos los seres humanos. Tercero, ¿cuál es el instrumento
legítimo para aplicar ese derecho? Mientras la humanidad no tenga la institución
legal apropiada para hacerlo, las autoridades adecuadas son los tribunales de
aquellos estados que reconocen la validez del derecho internacional en su propia
jurisdicción..." y agrega "...no hay Ley de Prescripción que se pueda
invocar en la clase de crimen de que se trata aquí. Prolongar la validez de
la ley por diez o más años sólo será una manera de evadirse del problema. El
único principio posible es: La Ley de Prescripción no corresponde" (Cfr.,
Schiffrin, L., voto cit., consid. 49, p. 344, quien cita "Karl Jaspers
y la Prescripción de los Crímenes Nazis", en "Revista Comentario",
1967, n° 53, ps. 11 y ss.).
Este movimiento de opinión a favor de la regla de la imprescriptibilidad de
los crímenes contra el derecho de gentes llevó a que en 1968 fuera aprobada
por la Asamblea General de las Naciones Unidas la "Convención sobre la
Imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad"
por la resolución 2391 (XXIII) del 26 de noviembre de ese año.
El Artículo I de la Convención expresa que los crímenes de guerra y los crímenes
de lesa humanidad "...son imprescriptibles, cualquiera sea la fecha en
que se hayan cometido".
En el Preámbulo de dicha Convención se recuerdan las resoluciones de las Naciones
Unidas que afirmaron la necesidad de castigo a los criminales de guerra y de
lesa humanidad y los principios jurídicos reconocidos en el Estatuto del Tribunal
de Nüremberg y en su sentencia, las resoluciones del Consejo Económico y Social
de las Naciones Unidas 1074 D (XXXIX) de 28 de julio de 1965 y 1158 (XLI) de
5 de agosto de 1966, relativas al castigo de los criminales de guerra y de las
personas que hayan cometido crímenes de lesa humanidad; se observa, por otra
parte, que "...en ninguna de las declaraciones solemnes, instrumentos o
convenciones para el enjuiciamiento y castigo de los crímenes de guerra y de
los crímenes de lesa humanidad se ha previsto limitación en el tiempo";
se considera "...que los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad
figuran entre los delitos de derecho internacional más graves y que la represión
efectiva de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad es un
elemento importante para prevenir esos crímenes y proteger los derechos humanos
y libertades fundamentales, y puede fomentar la confianza, estimular la cooperación
entre los pueblos y contribuir a la paz y la seguridad internacionales".
Asimismo, se advierte en el Preámbulo "...que la aplicación a los crímenes
de guerra y a los crímenes de lesa humanidad de las normas de derecho interno
relativas a la prescripción de los delitos ordinarios suscita grave preocupación
en la opinión pública mundial, pues impide el enjuiciamiento y castigo de las
personas responsables de esos crímenes" y, en consecuencia, se reconoce
que es necesario y oportuno "afirmar" el principio de la imprescriptibilidad
de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad y asegurar su
aplicación universal.
Ha sido destacado reiteradamente que al momento de aprobarse esta Convención
se introdujo en su texto el verbo "afirmar" en reemplazo del original
del verbo "enunciar" que contenía el proyecto original. Ello fue "...a
resultas del consenso logrado para consagrar la recepción convencional de un
principio ya existente en el derecho internacional referente a la imprescriptibilidad
tanto de los crímenes de guerra como de los crímenes de lesa humanidad"
(Cfr., consid. 82 del voto del juez Bossert y consid. 68 del voto conjunto de
los jueces Nazareno y Moliné O'Connor en el fallo "Priebke", cit.).
Al respecto, recuerda Marcelo Ferrante que "Durante el debate se impuso
la posición según la cual el principio de imprescriptibilidad de los crímenes
de guerra y de lesa humanidad ya entonces existía en el derecho internacional,
por lo que la Convención no podía enunciarlo sino, mas bien, afirmarlo"
(Cfr., Sancinetti. M. y Ferrante, M., op. cit., ps. 428/429).
En consecuencia, además de "afirmar" el principio de la imprescriptibilidad
la Convención compromete a los Estados a adoptar todos los procedimientos constitucionales,
legislativos o de otra índole que fueran necesarios para que la prescripción
de la acción penal o de la pena no se aplique a los crímenes de guerra o de
lesa humanidad o sea abolida (art. IV).
Sobre la existencia de una norma consuetudinaria referida a la imprescriptibilidad
de los crímenes contra el derecho de gentes, aun con anterioridad a la firma
de la Convención, también se pronuncia Vinuesa al afirmar: "Se ha sostenido
que la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra hace a la naturaleza misma
de esos crímenes que de esta forma se diferencian de los delitos comunes. En
nuestro criterio, el reconocimiento de esa imprescriptibilidad por parte de
la Convención del 26 de Noviembre de 1968 sobre la imprescriptibilidad de los
Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad (Resolución de la Asamblea
General de la ONU No. 2391 (XXIII) no hace mas que reiterar el contenido de
una norma consuetudinaria que recoge la esencia básica de normas aceptadas y
reconocidas ya desde 1907, como leyes y costumbres de la guerra terrestre"
(Cfr. Vinuesa, Raúl Emilio, "La formación de la costumbre en el Derecho
Internacional Humanitario", Revista Internacional de la Cruz Roja del 30
de julio de 1998. El artículo citado puede consultarse en sitio http://www.icrc.org/icrcspa).
La existencia de una norma consuetudinaria o de un principio general de derecho
en cuya virtud los crímenes contra el derecho de gentes deben considerarse imprescriptibles,
más allá de la existencia de una obligación convencional para los estados que
han suscripto tratados al respecto, parece surgir, además de lo ya expuesto,
de un conjunto de resoluciones de las Naciones Unidas dictadas luego de la aprobación
de la Convención de 1968. En ellas la Asamblea General de la ONU exhortó a los
estados miembros a observar los principios afirmados en la Convención sobre
la Imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad,
incluso cuando no fueran parte en ella. Así exhortó a los estados "...a
cumplir el 'deber de observar estrictamente' sus disposiciones y, por último,
afirmó que 'la negativa de un Estado a cooperar con la detención, extradición,
enjuiciamiento y castigo de los culpables de crímenes de guerra o crímenes de
lesa humanidad es contraria a los propósitos y principios de la Carta de las
Naciones Unidas, así como a las normas de derecho internacional universalmente
reconocidas' (Cfr. resoluciones de la Asamblea General n. 2583 -XXIV- del 15/12/69,
n. 2712 -XXV- del 15/12/70 y n. 2840 -XXV- del 18/12/71 relativas a la 'Cuestión
del Castigo de las Criminales de Guerra y de las Personas que hayan cometido
crímenes de lesa humanidad')" (Cfr., voto del Dr. Bossert, en "Priebke",
fallo cit., consid. 87).
Cabe recordar también la ya citada resolución 3074 (XXVII) de la Asamblea General
de las Naciones Unidas, del 3 de diciembre de 1973, titulada "Principios
de cooperación internacional en la identificación, detención, extradición ycastigo
de los culpables de crímenes de guerra, o de crímenes de lesa humanidad",
mediante al que se ratifica la necesidad de juzgar y sancionar penalmente a
los autores de crímenes de guerra y de lesa humanidad y se dispone en su art.
1 que "Los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad, dondequiera
y cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido, serán objeto de una
investigación, y las personas contra las que existen pruebas de culpabilidad
en la comisión de tales crímenes serán buscadas, detenidas, enjuiciadas y, en
caso de ser declaradas culpables, castigadas" (sin destacar en el original).
Respecto de la consolidación de la imprescriptibilidad de los crímenes contra
el derecho de gentes afirma el Dr. Bossert en el caso "Priebke" que
"...a favor del desarrollo de este principio de derecho internacional como
costumbre debe reconocerse que no existía al momento de la Convención [sobre
imprescriptibilidad] ni existe en las actuales circunstancias del derecho internacional,
un principio general de derecho de las naciones civilizadas que se oponga a
aquél y que pudiera ser receptado en ese ámbito (cfr. C.I.J., British Norweagain
Fisheries, I.C.J. Reports 1951). En este sentido, cabe destacar que no todas
las legislaciones locales tienen instituida la prescripción como una causa de
extinción de la acción penal, o en muchos casos, este instituto no alcanza ciertos
delitos o puede ser dejado de lado bajo ciertas circunstancias" (Cfr.,
voto citado, consid. 83, p. 358).
Esto último también fue destacado por Graven en 1965, quien mencionaba entre
esos países a Austria, Bulgaria, Checoslovaquia, China, Dinamarca, Estados Unidos
de América, Francia, Hungría, India, Italia, Kenia, Nigeria, Polonia, Reino
Unido, Ucrania, Singapur y la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas (Cfr.,
Abregú, Martín y Dulitzky, Ariel, "La leyes ex post facto y la imprescriptibilidad
de los crímenes internacionales como normas de Derecho internacional a ser aplicadas
en el Derecho interno", en "Revista Lecciones y Ensayos", Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 1994, Universidad de Buenos Aires, n° 60/61, p. 136) y
agregaba que "La prescripción de los crímenes no constituye un derecho
esencial de la persona y mucho menos del criminal acusado e incluso condenado;
no constituye una exigencia de la justicia misma, consagrada generalmente en
las instituciones de los países civilizados, constituye una práctica de oportunidad
convertida en norma en épocas que a menudo son recientes" (Graven, "Les
crimes contre l'humanité peuvent-ils bénéficiers de la prescription?",
Revue Penale Suisse, t. 81, Pasc. 2, 1965, citado por Fermé, L., op. cit., p.
42).
Al fundar la vigencia de la imprescriptibilidad como costumbre internacional
Bossert, luego de destacar la ausencia de un principio general de derecho que
se oponga a la imprescriptibilidad, expresa que "...tanto la conducta seguida
por aquellos Estados que ajustaron su derecho interno a favor de aquel principio
como la de otros que ratificaron o adhirieron a la Convención antes mencionada
constituye una aceptación inequívoca de esa práctica y, por ende, la contribución
más clara para su establecimiento como regla de costumbre" (Cfr., voto
citado, consid. 84, p. 358).
Agrega que "...ese proceder fue acompañado por los Estados que ratificaron
o adhirieron a la Convención Europea de Imprescriptibilidad de Crímenes Contra
la Humanidad y Crímenes de Guerra, firmada el 25/1/74 en el seno del Consejo
de Europa por Austria, Bélgica, Chipre, Dinamarca, Francia, República Federal
de Alemania, Islandia, Irlanda, Italia, Luxemburgo, Malta, Países Bajos, Noruega,
Suecia, Suiza, Turquía, el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte..."
(Ibídem, consid. 85, p. 358).
De acuerdo a los precedentes señalados, puede afirmarse entonces que ya para
la época de la sanción de la Convención sobre imprescriptibilidad de 1968 y,
con mayor razón aun, de la firma de la Convención europea de 1974, la imprescriptibilidad
ya se había establecido como una norma del derecho internacional general vigente
más allá de la existencia de un vínculo contractual que la ratificara.
Ello, por otra parte, ha sido ratificado recientemente por el Tribunal que condenó
a Priebke (luego de que fuera extraditado por nuestro país), al expresar en
su sentencia del 10 de julio de 1997 que: "...la imprescriptibilidad de
los crímenes de lesa humanidad es un principio general del ordenamiento internacional...
la imprescriptibilidad no proviene del convenio de 1968 aprobado por la Asamblea
General de las Naciones Unidas, porque éste no es sino una 'consagración formal
del principio de imprescriptibilidad de los crímenes en cuestión'. Es decir,
la convención no hizo otra cosa que expresar un principio ya afirmado por el
derecho internacional consuetudinario" (Cfr., "Dictamen auspiciado
por la FAJP sobre la persecución por los tribunales españoles de los crímenes
contra la humanidad cometidos por las dictaduras chilena y argentina",
Madrid, 7 de octubre de 1998, elaborado por los catedráticos Mercedes García
Arán, Hernán Ormazábal, Juan Carlos Ferré Olivé, José Ramón Serrano Pie de Casas,
Diego López Garrido, p. 20).
Con posterioridad a esa fecha, la vigencia de la imprescriptibilidad como norma
del derecho internacional general se ha consolidado notablemente al ser incluida
en forma casi constante en diversos instrumentos internacionales referidos a
crímenes contra el derecho de gentes.
En este sentido cabe referir que la norma de imprescriptibilidad ha sido incorporada
a los Proyectos de Código de Delitos contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad
de 1986 (art. 5) y de 1994 (art. 7). Por su parte el art. 29 del Estatuto de
Roma de la Corte Penal Internacional, aprobado el 17 de julio de 1998, establece
que "Los crímenes de competencia de esta Corte no prescribirán". En
el ámbito regional, también fue establecida en la Convención Interamericana
sobre Desaparición Forzada de Personas (art. VII).
2) La aplicación de la imprescriptibilidad en el derecho interno argentino
En la resolución de fecha 22 de enero de 2001 se sostuvo, en consonancia con
la interpretación que se viene sosteniendo en la presente, que la imprescriptibilidad
de las crímenes contra la humanidad debe ser reconocida en nuestro medio en
tanto constituye una de las reglas esenciales que el derecho de gentes les reconoce
a tales crímenes y, por lo tanto, su aplicación viene impuesta en virtud de
que las normas y principios referidos a delitos contra el derecho de gentes
forman parte de nuestro ordenamiento jurídico interno (art. 118 C.N.).
Ello ha sido sostenido en varios pronunciamientos judiciales emitidos por tribunales
de nuestro país.
El primer precedente que registra nuestra jurisprudencia en el que se sostuvo
que el art. 118 (art. 102 al momento de ese fallo) de la Constitución Nacional
implica el reconocimiento de la plena vigencia en nuestro orden interno de las
normas referidas a crímenes contra el derecho de gentes, es el conocido voto
que el Dr. Leopoldo Schiffrin realizó como miembro de la Cámara Federal de Apelaciones
de La Plata al resolver el pedido de extradición de Franz Josef Leo Schwammberger
formulado por la República Federal de Alemania (fallo del 30 de agosto de 1989,
publicado en ED 135-326).
La cuestión que trató el citado jurista versaba sobre la compatibilidad con
nuestro ordenamiento jurídico interno de una ley alemana que había establecido
la imprescriptibilidad de los delitos contra la humanidad con posterioridad
a los hechos. Esto es, se trataba de una ley ex post facto que consagraba la
imprescriptibilidad de tales crímenes.
Además de mencionar los antecedentes que gestaron el derecho penal internacional,
la contribución de nuestro país a su consolidación y la aceptación por parte
de la República Argentina de los instrumentos fundacionales del derecho penal
internacional, Schiffrin sostuvo que el art. 102 de la C.N. consagra la primacía
de los principios referidos a delitos contra el derecho de gentes.
Entre tales principios, destacó a la imprescriptibilidad de los delitos contra
la humanidad mencionando "el vasto movimiento de opinión" que condujo
a que se la aceptara como principio del derecho de gentes vigente aun sin obligación
contractual (v. consid. 43).
Además de un extenso tratamiento del diverso alcance que el principio nullum
crimen nulla poena sine lege tiene en el ámbito del derecho internacional penal,
Schiffrin sostuvo que la ley alemana en análisis no había hecho sino adecuarse
al contenido de las normas del derecho de gentes referidas a crímenes contra
la humanidad, una de las cuales era, precisamente, la imprescriptibilidad. En
otras palabras, entendió que la ley alemana se adecuaba a los imperativos del
derecho de gentes; imperativos que también vinculaban a nuestro sistema jurídico
tanto por el sometimiento al derecho de gentes que, en el art. 102 (hoy 118)
nuestra Constitución establece, como por el hecho de formar parte de la Convención
de Viena Sobre el Derecho de los Tratados que reconoce la existencia de normas
imperativas (ius cogens) (v. considerandos 36 y 60).
En la presente resolución ya se ha hecho referencia a la aplicación de los principios
del derecho de gentes que la Corte Suprema de Justicia de la Nación efectuó
en el caso "Priebke".
En dicho precedente, el Alto Tribunal debía considerar si se cumplían en ese
caso las condiciones que exigía el tratado de extradición vigente con el país
requirente (Italia). Entre tales condiciones el tratado exigía que la acción
no estuviera prescripta en ninguno de los dos países. La República de Italia
había informado que los hechos eran imprescriptibles en ese país. Por lo tanto,
la cuestión a resolver versaba sobre la prescripción en el ámbito del derecho
argentino. En la sentencia recurrida ante la Corte el tribunal inferior había
considerado que era aplicable al caso el término máximo de prescripción previsto
en el artículo 62 del Código Penal argentino (quince años) y dado que dicho
plazo ya había transcurrido, entendió que la acción penal estaba prescripta
en nuestro país y, en consecuencia, no hizo lugar a la extradición.
Contra esa decisión se planteó el recurso ordinario ante el Alto Tribunal.
La Corte Suprema, rechazando una petición del Procurador General, ratificó la
aplicación del tratado de extradición con Italia que exigía, como se dijo, que
no se hubiera operado la prescripción de la acción penal en ninguno de los dos
países. Sobre esta base se avocó a la cuestión de si esos requisitos de daban
en el caso.
La mayoría de los miembros de la Corte consideró que, conforme el ordenamiento
jurídico aplicable en nuestro país, los hechos imputados a Priebke (la llamada
matanza de las Fosas Adreatinas ocurrida durante la segunda guerra mundial)
constituían crímenes contra el derecho de gentes y que, como tales, eran imprescriptibles.
Los jueces Boggiano, López y Fayt entendieron que los hechos configuraban prima
facie el delito de genocidio "...sin mengua de otras calificaciones que
quedarían subsumidas en la de genocidio" (consid. 2). Agregaron que "...la
calificación de los delitos contra la humanidad no depende de la voluntad de
los Estados requirente o requerido en el proceso de extradición sino de los
principios del ius cogens del Derecho Internacional" y concluyeron que
"...en tales condiciones, no hay prescripción de los delitos de esa laya
y corresponde hacer lugar sin más a la extradición" (considerandos 4 y
5).
Por su parte los jueces Nazareno, Moliné O´Connor y Bossert se explayaron ampliamente
tanto al considerar a las normas del derecho de gentes como parte del derecho
interno argentino, aplicables en virtud de lo dispuesto por el art. 118 de la
Constitución Nacional, como al desarrollar la cuestión de la imprescriptibilidad
como una norma aceptada por la comunidad internacional para los crímenes contra
la humanidad.
Ya han sido citados más arriba algunos pasajes de sus votos donde fundan la
aplicación en el derecho interno de las normas referidas a crímenes contra el
derecho de gentes.
Así en el voto conjunto de los Dres. Nazareno y Moliné O'Connor se afirmó que
para una adecuada solución del caso los hechos imputados a Priebke debían ser
considerados jurídicamente como crímenes contra el derecho de gentes y que "...la
comprensión del caso con tales alcances se impone como consecuencia del deber
que compete a este tribunal de decir el derecho vigente aplicable al caso en
el ejercicio de su elevada misión de administrar justicia, con la contribución
que ella importa a la realización del interés superior de la comunidad internacional
con la cual nuestro país se encuentra obligado en virtud de formar parte de
ella, de los tratados celebrados, cuyo rango establece la CN,. en su art. 75
inc. 22 y de la aplicación del derecho de gentes que prevé el art. 118 Ley Fundamental,
ordenamiento que vulneraría si se limitase a subsumir los hechos como homicidios
o asesinatos en el marco de las disposiciones del Código Penal o, incluso del
Código de Justicia Militar en cuanto a él se remite" (consid. 28, sin negrita
en el original).
Asimismo se sostuvo que "... la aplicación del Derecho de Gentes se encuentra
reconocida por el ordenamiento jurídico argentino (art. 118 CN.)" (consid.
38, la cursiva se agrega).
Tanto en el voto citado (consid. 39) como en el voto del Dr. Bossert (consid.
51) se mencionó al art. 118 de la Constitución Nacional como norma de recepción
de los principios referidos a crímenes contra el derecho de gentes, al expresarse:
"Que a diferencia de otros sistemas constitucionales como el de los Estados
Unidos de América en el que el constituyente le atribuyó al Congreso la facultad
de 'definir y castigar' las 'ofensas contra la ley de las naciones' (art. I
secc. 8), su par argentino al no conceder similar prerrogativa al Congreso Nacional
para esa formulación receptó directamente los postulados del derecho internacional
sobre el tema en las condiciones de su vigencia y, por tal motivo, resulta obligatoria
la aplicación del Derecho de Gentes en la jurisdicción nacional -que así integra
el orden jurídico general- de conformidad con lo dispuesto por el art. 21 ley
48 ya citado" (sin negrita en el original).
Fue sobre la base de esa incorporación de los postulados modernos referidos
a crímenes contra el derecho de gentes al derecho interno argentino que se sostuvo
que los hechos no debían considerarse prescriptos para nuestro país. En otras
palabras, el desarrollo que la Corte Suprema realizó acerca de la incorporación
del derecho de gentes a nuestro ordenamiento jurídico interno apuntó a demostrar,
precisamente, que los crímenes contra la humanidad son imprescriptibles en nuestro
medio.
Es que la consideración de tales crímenes como no sujetos a prescripción es
una consecuencia natural e ineludible de la aceptación de que los hechos son
crímenes contra la humanidad. Con mayor razón, si se repara en que las normas
atinentes a dichos crímenes son de carácter ius cogens e imponen a todos los
estados que forman parte de la comunidad internacional obligaciones de las que
no pueden sustraerse (obligatio erga omnes).
Entonces, el reconocimiento de los crímenes contra la humanidad así como las
condiciones para su juzgamiento que impone el derecho de gentes a través de
sus normas más encumbradas, no sólo se deriva de la recepción que realiza el
art. 118 de la Constitución Nacional, tal como se ha expresado más arriba, sino,
además, del hecho de formar parte de la comunidad internacional, de aceptar
sus normas, de formar parte de la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados (que consagra una de las funciones del ius cogens) y el hecho de haber
contribuido a la consolidación del derecho penal internacional.
Estos conceptos están en la base del pronunciamiento que en el caso "Priebke"
realizó la Corte Suprema de Justicia de la Nación
Así se afirmó que "entre la serie de normas fundamentales que conciernen
a los derechos inalienables reconocidos por la comunidad internacional se encuentran
la prohibición del genocidio, el principio de no discriminación racial y los
crímenes contra la humanidad, ofensas todas presentes en los actos cuyo juzgamiento
aquélla [la República de Italia] persigue.
"Estas reglas establecidas consuetudinariamente no pueden ser dejadas de
lado por tratados ni derogadas sino por la formación de una norma posterior
de derecho internacional general que tenga el mismo carácter. El concepto de
ius cogens fue aceptado por la Comisión de Derecho Internacional e incorporado
a la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados en 1969 (art. 53)
-ratificado por ley 19.865- [...].
"El carácter jus cogens de los delitos contra la humanidad lleva implícita
su inmunidad frente a la actividad individual de los estados, lo que implica
la invalidez de los tratados celebrados en su contra, y la consecuencia de que
el transcurso del tiempo no purga este tipo de ilegalidades. La función del
jus cogens es así proteger a los Estados de acuerdos concluidos en contra de
algunos valores e intereses generales de la comunidad internacional de Estados
en su conjunto, para asegurar el respeto de aquellas reglas generales de derechos
cuya inobservancia pueda afectar la esencia misma del sistema legal" (consid.
70 del voto conjunto de los Dres. Nazareno y Moliné O´Connor).
Como conclusión de lo dicho en estos párrafos, los jueces concluyeron: "Que
tal calificación, que atiende a la comisión de delitos contra la humanidad,
responde a los principios del jus cogens del derecho internacional. En esas
condiciones, y dado que dichos delitos son imprescriptibles, corresponde hacer
lugar a la extradición solicitada" (Ibíd., consid. 76).
El fallo citado es, sin duda, un reconocimiento de la plena vigencia en nuestro
ordenamiento jurídico interno de los "postulados modernos" referidos
a crímenes contra el derecho de gentes. En el caso que tuvo que resolver la
Corte, el efecto concreto de la aplicación de esos postulados modernos del derecho
de gentes fue la consideración de los hechos como no sujetos a prescripción.
En consecuencia, no se consideraron aplicables los plazos de prescripción previstos
en el art. 62 del Código Penal.
Vale recordar que la sentencia del tribunal inferior había rechazado el pedido
de extradición sobre la base de considerar aplicable el art. 62 del C.P. según
el cual los hechos ya estaban prescriptos en nuestro país. La Corte consideró
aplicable el tratado de extradición con Italia que requería que el hecho no
estuviera prescripto en nuestro país. El punto era, entonces, responder la siguiente
cuestión: ¿son aplicables a los crímenes contra el derecho de gentes los plazos
de prescripción previstos en el Código Penal? Según la doctrina de la Corte
en el caso Priebke, no son aplicables dado que dichos crímenes (al menos los
crímenes contra la humanidad y el genocidio) son imprescriptibles o, en otras
palabras, no están sujetos a prescripción.
A mi juicio, la circunstancia de que la doctrina indicada haya sido pronunciada
en el marco de una extradición no le resta valor a los efectos de definir su
aplicación a un caso donde se juzguen efectivamente crímenes contra la humanidad.
En primer lugar, es claro que no hay dos regímenes de prescripción diversos,
según se trate de un trámite de extradición o de un proceso penal propiamente
dicho. A los efectos de la extradición debe evaluarse si la acción está vigente
o si, en cambio, está prescripta. Y la respuesta no puede ser distinta en un
caso y en otro puesto que las reglas para determinar la vigencia o la prescripción
de la acción son exactamente las mismas. La Corte respondió acertadamente: los
crímenes contra la humanidad son, en nuestro ordenamiento jurídico interno,
imprescriptibles (no están sujetos a prescripción).
Por otra parte, debe observarse que la norma en la que con mayor énfasis se
fundó la recepción en nuestro ordenamiento jurídico interno de los postulados
modernos referidos a los delitos contra el derecho de gentes, fue el art. 118
de la Constitución Nacional. Ahora bien, esa norma está destinada principalmente
a surtir efectos en el ámbito del juzgamiento de los crímenes contra el derecho
de gentes. No es una norma que se refiera a extradición. Está claro que, desde
el momento en que establece determinadas consecuencias para el juzgamiento de
dichos crímenes, también podrá producirlas en el ámbito de las extradiciones.
Tampoco la imprescriptibilidad, como norma que integra los postulados modernos
referidos a delitos contra el derecho de gentes, es una norma que esté concebida
para las extradiciones.
Por lo tanto, estimo que la doctrina sostenida por el Alto Tribunal en el fallo
referido no podría ser dejada de lado en un caso donde deban juzgarse crímenes
contra la humanidad.
La imprescriptibilidad fue reconocida, asimismo, por la Cámara en lo Criminal
y Correccional Federal de la Capital Federal en causas donde se investigan crímenes
contra la humanidad cometidos en nuestro país.
También con base en la directa vigencia en nuestro sistema jurídico de las normas
que el derecho de gentes ha elaborado en torno a los crímenes contra la humanidad
y que nuestro sistema jurídico recepta a través del art. 118 C.N., la imprescriptibilidad
fue sostenida, por ambas Salas de esa Cámara Federal, en los pronunciamientos
de fecha 9 de septiembre de 1999 in re "Massera s/excepciones" (Sala
I, expte. 30514), 4 de mayo de 2000 in re "Astiz, Alfredo s/nulidad"
(Sala II, expte. 16.071) y 4 de octubre de 2000 in re "Contreras Sepúlveda
s/prescripción de la acción penal" (Sala II, expte. 18.020).
Conforme lo hasta aquí expuesto, los crímenes contra la humanidad no están sujetos
a prescripción. Ello es una consecuencia ineludible de la aplicación de los
principios del derecho de gentes que nuestro ordenamiento jurídico interno recoge
y cuya aplicación al caso se impone toda vez que, conforme fuera establecido
en el Capítulo III, los hechos que aquí se investigan son crímenes contra la
humanidad.
A lo dicho cabría agregar otras consideraciones en favor de la imprescriptibilidad
de los hechos, algunas de las cuales ya fueron expresadas en la resolución de
este Juzgado de fecha 22 de enero del corriente año en estas mismas actuaciones.
Sin embargo, ello implicaría extenderse más allá de lo razonable en una resolución
que no tiene por objeto resolver concretamente esta cuestión.
V. LAS LEYES 23.492 Y 23.521 COMO OBSTÁCULOS PARA LA PERSECUCIÓN PENAL DE HECHOS
COMETIDOS EN EL MARCO DEL SISTEMA CLANDESTINO DE REPRESIÓN (1976-1983)
Los hechos que se investigan en esta causa son conductas llevadas a cabo en
el marco del sistema clandestino de represión implementado por las autoridades
de facto que asumieron el control total de los poderes políticos de la Nación
el 24 de marzo de 1976.
En efecto, ha sido acreditado en esta investigación que Gertrudis Hlaczik fue
secuestrada por fuerzas que participaban del sistema represivo, junto a su hija,
Claudia Victoria Poblete, cuando ésta contaba con ocho meses de edad. Asimismo
ha quedado acreditado que José Liborio Poblete, esposo de Gertrudis y padre
de Claudia, también fue secuestrado por personal de las fuerzas armadas. Estas
circunstancias ya habían sido probadas en la "causa n° 13" (Casos
93 y 94).
En el marco de esta investigación se llevaron a cabo las medidas de prueba necesarias
para determinar el posible paradero de Claudia Victoria Poblete -hasta ese entonces
desconocido- y la identificación de los autores y/o partícipes de los delitos
de los que fue víctima. Fue así que pudo establecerse que se encontraba con
vida, que su identidad había sido cambiada por la de Mercedes Landa y que vivía
en esta Ciudad con Mercedes Moreira y Ceferino Landa (oficial del Ejército Argentino)
quienes en el transcurso del año 1978 la habían anotado como descendiente biológica
del matrimonio.
También se acreditó, con el grado de certeza propio de esta etapa procesal,
que dentro del grupo de las fuerzas de seguridad que secuestró a Claudia Victoria
Poblete y a su madre, se hallaban Juan Antonio Del Cerro ("Colores")
y Julio Héctor Simón ("Turco Julián"). Este grupo de funcionarios
estatales que participaba del sistema clandestino de represión condujo a Claudia
Victoria y a su madre al centro de detención conocido como "Olimpo".
Allí, la niña fue retenida y luego entregada a personas ajenas a su grupo familiar
y, como se dijo, su destino fue quedar en poder del matrimonio Landa-Moreira.
Por el hecho de la sustracción, retención y ocultación de Claudia Victoria Poblete
se encuentran procesados y detenidos provisionalmente Del Cerro y Simón. Asimismo,
se hallan procesados Mercedes Moreira y Ceferino Landa por la ocultación de
la nombrada, la alteración de su identidad y la falsificación y el uso de diversos
documentos públicos (hechos por los cuales ya se elevó la causa a juicio).
También ha podido establecerse que dentro del centro clandestino de detención
"Olimpo", Gertrudis Hlaczik y José Liborio Poblete fueron mantenidos
privados de su libertad y sometidos a diversas formas de vejámenes y torturas,
tal como ha sido descripto en el punto II.a. de la presente resolución. Su suerte
final se desconoce.
Con relación a estos hechos cometidos en perjuicio de Gertrudis Hlaczik y José
Poblete, el CELS solicita se reciba declaración indagatoria a un grupo de personas
que, según se afirma en su presentación, habría participado en tales hechos.
En el punto II.a. indicado se afirmó que, sobre la base de las pruebas reunidas
hasta el momento, este Juzgado estima que existe mérito suficiente como para
recibirles declaración indagatoria a Julio Héctor Simón ("Turco Julián")
y a Juan Antonio Del Cerro ("Colores").
Ahora bien, tanto Simón como Del Cerro tenían, al momento de los hechos un grado
de jerarquía tal dentro de la Policía Federal conforme al cual estarían comprendidos
dentro de los alcances de las leyes 23.492 y 23.521.
Esta dos disposiciones legislativas implicarían obstáculos jurídicos para concretar
una imputación penal por los hechos recién descriptos respecto de los nombrados.
En efecto, las leyes 23.492 y 23.521 sustraen del conocimiento de la justicia
penal a diversos hechos ocurridos en el marco de la represión ilegal, entre
los que se encuentran los hechos de los que fueron víctimas José Poblete y Gertrudis
Hlaczik (Si bien tales leyes fueron derogadas por la ley 24.952 sus efectos
ultractivos las harían aplicables al caso).
Como se verá a continuación, dichas leyes establecen la impunidad (extinción
de la acción penal y no punibilidad) de los delitos cometidos en el marco de
la represión sistemática (1976-1983). A su vez, la ley 23.521 alcanza a un grupo
de personas definido por su pertenencia a las fuerzas de seguridad con un cierto
grado de jerarquía, entre los que se encuentran los aquí imputados. Por esta
razón, en caso de que se consideraran válidas estas leyes, ellas serían aplicables
a los hechos que se le imputan a Simón y a Del Cerro con relación al secuestro,
torturas y demás circunstancias de las que fueran víctimas José Liborio Poblete
y Gertrudis Hlaczik, con lo cual debería declararse que se hallan extintas las
acciones penales respectivas (ley 23.492) y que los nombrados no son punibles
por tales hechos (ley 23.521).
En lo que sigue, además de describirse el contenido de tales leyes, se mostrará
cómo ellas se oponen a principios jurídicos reconocidos universalmente desde
hace siglos y trastoca gravemente el sistema de valores en los que se apoya
nuestro sistema jurídico. Asimismo, se analizará la validez de las leyes mencionadas
a la luz de normas generadas en el ámbito del derecho internacional y que integran
nuestro ordenamiento jurídico interno. La contradicción de las leyes 23.492
y 23.521 con dicha normativa lleva, como se verá oportunamente, a que deban
ser declaradas inválidas.
Cabe aclarar que los fundamentos jurídicos que conducirán a declarar inválidas
las leyes mencionadas no fueron, hasta el momento, objeto de análisis por parte
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
A) La ley 23.492 (comúnmente denominada "ley de Punto Final")
La ley 23.492 en la parte que aquí interesa estableció lo siguiente: "Art.
1. Se extinguirá la acción penal respecto de toda persona por su presunta participación
en cualquier grado, en los delitos del art. 10 de la ley 23.049, que no estuviere
prófugo, o declarado en rebeldía, o que no haya sido ordenada su citación a
prestar declaración indagatoria, por tribunal competente, antes de los sesenta
días corridos a partir de la fecha de promulgación de la presente ley".
Sólo se exceptuaron de esta disposición los casos "...de delitos de sustitución
de estado civil y sustracción y ocultación de menores" (art. 5).
Por su forma de redacción, y en especial, por la referencia expresa a la "extinción"
de la acción penal se discutió al tiempo de su sanción si esta ley constituía
una reducción especial del plazo de prescripción de la acción penal o una amnistía
sujeta al cumplimiento de una determinada condición (Sobre esta cuestión puede
verse Sancinetti, Marcelo, "Derechos Humanos en la Argentina Post- Dictatorial",
Lerner Editores, Buenos Aires, 1988, ps. 62 y siguientes).
Con la prescripción de la acción penal y con la amnistía, la ley de "Punto
Final" comparte el efecto último de estos institutos: la extinción de la
acción penal (art. 59 del Código Penal). Sin embargo, de acuerdo con las características
más significativas la ley encuentra distinciones por las cuales puede ser considerada
como una amnistía, más que como un plazo especial de prescripción de la acción
penal.
En efecto, entre los fundamentos políticos que se esgrimen para sostener a la
prescripción de la acción penal se encuentra la dificultad probatoria derivada
del transcurso del tiempo y la disminución del interés de la sociedad de castigar
al delito. La ley de "Punto Final" no se apoyó sobre ninguno de estos
dos fundamentos, estaba dirigida, lisa y llanamente, a detener investigaciones
y a lograr la impunidad de quien no fuera citado en el plazo que se estipulaba.
Entre los fundamentos políticos que el Poder Ejecutivo Nacional exteriorizó
en el mensaje de elevación al Congreso de la Nación del proyecto de ley se encontraba
la necesidad de poner fin a los procesos para resguardar "la garantía de
la pronta terminación de los procesos", "la consolidación de la paz
social" y la "reconciliación nacional".
Por otro lado, el plazo de prescripción de la acción penal se establece a partir
de límites mínimos y máximos de pena y tiene relación directa con la gravedad
del delito cometido (art. 62 del Código Penal). La ley de "Punto Final"
no establece ninguna distinción entre las diferentes clases de delitos para
que opere la extinción de la acción, no discrimina su aplicación dentro de todo
el universo de delitos comprendidos en el art. 10 de la ley 23.049 y "los
vinculados a la instauración de formas violentas de acción política".
Además, la prescripción se establece mediante un plazo que comienza a transcurrir
a partir del momento de comisión del hecho (art. 63 del Código Penal), mientras
que, en la ley de "Punto Final", no existe referencia alguna a dicho
momento para el cómputo del plazo de sesenta días que en ella se fija, sino
que ese plazo debe contarse desde la fecha de promulgación de la ley 23.492.
De acuerdo con lo expuesto, podemos sostener que la ley de "Punto Final"
no cumple con los rasgos distintivos de una norma de prescripción de la acción
penal, antes bien, por sus características puede ser considerada como una ley
de la amnistía.
En efecto, la ley 23.492, como las leyes de amnistía, importa "...la suspensión
de la ley penal con respecto a hechos determinados" y se fundamenta políticamente
en un argumento de interés general (en el caso, como se dijo, la idea de la
"pacificación nacional") (cfr. Soler, Sebastián, "Derecho Penal
Argentino", Tea, Buenos Aires, 1992, Tomo 2, p. 538).
En palabras de Marcelo Sancinetti: "La Ley de 'Punto Final' fue, jurídicamente,
una 'Ley de Amnistía' [...] Esta gracia para hechos pasados -no extensible a
los casos futuros- pone la ley en el ámbito de la amnistía, que no puede dejar
de referirse a hechos ya cometidos;... [...] La ley se halla motivada (aunque
sus fundamentos explícitos son muy oscuros, producto más bien del fariseísmo
político que ha acompañado a esta iniciativa) en la necesidad -supuesta, y,
en tal sentido, no discutida aquí- de lograr la concordia social, a través de
evitar que sobre todo un grupo 'penda un estado general de sospecha'. Este es
el fundamento político de una ley de amnistía, y de ninguna otra cosa [...]
La peculiaridad consiste, entonces, en que este proyecto de 'Ley de Amnistía'
-a diferencia de sus antecedentes argentinos- carece de efectos inmediatos,
sino que el 'perdón' queda diferido y sujeto a una condición negativa: a que
en cierto plazo no sea citado a indagatoria el autor del hecho amnistiado (o
que no esté rebelde, etc.)" (cfr. Sancinetti, M., "Derechos Humanos...",
cit., p. 69/71, el destacado aparece en el original).
Conforme lo expuesto, la ley 23.492 es asimilable a una ley de amnistía en tanto
sus características se asemejan a las de tal instituto y, en especial, sus efectos
son equiparables a los de una amnistía. Así, en palabras de Soler, la amnistía
tiene "...por efecto hacer desaparecer el hecho como fuente de pena..."
y con ella "...se extingue no solamente la acción penal, sino la potestad
represiva misma, con respecto a un hecho determinado" (op. y loc. cit)
.
B) La ley 23.521 (comúnmente denominada "ley de obediencia debida")
Mediante la ley 23.521 se estableció que: " Art. 1. Se presume sin admitir
prueba en contrario que quienes a la fecha de comisión del hecho revistaban
como oficiales jefes, oficiales subalternos, suboficiales y personal de tropa
de las fuerzas armadas, de seguridad, policiales y penitenciarias, no son punibles
por los delitos a que se refiere el art. 10, punto 1 de la ley 23.049 por haber
obrado en virtud de obediencia debida [...] En tales casos se considerará de
pleno derecho que las personas mencionadas obraron en estado de coerción bajo
subordinación a la autoridad superior y en cumplimiento de órdenes, sin facultad
o posibilidad de inspección, oposición o resistencia a ellas en cuanto a su
oportunidad y legitimidad. Art. 2. La presunción establecida en el artículo
anterior no será aplicable respecto de los delitos de violación, sustracción
y ocultación de menores o sustitución de su estado civil y apropiación extorsiva
de inmuebles. [...] Art. 4. Sin perjuicio de lo dispuesto por la ley 23.492,
en las causas respecto de las cuales no hubiera transcurrido el plazo previsto
en el art. 1 de la misma, no podrá disponerse la citación a prestar declaración
indagatoria de las personas mencionadas en el art. 1, primer párrafo de la presente
ley".
Si a efectos de su clasificación jurídica la ley de "Punto Final"
presentó algún debate, los problemas a este respecto resultaron aún mayores
con la ley 23.521.
A partir de una primera aproximación a la ley podemos sostener que el legislador
nacional efectuó una valoración de hechos pasados llevados a cabo por un grupo
determinado de personas que había cumplido funciones durante el "Proceso
de Reorganización Nacional". Sobre este grupo, el legislador afirmó -mediante
la formulación de una presunción que no admite prueba en contrario- que quienes
revistaban como oficiales jefes, oficiales subalternos, suboficiales y personal
de tropa de las fuerzas armadas, de seguridad, policiales y penitenciarias no
resultaban punibles por hechos ilícitos realizados "con el motivo alegado
de reprimir el terrorismo" (art. 10 de la ley 23.049) porque habían cumplido
órdenes que no tuvieron la posibilidad de cuestionar (es decir, por haber obrado
en virtud de "obediencia debida"). En el artículo cuarto, la ley reafirmó
el contenido de lo establecido por la ley de "Punto Final" disponiendo
la no perseguibilidad de los hechos, sin someter tal efecto a condición alguna,
a diferencia de la ley 23.492 (que preveía la condición de no ser citado a indagatoria
en un cierto plazo).
Sobre la clasificación jurídica de la "ley de obediencia debida" no
existió acuerdo ni siquiera en el ámbito de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación cuando en 1987 se pronunció respecto de algunas impugnaciones de índole
constitucional que se formularon con relación a dicha ley (Fallos 310:1162,
en la ya mencionada "causa 44").
Se dijo, en esa oportunidad: a) que era una modificación especial de Código
Penal que importaba la creación de una condición negativa de punibilidad o excusa
absolutoria; b) que era una ley de amnistía; c) que podía ser una ley de amnistía
o una modificación al Código Penal y d) que era un acto propio del Poder Judicial:
una sentencia.
En efecto, los jueces Belluscio y Caballero sostuvieron que se trataba de una
modificación legislativa de carácter objetivo que impedía la imputación delictiva
de determinados hechos, agregando que el Congreso de la Nación se encontraba
facultado para sancionar este tipo de modificaciones. Así, en el considerando
12 del fallo citado afirmaron: "Que el legislador tiene amplias facultades
en cuanto a introducir cambios en las leyes, ya que la modificación de éstas
no da lugar a cuestión constitucional alguna, ni existen derechos adquiridos
a la simple inalterabilidad de las normas [...] En consecuencia, el Poder Legislativo
puede, válidamente, como lo hace el art. 1° de la ley 23.521, establecer la
no punición de determinados hechos delictivos, como ocurre precisamente con
los delitos para los cuales crea exención de pena en virtud de considerar prevaleciente
una condición negativa de punibilidad (por ejemplo, arts. 185, 232, 279 del
Código Penal) fundada en la relación del autor con el hecho. Y esto es así,
porque le está atribuido declarar la criminalidad de los actos, desincriminar
otros e imponer o suprimir penas [...], como consecuencia de la facultad que
le otorga la Ley Fundamental de dictar, entre otros, el Código Penal (art. 67,
inc. 11 de la Constitución Nacional)".
Por su parte el juez Fayt se abstuvo de efectuar una calificación precisa e
indicó que la ley podía ser considerada tanto una ley de amnistía como una modificación
del Código Penal. En tal sentido expresó: "Que las facultades del Congreso
Nacional tienen la fuerza suficiente para operar el efecto que la ley persigue
en el caso. La cuestión de determinar si es ésta una modificación legislativa
o una amnistía parece aquí estéril si se atiende a que en ambas hipótesis estuvo
en los poderes del Congreso el dictarla" (ver considerando 9).
La tesis de que la "ley de obediencia debida" se trataba de una ley
de amnistía fue sostenida por el juez Petracchi, quien luego de señalar que
la ley adolecía de deficiencias técnicas de instrumentación, indicó: "[...]
teniendo en cuenta que la función judicial no puede sustituir la acción de los
poderes a los que incumbe la preservación de la paz pública ni asumir la responsabilidad
de éstos [...] y toda vez que resulta indudable que respecto de las personas
comprendidas en el artículo 1°, primer párrafo de la ley 23.521, el Poder Legislativo
ha decidido clausurar la persecución penal de las acciones ilícitas que aquellas
personas puedan haber realizado, cabe concluir que el Congreso Nacional ha ejercitado
la facultad que le corresponde en virtud de lo dispuesto en el art. 67, inc.
17 de la Constitución Nacional" (considerando 35).
Por su parte, el juez Bacqué consideró que el Congreso de la Nación había dictado,
lisa y llanamente, una sentencia. En estos términos se expresó: "El restringido
ámbito de aplicación de la ley bajo examen a que se refiere el primer párrafo
de este considerando, es coherente con la naturaleza de esta 'ley', la cual,
si bien lo es en sentido formal en razón del órgano que la ha dictado, constituye
jurídicamente el ejercicio de la función judicial. Por esto, por su carácter
de 'sentencia del Legislativo', es que la ley no se declara aplicable a los
procesos ya juzgados" (del considerando 4).
Luego de transcribir el texto del art. 1 de la ley 23.521 el juez Bacqué manifestó
que "...la norma transcripta establece que las personas mencionadas en
ella actuaron en un estado de coerción y en la imposibilidad de inspeccionar
las órdenes recibidas, vedándoles a los jueces de la Constitución toda posibilidad
de acreditar si las circunstancias fácticas mencionadas por la ley (estado de
coerción e imposibilidad de revisar órdenes) existieron o no en realidad. Es
decir, la disposición en examen impone a los jueces una determinada interpretación
de las circunstancias fácticas de cada caso en particular, sometido a su conocimiento,
estableciendo una presunción absoluta respecto de la existencia de aquéllas"
(considerando 10).
Resulta difícil no coincidir con esta observación de Bacqué si se atiende al
modo en que está concebido el art. 1 de la ley 23.521. La decisión concreta
que en dicha disposición se enuncia ("no son punibles...") se apoya
en un razonamiento que parece propio de la función judicial. La ley declara
que la no punibilidad se basa en que los autores y partícipes de los hechos
a los que se refiere actuaron en "obediencia debida" (primer párrafo)
y que "obraron en estado de coerción y en cumplimiento de órdenes, sin
facultad o posibilidad de inspección, oposición o resistencia a ellas en cuanto
a su oportunidad y legitimidad" (párrafo tercero).
En consecuencia, si se repara en el argumento que en la ley se esgrime para
fundar la conclusión de que "no son punibles" las personas a las que
tal ley pretende alcanzar, es claro que el acto legislativo se acerca y reemplaza
a la función jurisdiccional.
A partir de la vigencia de la ley 23.521 a los jueces que tenían asignado el
conocimiento de hechos particulares y concretos cometidos en el marco de la
represión ilegal se les impuso una realidad, más allá de cuáles fueran las pruebas
producidas o las que podían realizarse en el futuro, según la cual, los imputados
actuaron coercionados y en virtud de órdenes superiores respecto de las que
no tuvieron posibilidad de inspección, oposición ni resistencia en cuanto a
su oportunidad ni legitimidad.
No hay duda, por un lado, de que esta cobertura argumental en que la ley se
apoya para concluir en la no punibilidad, no se funda en ninguna constatación
empírica sobre cómo sucedieron los hechos y, por otro lado, que rompe con toda
una tradición jurídica nacional y universal que se remonta, esta última, a épocas
medievales y aun anteriores, relativa a los límites que cabe reconocerle a la
obediencia a órdenes superiores.
C) La determinación de los hechos (o la creación de la realidad) por medio de
la ley
La falta de fundamento en una constatación empírica para sostener la conclusión
de que los integrantes de las fuerzas de seguridad actuaron coaccionados o en
circunstancias tales que no podían inspeccionar la legitimidad de las órdenes
o resistir a ellas, es algo que está en la base misma de la concepción de la
ley, en tanto una de sus premisas es fundarse en la mera voluntad creadora del
legislador y, uno de sus fines, precisamente, detener e impedir las investigaciones
sobre los numerosos y diversos casos que se habían denunciado o podían denunciarse.
Es por ello que la ley crea una "realidad" y no admite prueba en contrario.
El supuesto fáctico del que parte la ley (situación de coerción e imposibilidad
de revisar la legitimidad de las órdenes y resistir a ellas) no sólo no se apoya
en ninguna constatación fáctica sino que, incluso, contradice lo que surgía
de todas las fuentes de conocimiento disponibles en el momento de sanción de
la ley, entre ellas, los informes de la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos de 1980 y de la Conadep (ya citados), las investigaciones penales en
curso y las sentencias que hasta ese momento se habían pronunciado (causas n°
13 y 44), sentencias que, paradójicamente, fueron citadas como fundamento en
el Mensaje de Elevación del Proyecto de ley.
A su vez, la decisión de no admitir prueba en contrario indica que la voluntad
legislativa de considerar reales a los supuestos estados de coerción y de imposibilidad
de revisar órdenes que habrían padecido los integrantes de las fuerzas de seguridad,
se intentó mantener fuera de toda contrastación fáctica también con relación
a elementos de prueba que pudieran surgir con posterioridad a la sanción de
la ley. Ello toda vez que, al realizar esa presunción jure et de jure y consagrar
la no punibilidad de los acusados, la ley prácticamente cerró toda posibilidad
de investigación en el marco del proceso penal.
Entre los hechos que la ley alcanza con su presunción absoluta se encuentran
conductas a todas luces atroces y aberrantes. De las sentencias pronunciadas
con anterioridad a la sanción de la ley 23.521 y de la totalidad de fuentes
de conocimiento disponibles surge que las prácticas llevadas a cabo dentro del
plan sistemático de represión incluyeron diversos modos de tortura física y
psíquica tales como el sumergir la cabeza de personas indefensas en agua hasta
el límite de su resistencia, la aplicación de corriente eléctrica en su cuerpo,
la sujeción de los detenidos maniatándolos con cadenas, el sometimiento a simulacros
de fusilamiento, la quemadura de los detenidos con cigarrillos en distintas
partes del cuerpo, la aplicación a los detenidos de alfileres y otros instrumentos
punzantes en las uñas de las manos y los pies; el acorralamiento de los prisioneros
con perros bravos, el mantenimiento de los detenidos encapuchados por varias
semanas acostados y atados de pies y manos, etc. (ver capítulo II de esta resolución).
Teniendo en cuenta esas circunstancias, cabe preguntarse: ¿Es posible que una
ley de la Nación presuma que en tales situaciones un sujeto dotado de discernimiento
pudo no tener capacidad para revisar la legitimidad de la orden? La ley 23.521
va más allá pues no sólo presume que sí, que es posible que una persona dotada
de discernimiento no tenga capacidad para revisar la legitimidad de una orden
semejante, sino que, en el paroxismo de la creación, revela sin admitir prueba
en contrario, que así sucedió efectivamente en todos los casos a los que la
norma en examen se refiere, esto es, la inmensa mayoría de los hechos ilícitos
cometidos en el marco del sistema clandestino de represión (1976-1983), incluidos
los hechos que tuvieron por víctimas a José Poblete y Gertrudis Hlaczik.
Concretamente, en el presente caso, la ley 23.521 impone al juzgador una determinada
realidad que según la ley debe tomar por cierta, aun cuando las pruebas indicaran
lo contrario: El personal de las fuerzas de seguridad que secuestró a Gertrudis
Hlaczik y a José Liborio Poblete, las personas que los torturaron, quienes intentaron
denigrar a este último cuando aludiendo a su condición de lisiado de ambas piernas
lo llamaban "cortito" y lo arrojaban al suelo desde lo alto, actuaron,
-según la "ley de obediencia debida"- cumpliendo órdenes superiores,
no pudieron revisar su legitimidad, no pudieron resistir esas órdenes, y, además,
pesaba sobre todo el personal de seguridad que participó en esos hechos un estado
de coerción (!!!).
Por ley se dice que así fueron los hechos y no se admite prueba en contrario.
Esa realidad se le impone al juez, cualesquiera sean las pruebas con las que
cuenta, se le impone a las víctimas y sus familiares e, incluso, se le impone
a los posibles imputados aun cuando éstos, por hipótesis, se esmeraran en demostrar
que no recibieron ninguna orden o que la recibieron pero no pesaba sobre ellos
coerción alguna y que comprendieron que cometían un hecho ilícito (sobre este
supuesto, ver el caso del cabo Cozzani, quien intentó sin éxito "renunciar"
a los beneficios de la "ley de obediencia debida" dado que, según
afirmó en su escrito, "...ningún argentino bien nacido puede necesitar
una orden para defender a su patria, la vida o bienes de sus semejantes".
Cfr., Sancinetti, M., "Derechos Humanos...", cit., p. 135).
Sobre la sanción de la "ley de obediencia debida" cabe citar aquí
la opinión de Manuel de Rivacoba y Rivacoba cuando expresó: "Hace ya siglos
que se dijo, para expresar el poder del Parlamento británico, que lo puede todo,
menos hacer de un hombre una mujer o de una mujer un hombre, o sea, todo, menos
lo contradictorio.
Pues bien, los colegisladores que han dado en la Argentina la ley 23.521, llamada
obediencia debida, y sus valedores, que sin pérdida de tiempo han declarado
su constitucionalidad, haciendo así para los jueces y tribunales inferiores
imperativa su aplicación, se diría que se hallan al margen de las exigencias
de la lógica y que han sobrepasado los lindes que limitaban el poder del Parlamento
inglés, haciendo posible y obligatorio lo contradictorio [...] Pero lo absurdo
de esta denominada ley, es decir, su incoherencia, su carácter contradictorio,
su carencia total de lógica, se revela quizá mejor y de manera más demoledora
que en nada en el hecho de que, siendo, según su propio tenor, una ley de obediencia
debida y apelando a tal institución para fundamentar la exención que establece
de responsabilidad criminal, y girando, por otra parte, toda obediencia en torno
a la existencia real de la orden superior que el subordinado tiene que cumplir,
no se precisa, para beneficiarse de ella, que haya habido semejante orden, para
prescribir la cual fuera quien la dio competente o no, revestida de las formalidades
exigidas por el ordenamiento jurídico o no, vinculante o no; lisa y llanamente,
simplemente, se la supone. Efectivamente, esto es mucho más que hacer de un
hombre una mujer o viceversa; es crear sólo con mente y voluntad la realidad
e imponerla como tal, sirviéndose para este objeto de los medios y elementos
coercitivos de que, para ordenar la vida social, como es natural, y no para
forzarla, dispone el Derecho" (Cfr. "Incongruencia e Inconstitucionalidad
de la llamada ley argentina de Obediencia Debida", en Doctrina Penal, Depalma,
Buenos Aires, 1987, p. 525 y 528).
Por otra parte, debe observarse que esta creación que se realiza a través de
la ley 23.521 si bien comprende a la mayor parte de los delitos cometidos en
el marco de la represión sistemática (1976-1983), excluye de sus alcances a
los delitos de "...violación, sustracción y ocultación de menores o sustitución
de su estado civil y apropiación extorsiva de inmuebles" (art. 2). En otras
palabras, la ley en análisis presume sin admitir prueba en contrario que los
integrantes de las fuerzas de seguridad que tenían el grado de jerarquía al
que la norma se refiere recibieron órdenes de sus superiores, pesaba sobre ellos
un estado de coerción y no tuvieron posibilidad de revisar su legitimidad y
de resistirla en casos tales como privación de la libertad, tortura y homicidio
(en virtud de lo cual "no son punibles"), y a la vez, establece que
en los supuestos de violación, sustracción y ocultación de menores, sustitución
de su estado civil o apropiación extorsiva de inmuebles, o bien dichas órdenes
no existieron o bien si existieron no se dieron en el mismo contexto, dado que
en estos casos ya no presume la ley el estado de coerción, ni la imposibilidad
de revisar la legitimidad o ilegitimidad de las órdenes ni la imposibilidad
de resistir su cumplimiento.
Ello, más allá de los motivos del legislador para efectuar un recorte tal en
el ámbito de aplicación de la "ley de obediencia debida", conduce
a que se elimine la punibilidad respecto de conductas contrarias a bienes jurídicos
ponderados por el ordenamiento jurídico como de jerarquía superior (p. ej. la
vida), mientras se mantiene la posibilidad de perseguir penalmente conductas
que afectaron a bienes jurídicos de menor jerarquía (p. ej. la propiedad).
Al respecto, se ha expresado que: "El desequilibrio de esta ley, no ya
con el complejo normativo argentino, sino incluso consigo misma, llega al absurdo
de eximir de responsabilidad criminal, ¡por considerar que obró en virtud de
obediencia debida!, a quien mató, sin privarse de hacerlo en las condiciones
más horrendas, a un niño de tierna edad, y no, en cambio, al que lo dejó vivir
y, movido acaso en medio de la barbarie por un impulso de piedad, lo ocultó
o le sustituyó el estado civil, o al de eximir el robo con homicidio, en que
la violencia culmina en la muerte, y no, sin embargo, la apropiación extorsiva
de inmuebles, en que basta el mero empleo de la violencia" (Rivacoba y
Rivacoba, cit, p. 528).
Este desequilibrio que produce la ley 23.521 se observa claramente en el caso,
toda vez que dicha norma permitió y permite investigar a los efectos punitivos
la sustracción, retención y ocultación de Claudia Victoria Poblete (cuyos presuntos
autores fueron procesados) y, al mismo tiempo, impide investigar e imputar a
los autores de la privación de la libertad, la tortura y demás actos de los
que fueron víctima sus padres. Asimismo, según esa norma, los integrantes de
las fuerzas de seguridad que secuestraron, en un mismo acto, a Gertrudis Hlaczik
y a su hija de ocho meses de edad y las condujeron al centro clandestino de
detención "Olimpo", actuaron en obediencia debida sólo respecto de
la madre pero no con relación a su hija o, bien, pesaba sobre ellos un estado
de coerción sólo vinculado a Gertrudis Hlaczik mas no respecto de Claudia Victoria
Poblete.
Nos encontramos ante un caso paradigmático. En él la manifiesta irracionalidad
de la presunción que hace la ley queda demostrada palmariamente. Por un lado,
si la presunción que de modo general realiza la ley acerca de la existencia
de órdenes, de coerción y de imposibilidad de comprender la ilegitimidad de
las órdenes, es ya fuertemente cuestionable en ese nivel general, ¡cuánto más
en el presente caso donde las pruebas indican que se torturó a una persona a
la que le faltaban ambas piernas, y de la que sus "captores-carceleros"
se burlaban llamándolo "cortito" y lo tiraban al suelo desde lo alto
sabiendo que la falta de miembros inferiores impediría evitar que se golpeara
al caer; al que le quitaron la silla de ruedas, la misma que sirvió para su
"traslado" a su incierto destino y que quedara luego arrumbada en
un rincón de la playa de estacionamiento del "Olimpo"! (cfr. "Nunca
Más", cit., p. 345).
Por otra parte, no puede dejar de señalarse que el hecho de la sustracción de
Claudia Victoria es inescindible del secuestro de su madre y que la prueba que
indica cómo se produjeron los hechos es común a ambas situaciones, pese a lo
cual la ley 23.521 realiza una presunción sin admitir prueba en contrario sólo
respecto de una porción de ese hecho inseparable y sólo permite investigar y
sancionar penalmente a los autores respecto de esa porción.
D) La valoración jurídica que hace la ley. La obediencia jerárquica y sus límites
Además de las circunstancias de hecho que la "ley de obediencia debida"
presume sin admitir prueba en contrario (existencia de órdenes en todos los
casos, estado de coerción en todos los casos, etc.), el juicio que se realiza
en dicha disposición legislativa para concluir en la no punibilidad de las conductas
que integraron el sistema de represión política (1976-1983) se funda en la "obediencia
debida" a las órdenes superiores (art. 1, primer párrafo). Conforme el
alcance que se le otorga a la "obediencia debida" en la ley 23.521
dicha eximente comprende también a hechos de ilegalidad manifiesta e inclusive
a hechos atroces o aberrantes.
Este alcance otorgado al deber de obediencia contradice los principios jurídicos
elaborados por una larga tradición que observa antecedentes remotos y que se
encuentran vigentes desde tiempos anteriores a la Edad Media. Dichos principios,
relativos a los límites de la obediencia a órdenes superiores, se basan en el
reconocimiento de la capacidad moral del hombre y son inherentes a la tradición
jurídica y a las bases filosóficas sobre las que se apoya todo nuestro sistema
de derecho.
Sobre esta cuestión, se ha explayado con amplitud y erudición el Dr. Bacqué
en Fallos 310:1162, no ya al fundar la inconstitucionalidad de la ley 23.521,
sino al intentar realizar una interpretación compatible con la Constitución
Nacional del art. 514 del Código de Justicia Militar (que se refiere a la obediencia
en el ámbito militar).
El Dr. Bacqué efectúa una reseña de antecedentes universales y otros de cuño
nacional sobre la materia y demuestra que la obediencia ciega no es admisible
en nuestro sistema jurídico y que el deber de obedecer no puede ser extendido
a hechos de ilegalidad manifiesta ni, menos aún, a conductas atroces o aberrantes.
El voto es esclarecedor y de un inestimable valor republicano. Ello justifica
que sea aquí largamente citado.
Expresa el Dr. Bacqué: "Frente a las causalidades que ejercen acción en
la vida contemporánea, parece casi ridículo rescatar del polvo de los anaqueles
los grandes y viejos principios del humanismo ético y jurídico para reclamar
su efectivo acatamiento. Sin embargo, nada resulta más pragmático y realista
que hacerlo, y sin concesiones" (consid. 31).
Recuerda que "... las filosofías que proclaman el orden de la libertad
han venido reclamando que la obediencia esté penetrada de responsabilidad cívica
y sentido de humanidad". En este orden de ideas expresa: "Ya los comentaristas
medievales desarrollando soluciones del derecho romano, determinaron que el
límite de toda obediencia se hallaba en los llamados crímenes atroces, para
distinguirlos de los crímenes más leves. El liberalismo del siglo XIX acentuó
el nivel de la propia responsabilidad en la obediencia, inclusive la militar,
declarando punibles los delitos cometidos por mandato superior, siempre que
la ilegitimidad de éste fuera por completo manifiesta. La primera posición corresponde
al constitucionalismo de los sistemas estamentales y la segunda es la del estado
de derecho democrático" (Idem).
A continuación, el magistrado menciona las fuentes de las que se deducen estos
dos límites que, cada uno en su tiempo, fueron consagrados universalmente como
límite a la obediencia jerárquica, aún en el terreno militar: los hechos atroces
y aberrantes como valla a la eximición de responsabilidad en la tradición antigua
y medieval, y los hechos manifiestamente ilegales, a partir del siglo XIX.
Así, "...una imponente tradición jurídica que parte del derecho romano
excluye de toda posible excusa a la obediencia debida a los hechos atroces ...
[cita aquí varios Libros del Digesto Romano y el Código Teodosiano]. A partir
de estas fuentes, los glosadores y post glosadores negaron en los delitos gravísimos
el deber de obediencia por parte de los subordinados" [...] "La atrocidad
del hecho aparece como indicador del conocimiento de ilicitud que, entonces,
no puede ignorar el subordinado" (consid. 32).
"Por este camino se llega a la opinión de Gandino, en la cual ya no se
menciona el carácter atroz del hecho, sino si el mandato está abiertamente contra
la ley o es abiertamente según la ley o dudoso" (Idem).
"Párrafo aparte merece el tema del tratamiento de la conciencia dudosa
acerca de la ilicitud del acto ordenado en la obediencia debida, tratada por
Grocio [...]. Al analizar el tema de la obediencia con relación a la participación
en la guerra, el gran internacionalista enfrenta al común criterio medieval
sobre la excusa al que obedece dudando del carácter ilícito de lo mandado. El
autor, siguiendo la tradición de la filosofía clásica, estima que si existiendo
duda no resulta, empero, posible la abstención de todo actuar, es preciso inclinarse
por lo que aparezca como el mal menor y en la hipótesis de guerra, la desobediencia
constituye el mal menor frente al homicidio, sobre todo de un gran número de
inocentes" (Idem)
"Que el panorama de reglas de derecho tradicional arriba trazado comprende
también a la obediencia militar, como lo demuestra el derecho canónico de la
época [...] el padre de la Iglesia [hace referencia a una cita anterior de San
Agustín] sigue, también en el campo militar, la común doctrina eclesiástica,
según la cual es obligatorio desobedecer a la órdenes contrarias a la ley divina
[...] En la misma línea, pero ya con referencia específica a la guerra, la Constitución
Gaudiun et spes del Concilio Vaticano II, n° 79, luego de afirmar la obligatoriedad
del derecho natural de gentes y de sus principios fundamentales, proclamados
cada vez con mayor firmeza por la conciencia del género humano, expresa que
: '... Los actos, que se oponen deliberadamente a tales principios, y las órdenes
que mandan tales actos, son criminales, y la obediencia ciega no puede excusar
a quienes las acatan...'" (consid. 33).
"Que los lineamientos de la escolástica cristiana y de la tradición jurídica
formada a su amparo, han sido prolongados en el derecho penal liberal. Este,
acentuando el valor de la responsabilidad personal, no privilegia la distinción
objetiva entre los delitos atroces -no excusables por la obediencia- y delitos
leves, que sí lo son, y da preferencia a la idea ya puesta de manifiesto en
algunos autores del derecho antiguo mencionados [....] según la cual interesa,
ante todo, el conocimiento que del carácter delictivo de la acción ordenada
tuviere el subordinado" (consid. 34).
"Que los horrores de la Segunda Guerra Mundial y también de la del Vietnam,
dieron lugar a una importante actividad jurisprudencial acerca de la obediencia
militar: [cita aquí y desarrolla el contenido de los siguientes juicios: a)
Tribunal Militar de los Estados Unidos con sede en Nüremberg; b) Comisión Militar
de los Estados Unidos -Caso del Atolón de Jaluit, 1945-; c) Corte de Distrito
de Jerusalem, Caso Eichmann, 1961; d) Corte Suprema de Israel, 1962; e) Instrucciones
del Juez Militar en el caso Calley, 1971; f) Tribunal Supremo Alemán, Sala Penal,
(1952) BGH st. 2,234; g) Sentencia del Tribunal Supremo Alemán del 22 de noviembre
de 1952 (BGH st. 2,251)". En todos ellos, se rechazó la defensa basada
en el argumento de la obediencia debida dado el carácter manifiestamente ilegal
de los actos que se les atribuía a los acusados.
A continuación, el Dr. Bacqué sintetiza los criterios que sobre el punto se
mantuvieron desde los inicios de nuestra Nación.
Entre los antecedentes que cita se encuentra la opinión del senador Vega al
discutirse el contenido de la ley n° 182 que sancionaba penalmente a quienes
ejecutaban un arresto o prisión sin orden escrita. En el debate, llevado a cabo
el día 2 de julio de 1863, expresaba el nombrado: "'supongamos que un jefe
de policía manda dar muerte a un ciudadano. Yo pregunto si los ejecutores de
esta orden, son o no responsables del asesinato; indudablemente que sí, porque
los ejecutores de la orden deben saber que su superior, el jefe de policía no
tiene facultad para expedir órdenes de semejante carácter...'", y agregaba:
"'Para esto no creo que sea necesario tener perfecto conocimiento del derecho,
sino basta comprender los deberes inherentes al cargo que se ejerce, basta que
el funcionario sepa que no debe obedecer a ciegas a su superior; basta que sepan
los vigilantes que no son viles esbirros del poder absoluto...'" (consid.
37).
Continúa el juez: "La entera tradición de la jurisprudencia humanística
y del liberalismo está sintetizada en el expresivo dictamen del Procurador General,
doctor Francisco Pico en el caso de Fallos: 5, p. 181 (Ps. 188/192) que la Corte
Suprema hizo suyo y que se transcribe: ' La orden de un superior no es suficiente
para cubrir al agente subordinado que ha ejecutado esa orden, y ponerlo al abrigo
de toda responsabilidad penal, si el acto es contrario a la ley, y constituye
en sí mismo un crimen
"'¿Por qué?- Porque el hombre es un ser dotado de voluntad y discernimiento:
no es un instrumento ciego e insensible.
"'El no debe obediencia a sus superiores, sino en la esfera de las facultades
que estos tienen. [...].
"'Esta es la doctrina uniforme de los jurisconsultos, conforme la disposición
de la ley 5, Tít. 15, parte 1a." (Idem).
Luego de recordar otros antecedentes nacionales, Bacqué concluye en el considerando
38: "En fin, quede en claro que la obediencia ciega y nuestro orden constitucional
se excluyen mutuamente. Como la función de la Corte Suprema es aplicar la Constitución,
la hermenéutica que realice de las normas sobre obediencia militar no podrá
ser ajena ni a los principios republicanos y democráticos, ni a la tradición
jurídica milenaria que también en esta materia delicada postula, ante todo,
el reconocimiento en el subordinado de su calidad de ser razonable, y por ello
le exige que así se comporte, no excusándolo con pretextos que denigran la calidad
de ciudadanos que necesariamente poseen en una República quienes deben dedicarse
a la honrosa profesión de las armas". En igual sentido, al analizar los
hechos del caso, agrega que "...cuando se está en presencia de delitos
como los cometidos por el recurrente, la gravedad y manifiesta ilegalidad de
tales hechos determinan que, como lo demuestran los antecedentes históricos
a los que se hiciera referencia anteriormente, resulte absolutamente incompatible
con los más elementales principios ético-jurídicos sostener que en virtud de
la obediencia debida se excluye la antijuridicidad de la conducta, o bien el
reproche penal por el ilícito cometido" (consid. 45).
Teniendo en cuenta, entonces, la doctrina que emerge de esta larga tradición
jurídica de alcance universal en la que se inscribe nuestro sistema jurídico
y la filosofía liberal que lo sostiene, queda claro que, al extender el alcance
de la "obediencia debida" a niveles propios de la "obediencia
ciega" a órdenes superiores, incluso cuando estas órdenes (presumidas por
la ley sin admitir prueba en contrario) versen sobre hechos manifiestamente
ilegales y, más aun, a hechos atroces y aberrantes, como los cometidos en el
marco del sistema clandestino de represión (1976-1983), la ley 23.521 quiebra
notablemente esa tradición jurídica milenaria y se aleja de modo grave de los
principios filosóficos que, inspirados en la necesaria libertad del hombre,
constituyen los cimientos de nuestra cultura y de nuestro sistema republicano.
De este modo, la ley 23.521 impone a los jueces que tienen el conocimiento de
causas donde se investigan conductas que integraron la práctica represiva sostenida
por el gobierno de facto (1976-1983), no sólo una determinada "realidad"
creada por la ley al margen de las pruebas que pudieran existir sobre los hechos,
sino, además, una determinada valoración jurídica de esos hechos (que la ley
presume jure et de jure), según la cual las conductas señaladas están amparadas
por la "obediencia debida", sin importar los límites que a dicha eximente
se le reconocen desde tiempos previos a la Edad Media y por la jurisprudencia
y la legislación nacional.
Es por ello que, dado que impone hechos y derecho, no puede extrañar que se
haya calificado a la ley 23.521 como una invasión de la esfera propia del Poder
Judicial.
Así lo entendió el Dr. Julio B.J. Maier cuando sostuvo que la ley de Obediencia
debida implicaba una "...injerencia ilegítima del Congreso de la Nación
en las facultades propias del Poder Judicial" dado que sólo se refería
a hechos pasados y sólo podía ser entendida como una orden dirigida a los jueces
("Desobediencia Debida", en Doctrina Penal, Depalma, Buenos Aires,
1987, p. 241 y 242).
A su vez, Manuel de Rivacoba y Rivacoba, en la misma dirección afirmó "...la
ley da por existentes, en cada uno de los casos que puedan presentarse, hechos
esenciales para la configuración de la eximente, o sea, los presume sin admitir
prueba en contrario, cuando sabido es que determinar los hechos en los casos
concretos que se controviertan es cometido, no del legislador, sino de los jueces,
que no puede efectuarse en la ley sino en la sentencia. Lo cual equivale a decir
que, al dictar la ley 23.521, el legislador se ha subrogado al juez, ha invadido
sus atribuciones específicas, viola con ello la forma republicana de gobierno
consagrada en el art. 1 de la Constitución y es, por ende, inconstitucional"
(cfr. op cit., p. 529).
Por su parte, Marcelo Sancinetti expresó que la presunción absoluta consagrada
en la ley 23.521 "...significa imponerle a los jueces una única y determinada
manera de establecer la situación de hecho de los delitos que se hallaban bajo
su conocimiento, y una única y determinada manera, también, de interpretar la
ley aplicable. Ello significó -más allá de la gravedad valorativa que tiene
el contenido de la ley- una violación manifiesta al principio de la división
de poderes, que constituye, como ha dicho la Corte desde el tomo 1 de su colección
de fallos, un 'principio fundamental de nuestro sistema político', según el
cual las atribuciones de cada poder 'le son peculiares y exclusivas; pues el
uso concurrente o común de ellas harían necesariamente desaparecer la línea
de separación entre los altos poderes políticos, y destruiría la base de nuestra
forma de gobierno'" (cfr. "Derechos Humanos...", cit, p. 130/1).
Para Sancinetti la ley constituyó "...una arrogación de facultades judiciales
(violación de la división de poderes), pero mediante el dictado de una sentencia
(dictada por el parlamento) cuyo contenido no habría podido ser válido en ninguna
sentencia judicial" (Cfr. "El derecho penal en protección de los derechos
humanos", cit., p. 339).
Agrega este destacado jurista que la ley 23.521 "...se trataba de la declaración,
por una ley del Congreso Nacional, de que los subalternos que hubieran cometido
cualquier acto, incluso contra la vida y la integridad corporal, ejecuciones
por causas políticas y torturas, habían actuado de modo irreprochable, una declaración
que quizá represente un hecho único en la historia de las democracias modernas"
(Ibídem, p. 338).
E) Las leyes de "punto final" y de "obediencia debida" como
leyes que impiden la persecución penal
No todos los análisis que se han efectuado con relación a la ley 23.521 se han
detenido en el modo en que dicha norma está concebida, esto es como un juicio
del legislador acerca de la determinación de los hechos y del derecho aplicable,
sino que el centro de la atención se ha puesto en la declaración de no punibilidad
que en ella se hace. Desde este punto de vista, si se reconoce al Congreso Nacional
la facultad de declarar la no punibilidad de hechos pasados, la cuestión del
juicio de hecho y de derecho que se hace en la ley 23.521 podría intentar verse
como un defecto de implementación, un error de técnica legislativa, o bien una
argumentación impropia y hasta innecesaria.
Así la "ley de obediencia debida" podría verse como una amnistía o
como el ejercicio de una facultad de derogar o modificar las leyes penales que
compete a la legislatura nacional.
De estas posturas, tal vez la que pueda ser sostenida con mayor fundamento sea
la que entiende que el Congreso de la Nación al dictar la ley 23.521 concedió
una amnistía general en los términos del art. 67, inc. 17 de la Constitución
Nacional (actual art. 75, inc. 20). Ello dado que la única facultad que parece
tener el Poder Legislativo para eliminar la punibilidad de hechos ya acaecidos
es, precisamente, la de conceder amnistías generales. Teniendo en cuenta entonces
el órgano del que emana la norma, la circunstancia de referirse a hechos pasados
y el efecto que pretende producir la ley (eliminar su punibilidad), la disposición
legislativa aludida se asemeja a una ley de amnistía.
Las facultades de derogar o modificar las normas penales se ejercen con relación
a conductas futuras. Si, en ciertos supuestos, sus efectos también alcanzan
a hechos pasados, ello es sólo por la extensión que de dichos efectos se hace
en virtud de algún principio especial como el que impone la aplicación retroactiva
de la ley penal más benigna. Este, sin embargo, no es el caso dado que la ley
23.521 está concebida única y exclusivamente para hechos pasados.
Claro que también se han expresado objeciones importantes para contradecir que
la ley 23.521 sea propiamente una amnistía general. En especial, se ha cuestionado
que pueda entenderse como general a una norma que no comprende a todos los que
hubiesen intervenido en los hechos sino a un grupo de personas definido por
su pertenencia a las fuerzas armadas o de seguridad y, no a todas las personas
que las integraban, sino a quienes revestían ciertos grados en la escala jerárquica.
No comprende, por tanto, ni a personas ajenas a esas fuerzas que hubiesen participado
en los hechos ni a los integrantes que tuvieran grados superiores a los mencionados
en la ley.
Esta discusión nos llevaría nuevamente a la cuestión de cómo puede ser clasificada
la ley 23.521. Como ya se ha dicho más arriba, quizá ninguna norma ha planteado
tantas dificultades para encuadrarla dentro de una categoría o de una tipología
posible de normas. Sin duda, quien quiera agotar la cuestión clasificatoria
o de la "naturaleza jurídica" de esta norma ingresará en senderos
tortuosos y, tal vez, luego de fatigarse deba concluir en que la ley en cuestión
no puede ser ubicada en ninguno de los casilleros que ofrece la ortodoxia.
Sin embargo, a los efectos del tratamiento de la validez jurídica de las leyes
23.492 y 23.521 que a continuación se efectuará es suficiente tomar a dichas
normas por sus efectos directos o inmediatos, esto es, la imposibilidad de llevar
a cabo investigaciones penales respecto de la gran mayoría de los hechos cometidos
en el marco del sistema clandestino de represión (1976-1983) y la impunidad
de los autores y partícipes en tales hechos. En consecuencia, teniendo en cuenta
sus efectos concretos bien puede considerarse a las dos normas mencionadas como
leyes de impunidad.
Como se ha visto más arriba, en el marco de tal sistema clandestino de represión
se cometieron crímenes contra la humanidad o, dicho de un modo más general,
crímenes contra el derecho de gentes. Tales crímenes estarían alcanzados por
las leyes de "punto final" y "obediencia debida" dado que
en sus textos no se realiza ninguna excepción referida a los crímenes contra
el derecho de gentes, situación que impide interpretar razonablemente a esas
normas como excluyendo de sus efectos a los crímenes de esa laya. Esta circunstancia
impone analizar la validez jurídica de las leyes en examen, a la luz de las
reglas y principios jurídicos que la comunidad internacional ha elaborado en
torno a los crímenes contra en derecho de gentes (reseñados anteriormente) y
a la luz de las obligaciones contraídas por nuestro país en virtud de la celebración
de tratados internacionales.
VI. LAS LEYES 23.492 Y 23.521 FRENTE A LA OBLIGACIÓN DE INVESTIGAR Y SANCIONAR
PENALMENTE LAS VIOLACIONES A LOS DERECHOS HUMANOS Y LOS CRÍMENES CONTRA LA HUMANIDAD.
La obligación de perseguir y sancionar penalmente a los autores de los crímenes
contra la humanidad y las graves violaciones a los derechos humanos surge para
nuestro país de los compromisos asumidos al integrarse a la comunidad internacional
de Naciones. Esta obligación encuentra diversas fuentes; por un lado, las derivadas
del derecho internacional general y, por otro, las contraídas mediante la celebración
de pactos internacionales.
Con relación a las primeras, ya han sido mencionadas en el Capítulo III algunas
de las fuentes de las que se derivan las reglas y principios que, en el ámbito
del derecho de gentes, se han definido respecto de la persecución de los crímenes
contra la humanidad (para un desarrollo de la obligación de investigar y sancionar
como norma del derecho internacional general, ver Ambos, Kai, "Impunidad
y Derecho Penal Internacional", Fundación Konrad Adenauer, Medellín, Colombia,
1997, p. 248 y ss.).
Así se ha visto que las conductas que se definen como crímenes contra el derecho
de gentes (crímenes de derecho internacional) afectan de modo equivalente a
toda la humanidad y, en consecuencia, todos los estados que integran la comunidad
internacional tienen un interés equivalente en que sean investigados y sus autores
juzgados y sancionados penalmente.
Este interés común en la prohibición, juzgamiento y sanción penal ha dado lugar
a que se estableciera como uno de los principios atinentes a los crímenes contra
la humanidad, el de la obligación de perseguir y sancionar penalmente a los
autores de tales crímenes.
Tal principio, junto con la regla de la jurisdicción universal y con el compromiso
de extraditar o juzgar (aut dedere aut judicare) a los acusados de tales crímenes,
tienden a asegurar la inexorabilidad del juzgamiento y sanción penal a los culpables.
Es claro que la conducta de un estado que integra la comunidad internacional
que asume esos principios como vinculantes para todos sus miembros, debe estar
acorde con ellos. En consecuencia, el estado en cuyo territorio se cometan crímenes
contra la humanidad, debe investigarlos y sancionar a sus autores, no sólo en
virtud de un interés propio, sino como realización del interés de la comunidad
internacional. Obviamente, la decisión de ese estado de consagrar la impunidad
de esos crímenes contra la humanidad frustra las expectativas que el conjunto
de las naciones tiene en que tales crímenes sean investigados y sus autores
sancionados.
Es que la comisión de crímenes contra la humanidad, por definición, es un asunto
que trasciende el ámbito doméstico en el que hayan ocurrido. Al menos desde
tiempos posteriores a la Segunda Guerra Mundial, el derecho internacional tiene
establecido que "ya no existe el derecho natural de cada soberano de transformarse
en un monstruo para con sus propios súbditos" (ver. Cap. III.d).
El concepto de soberanía que rigió desde la formación de los Estados Nacionales
se ha visto transformado desde la consolidación del derecho internacional. "Si
se parte del derecho internacional como un orden jurídico válido, entonces,
el concepto de Estado no puede ser definido sin referencia al derecho internacional.
Visto desde ese ángulo, el Estado es un orden jurídico parcial, relacionado
inmediatamente con el derecho internacional, relativamente centralizado, con
dominios de validez territorial y temporal delimitados por el derecho internacional
y, en lo referente al dominio material de validez, con una pretensión de totalidad
sólo restringida por la ingerencia del derecho internacional" (cfr., Kelsen,
Hans, "Teoría pura del derecho", UNAM, México, 1979, p. 341).
El estado argentino, a través de su integración a la comunidad internacional,
de su participación activa en sus organismos más relevantes, de la suscripción
y aceptación de sus instrumentos jurídicos, se encuentra sometido a un orden
jurídico del que, al menos en sus aspectos centrales, no puede sustraerse.
Las leyes de "punto final" y "obediencia debida" están dirigidas
a procurar la impunidad de crímenes contra la humanidad. Sin embargo frente
al derecho internacional son ineficaces.
Es razonable pensar que cualquier juez de un tribunal internacional que juzgara
los hechos aquí se investigan o de un tribunal nacional que tomara intervención
en virtud de ejercer su jurisdicción extraterritorial o universal, consideraría
inválidas e inoponibles frente a crímenes contra la humanidad a las leyes argentinas
de impunidad.
Así lo advierten Kai Ambos, Guido Ruegenberg y Jan Woischnik al analizar la
viabilidad jurídica de que los tribunales alemanes juzguen los hechos cometidos
en nuestro país en el marco de la represión sistemática (1976-1983). En el trabajo
de esos juristas se analiza la incompatibilidad de las leyes de Obediencia Debida
y Punto Final frente al derecho internacional público, concluyendo en la ilegalidad
internacional de tales disposiciones. En consecuencia, dado que el sistema jurídico
alemán acepta los postulados del derecho internacional estos autores sostienen
que "Sería entonces una contradicción sostener que los órganos de la administración
de justicia alemana tengan la obligación de observar o de aplicar disposiciones
contrarias al Derecho internacional público" (cfr. "Posibilidad...",
op. cit, p. 465).
Podría pensarse que una decisión de este tipo se viera facilitada por el hecho
de que para ese juez las leyes 23.492 y 23.521 son leyes extranjeras y no lo
vinculan en tanto no integran el orden jurídico que deben aplicar.
En este sentido, parece más delicada la cuestión para un juez de la Nación Argentina
dado que las leyes 23.492 y 23.521 son disposiciones dictadas por uno de los
poderes constitucionales y sí integran el orden jurídico que debe aplicar.
De todos modos, como veremos a continuación, la invalidez de las leyes mencionadas
se deriva sin dificultad de su oposición a normas positivas incluidas en tratados
internacionales de los que Argentina forma parte.
A) La primacía de los tratados internacionales sobre las leyes nacionales
En lo que sigue se verá cómo las "leyes de punto final" y de "obediencia
debida" son contrarias a diversas normas contenidas en tratados internacionales
que ya estaban en vigor al momento de la sanción de las leyes cuestionadas.
Además de exponer las razones por las cuales debe arribarse a esa conclusión,
deberá abordarse, neces
ariamente, la cuestión atinente a qué consecuencias normativas se derivan de
esa contrariedad. Para ello será preciso considerar el problema de la jerarquía
de las leyes y de los tratados dentro del sistema jurídico argentino.
Sobre el punto, cabe expresar que si bien la Constitución Nacional reformada
en el año 1994 cerró definitivamente toda discusión posible al disponer expresamente
que los tratados tienen jerarquía superior a las leyes (art. 75, inc. 22), ello
ya había sido reconocido con anterioridad por la Corte Suprema de Justicia de
la Nación.
El reconocimiento de la preminencia de los tratados sobre las leyes en la jurisprudencia
del Alto Tribunal se inició al fallar en el caso "Miguel Angel Ekmekdjian
c. Gerardo Sofovich", al que en seguida se hará referencia.
En fallos anteriores la Corte había sostenido una postura diversa en los casos
en los que tuvo que
enfrentar un conflicto normativo entre un tratado y una ley.
En efecto, en el conocido caso "S.A. Martín & Cía. Ltda. v. Nación"
(Fallos: 257:99) debió considerar la validez del decr.-ley 6575 (ley 14.467)
que contradecía una disposición del Tratado Internacional Argentino-Brasileño,
aprobado mediante la ley 12.688).
En dicho precedente la Corte Suprema de nuestro país sostuvo que "...ni
el art. 31 ni el 100 de la Constitución Nacional atribuyen prelación o superioridad
a los tratados con las potencias extranjeras respecto de las leyes válidamente
dictadas por el Congreso de la Nación. Ambos -leyes y tratados- son igualmente
calificados como 'ley suprema de la Nación', y no existe fundamento normativo
para acordar prioridad de rango a ninguno" (consid. 6°). Como corolario
de esta interpretación, consideró que, en paridad de rango, debía regir el principio
que establece que una norma posterior deroga a otra anterior contraria.
Sin embargo, al fallar en el caso "Ekmekdjian c. Sofovich" (Fallos:
315:1492), así como en otros posteriores, la Corte expresó que sí existían fundamentos
normativos para reconocerle a los tratados una ubicación jerárquica superior
a las leyes. Dos fueron los argumentos. Ellos están expuestos en el voto de
la mayoría. El resto de los votos no aborda la cuestión dado que los motivos
en que se fundan no requerían decidir la cuestión.
El primero de los fundamentos para reconocer supremacía a los tratados por sobre
las leyes se basa en la propia Constitución originaria (1853-1860) y es el siguiente:
"Que un tratado internacional constitucionalmente celebrado, incluyendo
su ratificación internacional, es orgánicamente federal, pues el Poder Ejecutivo
concluye y firma tratados (art. 86, inc. 14, Constitución Nacional), el Congreso
los desecha o aprueba mediante leyes federales (art. 67, inc. 19 Constitución
Nacional) y el Poder Ejecutivo Nacional ratifica los tratados aprobados por
ley, emitiendo un acto federal de autoridad nacional. La derogación de un tratado
internacional por una ley del Congreso violenta la distribución de competencias
impuesta por la misma Constitución Nacional, porque mediante una ley se podría
derogar el acto complejo federal de la celebración de un tratado. Constituiría
un avance inconstitucional del Poder Legislativo Nacional sobre atribuciones
del Poder Ejecutivo Nacional, que es quien conduce, exclusiva y excluyentemente,
las relaciones exteriores de la Nación (art. 86, inc. 14 Constitución Nacional)"
(consid. 17).
El segundo de los fundamentos está expuesto en el considerando siguiente: "Que
la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados -aprobada por ley 19.865,
ratificada por el Poder Ejecutivo Nacional el 5 de diciembre de 1972 y en vigor
desde el 27 de enero de 1980- confiere primacía al derecho internacional sobre
el derecho interno. Ahora esta prioridad de rango integra el ordenamiento jurídico
argentino. La convención es un tratado internacional, constitucionalmente válido,
que asigna prioridad a los tratados internacionales frente a la ley interna
en el ámbito del derecho interno, esto es, un reconocimiento de la primacía
del derecho internacional por el propio derecho interno".
"Esta convención ha alterado la situación del ordenamiento jurídico argentino
contemplada en los precedentes de Fallos: 257:99 y 271:7, pues ya no es exacta
la proposición jurídica según la cual 'no existe fundamento normativo para acordar
prioridad' al tratado frente a la ley. Tal fundamento normativo radica en el
art. 27 de la Convención de Viena, según el cual 'Una parte no podrá invocar
las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento
de un tratado'" (consid. 18).
Esta modificación del ordenamiento jurídico argentino, a partir de la entrada
en vigor de la Convención de Viena Sobre el Derecho de los Tratados (27/1/80),
impone que ante un conflicto normativo entre una ley y un tratado deba darse
primacía a este último. En palabras de la Corte: "...la necesaria aplicación
del art. 27 de la Convención de Viena impone a los órganos del Estado argentino
asignar primacía al tratado ante un eventual conflicto con cualquier norma interna
contraria o con la omisión de dictar disposiciones que, en sus efectos, equivalgan
al incumplimiento del tratado internacional en los términos del citado art.
27" (consid. 19).
La doctrina mencionada en último término, que se basa, como se ha visto, en
la modificación producida en nuestro ordenamiento jurídico por la entrada en
vigor de la Convención de Viena Sobre el Derecho de los Tratados y, en particular,
por la aplicación del art. 27 de dicho instrumento, ha sido reiterada invariablemente
en fallos posteriores, como los dictados in re "Fibraca Constructora SCA.
v. Comisión Técnica Mixta de Salto Grande" (sentencia del 7 de julio de
1993), "Hagelin, Ragnar v. Poder Ejecutivo Nacional sobre juicio de conocimiento"
(sentencia del 22 de diciembre de 1993) y "Cafés La Virginia SA. sobre
apelación (por denegación de repetición)" (sentencia del 10 de octubre
de 1994).
De este último fallo cabe destacar el tratamiento que el Dr. Boggiano da a la
cuestión de la supremacía de los tratados, que demuestra que en verdad nunca
debió ponerse en duda la preminencia que debe otorgarse a los compromisos internacionales
suscriptos contractualmente y la imposibilidad de alterarlos mediante una ley
posterior.
Al parecer, los fundadores de nuestra organización institucional tenían claro
que los tratados se celebran para ser cumplidos y que los compromisos que asume
la Nación a través de sus representantes no pueden ser desconocidos o alterados
unilateralmente.
En este sentido, Boggiano cita a Alberdi y recuerda un debate sostenido por
los constituyentes provinciales y nacionales durante el año 1860, cuando se
definió el texto de nuestra Constitución Nacional. La discusión giraba en torno
a una cuestión de ciudadanía sobra la que ya existía un tratado celebrado con
España firmado por la Confederación Argentina, cuando ésta no estaba integrada
por la Provincia de Buenos Aires.
Teniendo en vista el tratado celebrado, el diputado provincial Mármol expresó:
"Comprometida la Confederación actual en los efectos de ese tratado, el
Congreso legislativo será impotente para salvarla de ellos, aun cuando pretendiese
derogar con una ley la relativa a la ciudadanía, que ha sido elevada a categoría
de compromiso internacional, y como tal fuera ya de las disposiciones ulteriores
de un cuerpo legislativo, pues los tratados públicos no se modifican ni extinguen
sino por el consentimiento de las partes contratantes, o por el cañón...'
"'Por la Constitución Federal, cada provincia reconoce como ley fundamental
la Constitución, las leyes del Congreso y los tratados: ...en cuanto a los tratados,
una vez comprometidos en su responsabilidad, ya no está en el Congreso ni en
el derecho de la Nación el poder emanciparse de sus obligaciones;... Y cuando
se ha dicho que estando el compromiso con la España basado en una ley del Congreso,
derogada esa ley queda sin efecto la estipulación del tratado, se ha dicho una
necedad o una mentira. El tratado ha levantado una ley ulterior a la categoría
de ley pública; y esta clase de leyes ya no son derogables sino por el acuerdo
de las dos soberanías contratantes'" (consid. 22).
En el voto citado se expresan las razones por las cuales es dable pensar que
los representantes de la Confederación también entendían de ese modo a los compromisos
asumidos por los tratados y se concluye que "...desde esta perspectiva
cobra pleno sentido el mecanismo diseñado por el constituyente para la celebración
de acuerdos internacionales, pues la complejidad de su articulación contribuye
al mantenimiento de los vínculos asumidos" (consid. 23). A continuación,
se recuerda la forma compleja establecida por la Constitución Nacional para
la celebración de tratados y se reitera la doctrina ya expuesta por la mayoría
de la Corte in re "Ekmekdjian" al expresarse que "La derogación
de un tratado internacional por una ley del Congreso -o por cualquier otro acto
interno de menor jerarquía normativa- violenta la distribución de competencias
impuesta por la misma Constitución Nacional, porque mediante una ley se podría
derogar el acto complejo federal de la celebración de un tratado" (Idem).
También se insiste con la importancia que a los efectos de establecer la primacía
de los tratados por sobre las leyes tiene la entrada en vigor de la Convención
de Viena Sobre el Derecho de los Tratados, cuya aplicación "...impone a
los órganos del Estado argentino dar prioridad a un tratado internacional ante
un conflicto con una norma interna contraria que equivalga a su incumplimiento"
(consid. 25).
De todo lo hasta aquí expuesto se deduce que los fundamentos normativos que
ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación para reconocer primacía
a los tratados por sobre las normas internas se remiten, uno, a la Constitución
originaria (argumento de la distribución de competencias para la celebración
de tratados) y, otro, a la entrada en vigor, para el derecho interno argentino,
de la Convención de Viena Sobre el Derecho de los Tratados que se remonta al
27 de enero de 1980.
En consecuencia, si bien la posibilidad de declarar la invalidez de una ley
que sea incompatible con un tratado celebrado por nuestro país puede fundarse
ya sobre la base de la Constitución originaria, tal posibilidad resulta indiscutible
desde la entrada en vigor de la Convención de Viena Sobre el Derecho de los
Tratados, esto es, el 27 de enero de 1980.
Lo dicho, implica que ya al momento de sancionarse las leyes 23.492 y 23.521
el orden jurídico argentino otorgaba primacía a los tratados por sobre las leyes
del Congreso.
Ahora bien, a la fecha en que las leyes de "punto final" y "obediencia
debida" fueron sancionadas ya se encontraban vigentes para nuestro país
varios instrumentos internacionales, entre ellos, la Declaración Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre, el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos y el Pacto de San José de Costa Rica.
B) Las leyes de Obediencia Debida y Punto Final frente a la Convención Americana
Sobre Derechos Humanos
En esta parte de la resolución corresponde establecer si las leyes de "Punto
Final" y "Obediencia Debida" son compatibles con la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (también denominada "Pacto de San José
de Costa Rica", aprobada por el Congreso Nacional el 1° de marzo de 1984
mediante la ley 23.054).
Para evaluar el contenido y alcance de los deberes del estado que surgen de
la Convención debe recurrirse a la jurisprudencia producida por el órgano máximo
del sistema de protección regional de los derechos humanos: La Corte Interamericana
de Derechos Humanos. La relevancia de la jurisprudencia de este tribunal no
sólo surge de los propios términos de la Convención (artículos 62, 63 y 64)
sino que dicha importancia ha sido puesta de manifiesto por nuestra propia CSJN
en casos en los que debió analizar o aplicar normas del Pacto. Esta regla ha
sido afirmada por este tribunal -entre otros- en el caso "Ekmekdjian, Miguel
A. c/Sofovich, Gerardo y otros": "... la interpretación del Pacto
debe, además guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, uno de cuyos objetivos es la interpretación del Pacto de San José"
(considerando 21).
Teniendo en cuenta el contenido de las obligaciones para los estados surgen
de la Convención, conforme el alcance que reiteradamente la Corte Interamericana
de Derechos Humanos ha atribuido a dicho instrumento internacional, cabe concluir,
como se verá que las leyes de Obediencia Debida y Punto Final son incompatibles
con varias de las obligaciones que el estado argentino asumió al integrarse
al sistema de protección regional de los derechos humanos.
A los efectos de comprender cabalmente el conjunto de obligaciones que se derivan
de la vigencia de este tratado debe tenerse en cuenta, que como lo ha sostenido
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que: "... los tratados modernos
sobre derechos humanos, en general, y, en particular, la Convención Americana,
no son tratados multilaterales del tipo tradicional, concluidos en función de
un intercambio recíproco de derechos, para el beneficio mutuo de los Estados
contratantes. Su objeto y fin son la protección de los derechos fundamentales
de los seres humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto frente a
su propio Estado como frente a los otros Estados contratantes. Al aprobar estos
tratados sobre derechos humanos, los Estados se someten a un orden legal dentro
del cual ellos, por el bien común, asumen varias obligaciones, no en relación
con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción" (cfr.
Opinión Consultiva OC- 2/82 del 24 de septiembre de 1982, "El efecto de
las reservas sobre la entrada en vigencia de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos").
Sentado ello, cabe referirse, en primer término, al llamado "deber de respeto
y garantía". Estos deberes que deben observar los estados miembros con
relación a los derechos protegidos en la Convención se derivan del contenido
del artículo 1°. Allí se establece: "Los Estados partes en esta Convención
se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a
garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción,
sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión,
opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición
económica, nacimiento o cualquier otra condición social".
De lo establecido por este artículo se derivan dos clases de obligaciones para
los estados: la de respetar los derechos humanos y la de garantizarlos.
La obligación de respetar los derechos humanos se traduce en el deber del estado
de no menoscabar los derechos reconocidos por la Convención mediante el ejercicio
del poder estatal. La Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión
Consultiva (OC- 6/86) del 9 de mayo de 1986, sobre este punto en particular,
estableció: "El sentido de la palabra leyes dentro del contexto de un régimen
de protección a los derechos humanos no puede desvincularse de la naturaleza
y del origen de tal régimen. En efecto, la protección a los derechos humanos,
en especial los derechos civiles y políticos recogidos en la Convención, parte
de la afirmación de la existencia de ciertos atributos inviolables de la persona
humana que no pueden ser legítimamente menoscabados por el ejercicio del poder
público. Se trata de esferas individuales que el Estado no puede vulnerar o
en las que sólo puede penetrar limitadamente. Así, en la protección a los derechos
humanos, está necesariamente comprendida la noción de la restricción al ejercicio
del poder estatal" (del párrafo 21 de la citada opinión).
De lo expuesto se deriva que en la protección de los derechos humanos está necesariamente
comprendida la idea de establecer un límite que restrinja el ejercicio del poder
del Estado (así, Pinto, Mónica, "Temas...", ob. cit, p. 47). Esta
noción comprende, por consiguiente, un deber negativo hacia el estado constituido
por una suma de prohibiciones u obligaciones de no hacer (así Ferrante, "El
derecho penal...", cit, p. 400).
El alcance de la obligación de garantizar el goce y ejercicio de los derechos
humanos protegidos por la Convención -derivado del contenido del art. 1.1- ha
sido precisado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en varios precedentes
(se pueden citar aquí los casos: "Godínez Cruz", sentencia del 20
de enero de 1989, párrafo 173; "Velásquez Rodríguez", sentencia del
29 de julio de 1988; "Caballero Delgado y Santana", sentencia del
8 de diciembre de 1995, párrafo 56; "El Amparo", sentencia del 14
de septiembre de 1996, párrafo 6 del voto del juez Cançado Trinidade; "Loayza
Tamayo", sentencia del 17 de septiembre de 1997, punto dispositivo 3, entre
otros).
Es de destacar aquí lo resuelto por la Corte con toda claridad en el ya citado
caso "Velásquez Rodríguez" en el que se afirmó en punto al deber de
garantía: "La segunda obligación de los Estados Partes es la de 'garantizar'
el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención a toda
persona sujeta a su jurisdicción. Esta obligación implica el deber de los Estados
Partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras
a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera
tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de
los derechos humanos. Como consecuencia de esta obligación los Estados deben
prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos
por la Convención y procurar, además, el restablecimiento, si es posible, del
derecho conculcado y, en su caso, la reparación de los daños producidos por
la violación de los derechos humanos. La obligación de garantizar el libre y
pleno ejercicio de los derechos humanos no se agota con la existencia de un
orden normativo dirigido a hacer posible el cumplimiento de esta obligación,
sino que comporta la necesidad de una conducta gubernamental que asegure la
existencia, en la realidad, de una eficaz garantía del libre y pleno ejercicio
de los derechos humanos" (de los párrafos 166 y 167).
Este pasaje permite deducir, sin realizar mayores esfuerzos, que las consecuencias
que implican la asunción de la obligación de garantizar el libre y pleno ejercicio
de los derechos humanos son las de prevenir, investigar y sancionar todas las
violaciones a los derechos reconocidos por la Convención. Además, se afirma,
con total nitidez que es el estado quien debe llevar adelante estas actividades
asumiendo esta obligación como deber propio y no como un mero gestor de negocios
de los afectados.
Concordantemente con lo expuesto, el citado tribunal en el caso "Godínez
Cruz" aseveró: "El artículo 1.1 es fundamental para determinar si
una violación de los derechos humanos reconocidos por la Convención puede ser
atribuida a un Estado Parte. En efecto, dicho artículo pone a cargo de los Estados
Partes los deberes fundamentales de respeto y de garantía, de tal modo que todo
menoscabo a los derechos humanos reconocidos en la Convención que pueda ser
atribuido, según las reglas del Derecho internacional, a la acción u omisión
de cualquier autoridad pública, constituye un hecho imputable al Estado que
compromete su responsabilidad en los términos previstos por la misma Convención"
(cfr. párrafo 173).
Sobre el deber de prevención (derivado del art. 1.1), la Corte, en el fallo
"Velásquez Rodríguez" indicó: "El deber de prevención abarca
todas aquellas medidas de carácter jurídico, político, administrativo y cultural
que promuevan la salvaguarda de los derechos humanos y que aseguren que las
eventuales violaciones a los mismos sean efectivamente consideradas y tratadas
como un hecho ilícito que, como tal, es susceptible de acarrear sanciones para
quien las cometa, así como la obligación de indemnizar a las víctimas por sus
consecuencias perjudiciales. No es posible hacer una enumeración detallada de
esas medidas, que varían según el derecho de que se trate y según las condiciones
propias de cada Estado Parte." (del párrafo 175).
También la Corte se pronunció sobre la obligación de investigación (igualmente
derivada del art. 1.1) de toda violación a los derechos humanos. Sobre el particular
sostuvo: "El Estado está, por otra parte, obligado a investigar toda situación
en la que se hayan violado los derechos humanos protegidos por la Convención.
Si el aparato del Estado actúa de modo que tal violación quede impune y no se
restablezca, en cuanto sea posible, a la víctima en la plenitud de sus derechos,
puede afirmarse que ha incumplido el deber de garantizar su libre y pleno ejercicio
a las personas sujetas a su jurisdicción. [...] La de investigar es, como la
de prevenir, una obligación de medio o comportamiento que no es incumplida por
el solo hecho de que la investigación no produzca un resultado satisfactorio.
Sin embargo, debe emprenderse con seriedad y no como una simple formalidad condenada
de antemano a ser infructuosa. Debe tener un sentido y ser asumida por el Estado
como un deber jurídico propio y no como una simple gestión de intereses particulares,
que dependa de la iniciativa procesal de la víctima o de sus familiares o de
la aportación privada de elementos probatorios, sin que la autoridad pública
busque efectivamente la verdad" (de los párrafos 176 y 177, del caso "Velásquez
Rodríguez", no destacado en el original).
El deber de sancionar toda violación a los derechos humanos que surge también
del contenido del art. 1.1. de la CADH, fue puesto de manifiesto por la Corte
Interamericana, entre otros, en el citado caso Velásquez Rodríguez (párrafo
166). Sobre la base de la reiterada e inequívoca jurisprudencia de la Corte
Interamericana, en cuanto al deber de sancionar las violaciones a los derechos
humanos, la Comisión Interamericana en el caso "Carmelo Soria Espinoza
v. Chile" -caso 11.725, Informe Nro. 133/99 del 19 de noviembre de 1999-
puso énfasis en la necesidad de llevar adelante investigaciones criminales.
En este caso, en el que se analizó la compatibilidad del decreto ley de amnistía
2191 de la República de Chile con la Convención Americana, se afirmó que la
obligación de investigar y sancionar las violaciones a los derechos humanos
derivadas del art. 1.1 se debían realizar permitiendo a la víctima del delito
el acceso a la justicia penal.
Así, la Comisión afirmó: "Esta posición se deriva, en gran medida, de la
interpretación hecha por la Corte Interamericana con respecto a las consecuencias
que tiene la violación, por parte de un Estado, de su deber de garantizar los
derechos humanos, conforme al artículo 1(1) de la Convención. Como expresó la
Corte Interamericana en el caso Velásquez Rodríguez 'el Estado tiene la obligación
de investigar las violaciones que se hayan cometido dentro del ámbito de su
jurisdicción a fin de asegurar a la víctima una adecuada reparación'. (El subrayado
es nuestro) [...] Si bien el Estado tiene la obligación de suministrar recursos
efectivos (artículo 25), los cuales deben ser 'substanciados de conformidad
con las reglas del debido proceso legal' (artículo 8(1), es importante señalar
que en muchos de los sistemas de derecho penal de América Latina la víctima
tiene el derecho de presentar cargos en una acción penal. En sistemas como el
chileno, que lo permite, la víctima de un delito tiene el derecho fundamental
de acudir a los tribunales. Ese derecho es esencial para impulsar el proceso
penal. El decreto de amnistía claramente afectó en el presente caso el derecho
de la víctima y sus familiares a obtener justicia mediante recursos efectivos
en contra de los responsables de violaciones de sus derechos humanos.
Aunque no fuese así, tratándose como en este caso de delitos de acción pública,
esto es, perseguibles de oficio, el Estado tiene la obligación legal, indelegable
e irrenunciable, de investigarlos. Por lo cual, en todo caso el Estado chileno
es titular de la acción punitiva y la obligación de promover e impulsar las
distintas etapas procesales, en cumplimiento de su obligación de garantizar
el derecho a la justicia de las víctimas y sus familiares. Esta carga debe ser
asumida por el Estado como un deber jurídico propio y no como una gestión de
intereses de particulares o que dependa de la iniciativa de éstos o de la aportación
de pruebas por parte de los mismos" (de los párrafos 79 a 82, la negrita
no corresponde al original).
Además del deber de garantía (que como vimos comprende la obligación de prevenir,
investigar y sancionar las violaciones a los derechos humanos) la Convención
Americana impone a los estados parte la obligación positiva de adoptar las medidas
necesarias para hacer efectivos los derechos reconocidos. Así, en el artículo
2 se establece: "Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados
en el artículo 1° no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas
o de otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo
a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención,
las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer
efectivos tales derechos y libertades".
Se entiende que esta disposición implica una obligación para el estado de revisar
la legislación vigente para adecuarla a los compromisos asumidos, si fuere necesario
adoptar las medidas necesarias para efectivizar la vigencia de derechos no reconocidos
en el ámbito interno, y en su caso, derogar aquellas disposiciones que sean
incompatibles con los tratados (cfr. Pinto, Mónica, "Temas...", cit.,
p. 50/1). Con esta obligación, va de suyo, que el estado no puede dictar leyes
o medidas de otro carácter (p. ej. dictar resoluciones judiciales) contrarias
al sistema de protección regional de los derechos humanos, de hacerlo se generará
para el estado responsabilidad internacional.
Así, lo ha expresado la Corte Interamericana en la Opinión Consultiva OC- 14/94
del 9 de diciembre de 1994, referida precisamente a la "Responsabilidad
internacional por expedición y aplicación de leyes violatorias de la Convención
(Arts. 1 y 2, Convención Americana sobre Derechos Humanos)" (La Ley, Suplemento
de Derecho Constitucional, del 28 de mayo de 1999): "La primera pregunta
planteada por la Comisión se refiere a los efectos jurídicos de una ley que
manifiestamente viole las obligaciones contraídas por el Estado al ratificar
la Convención. Al contestar la pregunta la Corte entenderá la palabra 'ley'
en su sentido material y no formal. Implícitamente, esta pregunta viene a referirse
a la interpretación de los artículos 1 y 2 de la Convención que establecen el
compromiso de los Estados de respetar los derechos y libertades reconocidos
en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona sometida a
su jurisdicción y a adoptar, en su caso, las medidas legislativas o de otro
carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.
Naturalmente, si se ha contraído la obligación de adoptar las medidas aludidas,
con mayor razón lo está la de no adoptar aquellas que contradigan el objeto
y fin de la Convención [...] La Corte concluye que la promulgación de una ley
manifiestamente contraria a las obligaciones asumidas por un Estado al ratificar
o adherir a la Convención constituye una violación de ésta y que, en el evento
de que esa violación afecte derechos y libertades protegidos respecto de individuos
determinados, genera responsabilidad internacional para el Estado"(el destacado
me pertenece).
Con relación al dictado de disposiciones que contradigan el objeto y fin de
la Convención las obligaciones para el estado no sólo alcanzan a los poderes
legislativos, sino al conjunto de los órganos estatales. Así: "La Corte
concluye que el cumplimiento por parte de agentes o funcionarios del Estado
de una ley manifiestamente violatoria de la Convención produce responsabilidad
internacional del Estado. En caso de que el acto de cumplimiento constituya
un crimen internacional, genera también la responsabilidad internacional de
los agentes o funcionarios que lo ejecutaron" (OC, 14/94).
En consecuencia, conforme lo expuesto, la responsabilidad internacional surge
para un estado no sólo con la actividad legislativa mediante la que se sanciona
una ley manifiestamente violatoria de la Convención sino, también, con la aplicación
de esa ley por parte de los restantes órganos del estado.
Estos poderes, cada uno en su esfera propia, deben adoptar las medidas necesarias
para que los derechos y libertades reconocidos por la Convención puedan hacerse
efectivos. Se entiende, de este modo, que para la Convención Americana los estados,
lejos de constituir entes abstractos, son sujetos que deben realizar, con todos
los medios institucionales a su disposición los mayores esfuerzos posibles para
garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos reconocidos en
la Convención.
Al respecto, el juez de la Corte Interamericana Cançado Trinidade en el caso
"Caballero Delgado y Santana" expresó: "Como estas normas convencionales
vinculan a los Estados Partes -y no solamente a sus Gobiernos-, también los
Poderes Legislativo y Judicial, además del Ejecutivo, están obligados a tomar
las providencias necesarias para dar eficacia a la Convención Americana en el
plano del derecho interno. El incumplimiento de las obligaciones convencionales,
como se sabe, compromete la responsabilidad internacional del Estado, por actos
o omisiones, sea del Poder Ejecutivo, sea del Legislativo, sea del Judicial.
En suma, las obligaciones internacionales de protección, que en su amplio alcance
vinculan conjuntamente todos los poderes del Estado, comprenden las que se dirigen
a cada uno de los derechos protegidos, así como las obligaciones generales adicionales
de respetar y garantizar éstos últimos, y de adecuar el derecho interno a las
normas convencionales de protección, tomadas conjuntamente".
De este modo la obligación de respetar y garantizar los derechos protegidos
por la Convención y el deber de adoptar medidas en el orden interno de cada
estado para hacer efectivas las disposiciones del tratado, implica, para la
República Argentina, un mandato que va dirigido hacia todos los poderes del
Estado nacional: Poder Ejecutivo, Poder Legislativo, Poder Judicial y Ministerio
Público.
De acuerdo con lo expuesto, ninguno de los poderes del estado puede sustraerse
de las obligaciones de respeto y garantía que la Convención Americana sobre
Derechos Humanos impone a los estados miembros.
En el caso que nos ocupa, entonces, me comprende, como juez de la Nación, el
deber de determinar si alguno de los derechos o garantías previstos por la Convención
han sido vulnerados por la sanción de las leyes 23.492 y 23.521 y si la aplicación
de esas disposiciones legislativas a este caso concreto implicaría una nueva
violación de la Convención.
Por consiguiente, es un deber inexcusable en este caso evaluar, en primer término,
si existe alguna contradicción normativa entre las leyes 23.492 y 23.521 y la
Convención Americana sobre derechos humanos.
A tal fin, y dado que ya existe una opinión al respecto de la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos, se expondrá el análisis efectuado por este organismo con
relación al tema que nos atañe.
La compatibilidad de las leyes de "Punto Final", "Obediencia
Debida" y del decreto de indulto 1002/89, con la Convención Americana de
Derechos Humanos fue analizada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
en el "Informe Nro. 28/92, Casos 10.147, 10.181, 10.240, 10.262, 10.309
y 10.311, Argentina" del 2 de octubre de 1992.
En dicha oportunidad la Comisión sostuvo que las normas referidas eran incompatibles
con varias disposiciones que integran el sistema interamericano de protección
de los derechos humanos.
Por su trascendencia y por su claridad se citarán los pasajes más relevantes.
"En consecuencia, la cuestión ante esta Comisión es la de la compatibilidad
de las Leyes y el Decreto con la Convención. [...].
"B. Con respecto a las garantías judiciales
"El efecto de la sanción de las Leyes y el Decreto fue el de extinguir
los enjuiciamientos pendientes contra los responsables por pasadas violaciones
de derechos humanos. Con dichas medidas, se cerró toda posibilidad jurídica
de continuar los juicios criminales destinados a comprobar los delitos denunciados;
identificar a sus autores, cómplices y encubridores; e imponer las sanciones
penales correspondientes. Los peticionarios, familiares o damnificados por las
violaciones de derechos humanos han visto frustrado su derecho a un recurso,
a una investigación judicial imparcial y exhaustiva que esclarezca los hechos.
"Lo que se denuncia como incompatible con la Convención son las consecuencias
jurídicas de la Leyes y el Decreto respecto del derecho a garantías judiciales
de las víctimas. Uno de los efectos de las medidas cuestionadas fue el de enervar
el derecho de la víctima a demandar en la jurisdicción criminal a los responsables
de las violaciones a los derechos humanos. En efecto, en buena parte de los
sistemas penales de América Latina existe el derecho de la víctima o su representante
a querellar en el juicio penal.
"En consecuencia, el acceso a la jurisdicción por parte de la víctima de
un delito, en los sistemas que lo autorizan como el argentino, deviene un derecho
fundamental del ciudadano y cobra particular importancia en tanto impulsor y
dinamizador del proceso criminal.
"La cuestión de si los derechos de la víctima o sus familiares, garantizado
por la legislación interna, se halla amparado por el derecho internacional de
los derechos humanos, conlleva determinar: a. Si esos derechos consagrados en
la Constitución y las leyes de ese Estado en el momento de ocurridas las violaciones,
adquirieron protección internacional mediante la posterior ratificación de la
Convención y, por ende, b. si es posible abrogarlos absolutamente mediante la
promulgación ulterior de una ley especial, sin violar la Convención o la Declaración
Americana.
"El artículo 1.1 de la Convención obliga a los Estados partes 'a respetar
los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno
ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción...'.
"Las Leyes y el Decreto buscaron y, en efecto, impidieron el ejercicio
del derecho de los peticionarios emanado del artículo 8.1 citado. Con la sanción
y aplicación de las Leyes y el Decreto, Argentina ha faltado a su obligación
de garantizar los derechos a que se refiere el artículo 8.1, ha vulnerado esos
derechos y violado la Convención.
"C. Con respecto al derecho a la protección judicial
"El artículo 25.2 dispone: Los Estados partes se comprometen: a. a garantizar
que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá
sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; b. a desarrollar
las posibilidades de recurso judicial, y c. a garantizar el cumplimiento, por
las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente
el recurso.
"Con la aprobación de las Leyes y el Decreto, Argentina ha faltado a la
obligación de garantizar los derechos consagrados en el artículo 25.1 y ha violado
la Convención.
"D. Con respecto a la obligación de investigar
"Al interpretar el alcance del artículo 1.1, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos manifestó que ''la segunda obligación de los Estados partes
es la de `garantizar' el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos
en la Convención a toda persona sujeta a su jurisdicción.... Como consecuencia
de esta obligación los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violación
de los derechos reconocidos por la Convención...'' Corte I.D.H. Caso Velásquez
Rodríguez, Sentencia del 29 de julio de 1988. Serie C No. 4, párrafo 172.
"La Corte amplía ese concepto en varios párrafos siguientes de la misma
sentencia, por ejemplo: 'Lo decisivo es dilucidar si una determinada violación
a los derechos humanos reconocidos por la Convención ha tenido lugar con el
apoyo o la tolerancia del poder público o si éste ha actuado de manera que la
trasgresión se haya cumplido en defecto de toda prevención o impunemente' Ibid.,
párrafo 173. . 'El Estado está en el deber jurídico de prevenir, razonablemente,
las violaciones de los derechos humanos, de investigar seriamente con los medios
a su alcance las violaciones que se hayan cometido dentro del ámbito de su jurisdicción
a fin de identificar a los responsables, de imponerles las sanciones pertinentes
y de asegurar a la víctima una adecuada reparación' Ibid., párrafo 174.; '...si
el aparato del Estado actúa de modo que tal violación quede impune y no se restablezca,
en cuanto sea posible, a la víctima la plenitud de sus derechos, puede afirmarse
que ha incumplido el deber de garantizar su libre y pleno ejercicio a las personas
sujetas a su jurisdicción' Ibid., párrafo 176.. Con respecto a la obligación
de investigar señala que "... debe tener sentido y ser asumida por el Estado
como un deber jurídico propio y no como una simple gestión de intereses particulares
que dependa de la iniciativa procesal de la víctima o de sus familiares o de
la aportación privada de elementos probatorios, sin que la autoridad pública
busque efectivamente la verdad...' Ibid., párrafo 177. . (Subrayados añadidos
por la Comisión).
"Con la sanción de las Leyes y Decreto, Argentina ha faltado al cumplimiento
de su obligación que emana del artículo 1.1 y ha violado los derechos de los
peticionarios que la Convención les acuerda".
Antes de expresar sus conclusiones finales, la Comisión creyó necesario aclarar
que "...la materia de los casos objeto del presente informe debe ser distinguida
del tema de las compensaciones económicas por daños y perjuicios causados por
el Estado".
En este sentido, precisó que "...uno de los hechos denunciados consiste
en el efecto jurídico de la sanción de las Leyes y el Decreto, en tanto en cuanto
privó a las víctimas de su derecho a obtener una investigación judicial en sede
criminal, destinada a individualizar y sancionar a los responsables de los delitos
cometidos. En consecuencia, se denuncia como incompatible con la Convención
la violación de la garantías judiciales (artículo 8) y del derecho de protección
judicial (artículo 25), en relación con la obligación para los Estados de garantizar
el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos (artículo 1.1 de la Convención).
Estos hechos se produjeron con la sanción de la medidas cuestionadas, en 1986,
1987 y 1989, con posterioridad a la entrada en vigor de la Convención para Argentina
en 1984.
"En cambio, la cuestión de la compensación económica -a la que tienen derecho
los reclamantes- se refiere a la reparación en sí por las violaciones originarias
o sustantivas que tuvieron lugar en su mayoría, durante la década de los setenta,
antes de la ratificación de la Convención por Argentina y de la sanción de las
Leyes y Decreto denunciados".
Por lo tanto, la Comisión indicó que "Si bien ambas cuestiones (la denegación
de justicia por la cancelación de los procesos criminales y la compensación
indemnizatoria por violación al derecho a la vida, integridad física y libertad)
están estrechamente relacionadas, es preciso no confundirlas en tanto quejas
materialmente diferentes. Cada una de las cuestiones denuncia un hecho diferente,
que tuvo lugar en tiempos diversos y que afectan derechos o disposiciones también
distintas de la Convención".
Hecha esta salvedad, la Comisión concluyó que "las Leyes N 23.492 y N 23.521
y el Decreto N 1002/89 son incompatibles con el artículo XVIII (Derecho de Justicia)
de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y los artículos
1, 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos".
Además de esta categórica observación, la Comisión recomendó al Gobierno argentino
"la adopción de medidas necesarias para esclarecer los hechos e individualizar
a los responsables de las violaciones de derechos humanos ocurridas durante
la pasada dictadura militar".
Las conclusiones de la Comisión interamericana no dejan lugar a dudas: Las leyes
23.492 y 23.521 resultan contrarias a la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, y a la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (sobre
la fuerza obligatoria de la Declaración Americana, ver caso "Baby Boy",
Resolución n° 23/81 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, caso
21/41 del 6 de marzo de 1981).
Cabe destacar que la doctrina de la Corte y de la Comisión que fuera reseñada
en los párrafos precedentes, y que diera sustento al pronunciamiento de la Comisión
Interamericana relativo a las leyes 23.492 y 23.521 y el decreto 1002/89 (Informe
28/92, ya citado), fue mantenida en forma constante en los casos posteriores,
con lo que se ha consolidado notablemente.
En tal sentido, puede citarse el caso "Carmelo Soria Espinoza" en
el que la Comisión Interamericana realizó consideraciones plenamente aplicables
al caso argentino. La propia Comisión advirtió la equivalencia entre ambos casos:
"Algunos Estados, en busca de mecanismos de pacificación y reconciliación
nacional, han recurrido al dictado de leyes de amnistía que han desamparado
a las víctimas de serias violaciones a los derechos humanos, privándolas del
derecho a acceder a la justicia. La adopción y aplicación de este tipo de normas
es incompatible con las obligaciones asumidas en virtud de los artículos 1(1)
y 2 de la Convención Americana. La compatibilidad de las leyes de amnistía con
la Convención Americana ha sido examinada por la Comisión en varias oportunidades
en el contexto de la decisión de casos individuales. La normativa examinada
amparaba con la impunidad serias violaciones de derechos humanos cometidas contra
personas sujetas a la jurisdicción del Estado parte de que se tratara"
(de los párrafos 64 y 65, en la nota al pie de página Nro.16, integrante del
considerando 64, la Corte cita al caso "CIDH, Informe 28/92, Argentina").
La analogía debe completarse también con el objeto material que la Comisión
trató en el caso "Carmelo Soria Espinoza", esto es, la compatibilidad
de una "ley de amnistía" (relativa a hechos llevados a cabo durante
el último régimen de facto que gobernó en Chile) con los derechos reconocidos
por la Convención en los artículos 8 y 25.
En cuando a la tutela del derecho a protección judicial (Art. 25 CADH) la Comisión
indicó: "En el presente caso, el Decreto Ley de autoamnistía y su aplicación
por la Corte Suprema de Chile tuvo por efecto impedir el acceso de los familiares
de la víctima al recurso efectivo para la protección de sus derechos que dispone
el artículo 25 de la Convención Americana. En efecto, mediante estos actos legislativos
y judiciales el Estado renunció a sancionar los delitos graves cometidos contra
Carmelo Soria, que violaron al menos sus derechos a la vida, a la libertad y
la integridad física y moral consagrados en la Convención Americana (artículos
4, 5 y 7) . Además, por la manera como fue aplicado el decreto por los tribunales
chilenos, no solamente impidió sancionar a los autores de violaciones de derechos
humanos, sino también aseguró que ninguna acusación fuera dirigida en contra
de los responsables de forma que, legalmente, éstos han sido jurídicamente considerados
como inocentes. El Decreto Ley de amnistía dio lugar así a una ineficacia jurídica
de los delitos y dejó a la víctima y a su familia sin ningún recurso judicial
a través del cual se pudiese juzgar y sancionar debidamente a los responsables
de las violaciones de derechos humanos cometidas contra Carmelo Soria durante
la dictadura militar. En consecuencia, al promulgar y hacer cumplir el Decreto
Ley 2.191, el Estado chileno dejó de garantizar los derechos a la protección
judicial consagrados en el artículo 25 de la Convención, y violó de esta forma
el derecho humano correspondiente de Carmelo Soria Espinoza y sus familiares"
(de los párrafos 89 a 91).
Como puede observarse, la Comisión, en consonancia con lo establecido por la
Corte Interamericana en la Opinión Consultiva 14/94 ("Responsabilidad internacional
por expedición y aplicación de leyes violatorias de la Convención", ya
citada) recalcó en el caso "Carmelo Soria" que la violación a la Convención
que produce una ley manifiestamente contraria al contenido de dicho instrumento
internacional, está dada no sólo por la expedición y vigencia de esa ley sino
también por su aplicación por los órganos judiciales.
En el caso citado, se estableció, asimismo, con relación al ejercicio de las
garantías judiciales (Art. 8 CADH) que: "Si bien el Estado tiene la obligación
de suministrar recursos efectivos (artículo 25), los cuales deben ser "substanciados
de conformidad con las reglas del debido proceso legal" (artículo 8(1),
es importante señalar que en muchos de los sistemas de derecho penal de América
Latina la víctima tiene el derecho de presentar cargos en una acción penal.
En sistemas como el chileno, que lo permite, la víctima de un delito tiene el
derecho fundamental de acudir a los tribunales. Ese derecho es esencial para
impulsar el proceso penal. El decreto de amnistía claramente afectó en el presente
caso el derecho de la víctima y sus familiares a obtener justicia mediante recursos
efectivos en contra de los responsables de violaciones de sus derechos humanos.
Aunque no fuese así, tratándose como en este caso de delitos de acción pública,
esto es, perseguibles de oficio, el Estado tiene la obligación legal, indelegable
e irrenunciable, de investigarlos. Por lo cual, en todo caso el Estado chileno
es titular de la acción punitiva y la obligación de promover e impulsar las
distintas etapas procesales, en cumplimiento de su obligación de garantizar
el derecho a la justicia de las víctimas y sus familiares. Esta carga debe ser
asumida por el Estado como un deber jurídico propio y no como una gestión de
intereses de particulares o que dependa de la iniciativa de éstos o de la aportación
de pruebas por parte de los mismos." (de los párrafos 81 y 82).
Sobre la necesidad de aplicar el derecho penal como herramienta para lograr
la efectiva realización de los derechos humanos, la Comisión categóricamente
manifestó: "Desde el punto de vista estrictamente preventivo, esta Comisión
estima que un elemento indispensable para obtener la reconciliación nacional
y evitar así la repetición de los hechos acaecidos, sería el ejercicio completo,
por parte del Estado, de sus facultades punitivas. Una cabal protección de los
derechos humanos sólo es concebible en un real Estado de derecho. Y un estado
de derecho supone el sometimiento de todos los ciudadanos a la ley y a los tribunales
de justicia, lo que envuelve la aplicación de sanciones previstas en la legislación
penal, igual para todos, a los transgresores de las normas que cautelan el respeto
a los derechos humanos" (del párrafo 104, destacado en el original).
De acuerdo con todo lo expuesta hasta aquí, no hay duda de que la Convención
Americana sobre Derechos Humanos impone al estado argentino el deber de investigar
y penalizar las violaciones a los derechos humanos.
Tal como se deduce claramente de la doctrina de la Corte y Comisión Interamericana
de Derechos Humanos de la Organización de Estados Americanos el estado argentino
debe llevar adelante investigaciones penales con el objeto de que las violaciones
a los derechos humanos llevadas a cabo durante el gobierno que usurpó el poder
entre 1976 y 1983 sean sancionadas penalmente.
En consecuencia, la sanción y la vigencia de las leyes 23.492 y 23.521, en tanto
impiden llevar adelante las investigaciones necesarias para identificar a los
autores y partícipes de las violaciones a los derechos humanos perpetradas durante
el gobierno de facto (1976-1983) y aplicarles las sanciones penales correspondientes,
son violatorias de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Asimismo, la sanción y vigencia de las leyes en cuestión afectan, como claramente
lo expuso la Comisión Interamericana en el Informe 28/92 referido a nuestro
país, el derecho de toda persona de acudir a los tribunales para hacer valer
sus derechos (art. XVIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre y arts. 8 y 25 de la CADH).
Con relación a ello, resulta evidente que, si bien la legislación dictada al
momento de ordenarse los juicios por las violaciones a los derechos humanos
ocurridas en nuestro país entre 1976 y 1983 fue ciertamente restrictiva para
el ejercicio de facultades judiciales por parte de los damnificados por la práctica
represiva, las leyes 23.492 y 23.521 conculcaron toda posibilidad de ejercer
ese derecho.
En efecto, el artículo 9 de la ley 23.049 (que introdujo modificaciones al Código
de Justicia Militar) estableció que la persona particularmente ofendida por
el delito y los parientes (en los casos de homicidio o privación ilegal de libertad
no concluida) se podían presentar ante el tribunal militar a los efectos de
indicar medidas de prueba, solicitar que se notifique la sentencia a los efectos
de interponer un recurso contra ella y solicitar que se notifique la radicación
de la causa ante la Cámara Federal (art. 100 bis CJM).
Más allá del acierto o error, que en términos de política de persecución estatal
podía implicar el art. 100 bis del Código de Justicia Militar, en términos del
derecho de acceso a la justicia implicaba una fuerte limitación. Hasta ese punto,
se podría discutir o polemizar si dicha limitación resultaba adecuada con el
texto del art. 30 de la Convención Americana que permite restricciones al goce
y ejercicio de los derechos y libertades por ella reconocidos. Dado que el art.
100 bis CJM no suprimía el derecho mencionado, podría llegar a entenderse que
dicha limitación resultaba una reglamentación razonable de los derechos reconocidos
en la Convención.
Como ha quedado demostrado, la posibilidad de los damnificados de acceder a
la justicia para que se investiguen delitos cometidos por integrantes de las
fuerzas armadas o de seguridad del Estado se ve pulverizada por las disposiciones
de las leyes 23.492 y 23.521. En tal sentido, se suprime la posibilidad de que
un tribunal independiente e imparcial conozca sobre un caso de violación a los
derechos humanos, lo que convierte a dichas leyes en ilícitos para el derecho
derivado de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Con relación a esta cuestión caber recordar que la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en la Opinión Consultiva (OC- 6/86) del 9 de mayo de 1986 indicó: "El
artículo 30 se refiere a las restricciones que la propia Convención autoriza
a propósito de los distintos derechos y libertades que la misma reconoce. Debe
subrayarse que, según la Convención (art. 29.a), es ilícito todo acto orientado
hacia la supresión de uno cualquiera de los derechos proclamados por ella. [...]
En condiciones normales, únicamente caben restricciones al goce y ejercicio
de tales derechos. La distinción entre restricción y supresión del goce y ejercicio
de los derechos y libertades resulta de la propia Convención (arts. 16.3, 29.a
y 30). Se trata de una distinción importante y la enmienda introducida al respecto
en la última etapa de la elaboración de la Convención, en la Conferencia Especializada
de San José, para incluir las palabras 'al goce y ejercicio', clarificó conceptualmente
la cuestión (Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos,
San José, Costa Rica, 7-22 de noviembre de 1969, Actas y Documentos, OEA/Ser.
K/XVI/1.2, Washington, D.C. 1973, repr. 1978, esp. p. 274 )".
El derecho de toda persona a ser oída por un juez o tribunal imparcial para
defender sus derechos constituye uno de los pilares fundamentales sobre los
que se apoya el derecho de defensa en un estado democrático. Nuestra propia
Constitución lo refleja inequívocamente en tanto reza en el artículo 18 que
es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El renunciamiento
sin excepciones que implica la vigencia de estas leyes de impunidad para el
derecho de acudir ante un tribunal, tal como lo sostuvo la Comisión, es contrario
a la Convención Americana sobre Derechos Humanos; a la vez, convierte en parias
de la justicia a los damnificados y a sus familias. Como parias, es decir, como
personas excluidas de los beneficios de que gozan sus semejantes, los damnificados
por las violaciones a los derechos humanos perpetradas por la última dictadura
militar se han visto obligados a interponer sus reclamos ante tribunales ubicados
fuera del territorio nacional, en atención a la nacionalidad de las víctimas
o bien invocando el principio de jurisdicción universal que se torna aplicable
a estos casos por tratarse de crímenes contra la humanidad. Ello no hace más
que demostrar la situación en que se encuentra el sistema jurídico argentino
a partir de la vigencia de las leyes 23.492 y 23.521 y pone de manifiesto la
necesidad de que el estado argentino cumpla con las obligaciones contractuales
asumidas y otorgue la posibilidad de que los damnificados por las violaciones
a los derechos humanos perpetradas por la última dictadura militar accedan,
sin cortapisas, a los tribunales argentinos para que el aparato judicial atienda
sus reclamos.
Verificado entonces que la sanción y vigencia de las leyes 23.492 y 23.521 son
incompatibles con la Convención Americana sobre Derechos Humanos y con la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, se impone declararlas inválidas.
Tal solución es la que permite hacer efectivos los derechos y garantías conculcados
por dichas leyes a los damnificados por el terrorismo de estado (1976-1983)
y es la que posibilita que el estado argentino cumpla con las obligaciones que
asumió al integrarse al sistema regional de protección a los derechos humanos.
C) Las leyes de "Punto Final" y "Obediencia Debida" frente
al "Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos"
El "Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos" fue adoptado
por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 12 de diciembre de 1966 y
fue aprobado por el Congreso de la Nación el 17 de abril de 1986 mediante la
ley 23.313. Entró en vigor para nuestro país el 8 de noviembre de 1986.
Entre sus cláusulas centrales encontramos a las obligaciones impuestas en el
artículo 2 que establece: "1. Cada uno de los Estados Partes en el presente
pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se
encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción, los derechos
reconocidos en el presente pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo,
idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social,
posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. 2. Cada Estado
parte se compromete a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales
y a las disposiciones del presente Pacto, las medidas oportunas para dictar
las disposiciones legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para
hacer efectivos los derechos reconocidos en el presente Pacto y que no estuviesen
ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro carácter. 3. Cada uno
de los Estados partes en el presente Pacto se compromete a garantizar que: a)
Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan
sido violados podrá interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violación
hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de funciones oficiales".
Como se advierte, el contenido de las obligaciones impuestas por este pacto
es prácticamente idéntico al contenido de las obligaciones impuestas por la
Convención Americana de Derechos Humanos. Se establece, entonces, en este tratado
la doble obligación para el estado de respetar y garantizar los derechos reconocidos.
Se obliga también al estado parte a dictar las disposiciones legislativas, administrativas
o judiciales necesarias para hacer efectivos los derechos reconocidos, como
así también, consecuentemente, el deber de no dictar disposiciones que frustren
o menoscaben esos derechos.
Esta restricción, que surge para la Convención Americana de la interpretación
de su texto (arts. 29 y 30), tal como ha sido puesto de manifiesto por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en la Opiniones Consultivas (OC- 6/86 y OC-
14/94), ya citadas, encuentra su correlato con lo previsto por los artículos
2 y 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
En efecto, el artículo 5 reza: "1. Ninguna disposición del presente Pacto
podrá ser interpretada en el sentido de conceder derecho alguno a un Estado,
grupo o individuo para emprender actividades o realizar actos encaminados a
la destrucción de cualquiera de los derechos y libertades reconocidos en el
Pacto o a su limitación en mayor medida que la prevista en él. 2. No podrá admitirse
restricción o menoscabo de ninguno de los derechos humanos fundamentales reconocidos
o vigentes en un Estado parte en virtud de leyes, convenciones, reglamentos
o costumbres, so pretexto de que el presente Pacto no los reconoce o los reconoce
en menor grado".
Dada esta correlación entre ambos tratados, no existe óbice para trasladar los
razonamientos efectuados con relación a la Convención Americana, a la interpretación
del artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. De este
modo, debemos concluir que este tratado impone a los estados (a los efectos
de hacer efectivo el deber de garantía) la obligación de prevenir, investigar
y sancionar toda posible violación a los derechos reconocidos en el Pacto.
El contenido de los derechos reconocidos en este tratado también es similar
al de la Convención Americana. En tal sentido, en el artículo 6.1 se establece
que el derecho a la vida es inherente a la persona humana; en el 7 que nadie
será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes;
en el 9 que todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales,
que nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias, que nadie podrá
ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por la ley y con arreglo
al procedimiento establecido por ésta; que toda persona detenida será informada,
en el momento de su detención, de las razones de la misma, y notificada, sin
demora, de la acusación formulada contra ella; en el 14 que todas las personas
son iguales ante los tribunales y cortes de justicia, que toda persona tiene
derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal
competente, independiente e imparcial; en el 17 que nadie será objeto de injerencias
arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia,
que toda persona tiene derecho a la protección de una ley contra esas injerencias
o esos ataques, etc.
El contenido de estas obligaciones emergentes de la interpretación del artículo
2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ha sido puesto de
manifiesto en el primer "General Coment" sobre el artículo 7 del Pacto
producido por el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas (creado por
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) y fue repetido en numerosas
decisiones sobre casos concretos (cfr. al respecto, Ambos, Kai, "Impunidad...",
cit., p. 230/1).
En el "General Coment" Número 7 (DOC. ONU. CCPR/C/21/Rev. 1 del 19.5.1989)
el Comité señaló: "... se deduce del artículo 7, leído conjuntamente con
el artículo 2 del Convenio, que los Estados deben asegurar una protección efectiva
a través de alguna maquinaria de control. Las quejas por mal trato deben ser
investigadas efectivamente por las autoridades competentes. Quienes sean culpables
deben ser responsabilizados, y las víctimas deben tener a su disposición los
recursos efectivos, incluyendo el derecho a obtener una compensación" (traducción
tomada de Ambos, Kai, op. y loc. cit.).
En síntesis, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos impone al
estado argentino la obligación de prevenir, investigar y sancionar toda violación
a los derechos humanos allí reconocidos.
La compatibilidad de las leyes de Obediencia Debida y Punto Final con el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos ha sido analizada por el Comité
de Derechos Humanos de las Naciones Unidas en oportunidad del análisis del segundo
informe periódico producido por Argentina en virtud de lo establecido por el
artículo 40 del Pacto.
En el Comentario adoptado durante la reunión 1411 (53 sesión) del 5 de abril
de 1995 (ver. "Human Rights Committee, Comments on Argentina, U.N. Doc.
CCPR/C/79/Add.46 [1995], en inglés el original) entre los factores y dificultades
que afectan la implementación del Pacto, el Comité manifestó: "El Comité
nota que los compromisos hechos por el Estado parte con respecto a su pasado
autoritario reciente, especialmente la ley de Obediencia Debida y la ley de
Punto Final y el indulto presidencial de altos oficiales militares, son inconsecuentes
con los requisitos del Pacto".
Entre sus "Principales Temas de Preocupación" el Comité incluyó: "El
Comité reitera su preocupación sobre la Ley 23.521 (Ley de Obediencia Debida)
y la Ley 23.492 (Ley de Punto Final) pues niegan a las víctimas de las violaciones
de los derechos humanos durante el período del gobierno autoritario de un recurso
efectivo, en violación de los artículos 2 (2,3) y 9 (5) del Pacto. El Comité
ve con preocupación que las amnistías e indultos han impedido las investigaciones
sobre denuncias de crímenes cometidos por las fuerzas armadas y agentes de los
servicios de seguridad nacional incluso en casos donde existen suficientes pruebas
sobre las violaciones a los derechos humanos tales como la desaparición y detención
de personas extrajudicialmente, incluyendo niños. El Comité expresa su preocupación
de que el indulto como así también las amnistías generales puedan promover una
atmósfera de impunidad por parte de los perpetradores de violaciones de derechos
humanos provenientes de las fuerzas de seguridad. El Comité expresa su posición
de que el respeto de los derechos humanos podría verse debilitado por la impunidad
de los perpetradores de violaciones de derechos humanos".
En el capítulo denominado "Sugerencias y Recomendaciones" el Comité
de Derechos Humanos de la ONU expresó: "El Comité insta al Estado parte
a continuar las investigaciones acerca del destino de las personas desaparecidas,
a completar urgentemente las investigaciones acerca de las denuncias de adopción
ilegal de hijos/hijas de personas desaparecidas y a tomar acción apropiada.
Además insta al Estado parte a investigar plenamente las revelaciones recientes
de asesinatos y otros crímenes cometidos por los militares durante el periodo
de gobierno militar y a actuar sobre la base de los resultados".
De acuerdo con la doctrina sentada por el Comité de Derechos Humanos en sus
"General Coments" sobre la interpretación y alcance del artículo 2,
con lo expuesto por el mismo organismo en el Comentario sobre Argentina producido
en 1995 debemos concluir que las leyes de "Punto Final" y "Obediencia
Debida" son contrarias al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
dado que implican una valla que imposibilita llevar a cabo el cumplimiento del
deber de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos por
este tratado en los artículos 2 (2,3) y 9 (5).
Por lo tanto, dada esta contradicción estas leyes deben ser declaradas inválidas
a la luz de lo estipulado por este tratado internacional.
D) Las leyes 23.492 y 23.521 frente a la Convención contra la Tortura
El Congreso Nacional mediante la ley 23.338 (del 30 de julio de 1986) aprobó
el tratado multilateral denominado "Convención contra la tortura y otros
tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes" aprobado por la Asamblea
General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1984 y que entrara en vigor
el 26 de junio de 1987.
El contenido de las partes centrales de este tratado ya ha sido objeto de referencia
en esta resolución en el capítulo III.
Cabe recordar que esta Convención no tuvo por objeto crear un crimen nuevo.
Se partió de la base de que la tortura era ya un crimen ampliamente reconocido
por el derecho de gentes. Este instrumento reiteró la prohibición de la tortura
e insistió en la necesidad de que los responsables no queden sin sanción penal.
En palabras de Burgers y Danelius, ya citadas más arriba: "...la Convención
se basa en el reconocimiento de que las prácticas arriba mencionadas ya están
prohibidas bajo el derecho internacional. El principal objetivo de la Convención
es fortalecer la prohibición existente de tales prácticas mediante una cantidad
de medidas de apoyo" (Cfr. voto de Lord Millet, en "La Reina c/Evans...",
fallo cit., p. 107).
En el art. 1.1 se define a la tortura como todo acto por el cual se inflija
intencionalmente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos
o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una
confesión, de castigarla por un acto que haya cometido o se sospeche que ha
cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier
razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos
sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de
funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia.
Mediante este Tratado el estado argentino se obligó a tomar las medidas legislativas,
administrativas, judiciales o de otro carácter para impedir los actos de tortura
dentro del territorio de la Nación (Artículo 2).
Continuando la tradición iniciada varias décadas antes, en la Convención se
prohiben invocar circunstancias excepcionales (estado de guerra, inestabilidad
política interna, etc.) como justificación de la tortura y la invocación de
una orden de un funcionario superior o de una autoridad como eximente para este
crimen.
Es de destacar aquí el singular comportamiento que tuvo el estado argentino
con relación a la suscripción de este Tratado y la sanción de las leyes 23.492
y 23.521.
En efecto, la Convención fue suscripta en el año 1984; luego, mediante la ley
23.338 (del 30 de julio de 1986) el Congreso Nacional aprobó el tratado y el
24 de septiembre de 1986 el gobierno argentino depositó en poder del Secretario
General de las Naciones Unidas el instrumento de ratificación. Tanto la ley
de "Punto Final" como la ley de "Obediencia Debida" fueron
aprobadas con posterioridad a esas fechas: la ley 23.492 fue aprobada el 23
de diciembre de 1986 y la ley 23.521 fue aprobada el 4 de junio de 1987, es
decir, aproximadamente dos semanas antes de la entrada en pleno vigor de la
Convención.
Por estas particulares circunstancias es que Marcelo Sancinetti, señala que
"...con la sanción de la ley 23.521, el Parlamento se volvió contra sus
propios actos, y la Argentina se constituyó así en el primer Estado Parte que
infringió los principios de la Convención" (cfr. "Derechos Humanos...",
p. 127).
Dice Sancinetti que el Estado argentino infligió los principios y no la Convención
misma ya que, como se señaló, el Tratado no se encontraba en pleno vigor, pero
por haber sido suscrito y ratificado ya producía efectos como norma contractual
de derecho internacional. Así, seguidamente destacó: "Esto no significa,
sin embargo, que la Convención no surtiera ya ciertos efectos en el Derecho
Internacional, aun antes de aquel término. En efecto, el Tratado de los tratados
(Convención de Viena, 1969), establece en su art. 18: 'Un estado deberá abstenerse
de actos en virtud de los cuales se frustraren el objeto y fin de un tratado:
a) si ha firmado el tratado o ha canjeado instrumentos que constituyen el tratado
a reserva de ratificación, aceptación o aprobación, mientras no haya manifestado
su intención de no llegar a ser parte en el tratado; b) si ha manifestado su
consentimiento en obligarse por el tratado, durante el período que preceda a
la entrada en vigor del mismo y siempre que ésta no se retarde indebidamente'.
Por consiguiente, desde el punto de vista del Tratado de los tratados, la Convención
contra la tortura ya se hallaba vigente el tiempo de la sanción de la ley 23.521,
ley que infringió así, también, el Derecho Internacional, aun cuando, a otros
efectos, la Convención contra la tortura no se hallara plenamente vigente"
-cursiva en el original-. (Sancinetti, Marcelo, op. y loc. cit.).
La contradicción de las leyes 23.492 y 23.521 con el objeto y fin de la Convención
contra la Tortura que señalaba Sancinetti, fue confirmada luego por el Comité
contra la Tortura (ver. "Comunicaciones Nros. 1/1988; 2/1988 y 3/1988").
Estas comunicaciones fueron impulsadas por familiares de ciudadanos argentinos
que fueron sometidos a torturas hasta la muerte por autoridades militares argentinas
en junio, julio y noviembre de 1976. Los autores de las comunicaciones sostenían
que la promulgación de la ley 23.521 y su consecuente aplicación legal a los
casos de sus familiares constituían violaciones del estado argentino de la Convención
contra la Tortura u otros Tratos o Penas Crueles Inhumanos o Degradantes.
Luego de analizar el contenido de la petición y la respuesta del estado argentino,
el Comité declaró que el planteo era inadmisible ratione temporis dado que al
momento de la sanción de la ley 23.521 la Convención contra la Tortura no se
encontraba en pleno vigor.
Sin embargo, el Comité observó a la República Argentina, por un lado, que la
prohibición de la tortura en el ámbito del derecho internacional databa de tiempos
anteriores a la Convención y, por otro, indicó que la sanción de la ley de "obediencia
debida" era "incompatible con el espíritu y los propósitos" del
tratado.
Dijo el Comité: "Con respecto a la prohibición de la tortura, el Comité
recuerda los principios del fallo del Tribunal Internacional de Nüremberg y
se refiere al artículo 5 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y al
artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que constituyen
ambos normas de derecho internacional reconocidas por la mayor parte de los
Estados Miembros de las Naciones Unidas, entre ellos la Argentina. Por lo tanto,
ya antes de la entrada en vigor de la Convención contra la Tortura existía una
norma general de derecho internacional que obligaba a los Estados a tomar medidas
eficaces para impedir la tortura y para castigar su práctica. Ahora bien, parece,
que la Ley argentina Nro. 23521 sobre Obediencia Debida indulta a los reos de
actos de tortura perpetrados durante la 'guerra sucia'".
El Comité concluyó su decisión con afirmando:
"El Comité observa con preocupación que fue la autoridad democráticamente
elegida y posterior al gobierno militar la que promulgó las leyes de Punto Final
y Obediencia Debida, esta última después de que el Estado hubiese ratificado
la Convención contra la Tortura y sólo 18 días antes de que esta Convención
entrara en vigor. El Comité considera que esto es incompatible con el espíritu
y los propósitos de la Convención. El Comité observa asimismo que de esta manera
quedan sin castigo muchas personas que perpetraron actos de tortura, igual que
los 39 oficiales militares de rango superior a los que el Presidente de la Argentina
perdonó por Decreto de 6 de octubre de 1989, cuando iban a ser juzgados por
tribunales civiles" (sin negrita en el original).
Esta dura observación del Comité recuerda, entonces, algunos de los instrumentos
fundantes del derecho penal internacional, en virtud de los cuales la tortura
ya estaba reconocida como un crimen de derecho internacional y ya existía, antes
de la Convención, una obligación para los estados de investigar toda acto de
tortura oficial y de sancionar penalmente a los responsables.
Ciertamente, las leyes 23.492 y 23.521 frustran ese propósito toda vez que impiden
investigar los hechos y dejan impunes a los responsables de actos de torturas.
Resulta paradójico, asimismo, que la última la ley 23.521 se haya basado precisamente
en la "obediencia debida", esto es, dándole relevancia a (supuestas)
órdenes superiores como justificación de la tortura, contraviniendo de este
modo lo que venía afirmándose claramente (al menos) desde Nüremberg en adelante.
Dado que, como expresaban Burguers y Danelius, el propósito de la Convención
no era crear un crimen nuevo ni introducir una novedad respecto de la necesidad
de investigar y sancionar penalmente ni, tampoco, sentar un principio original
con relación a la exclusión de la obediencia debida como eximente de responsabilidad,
sino reforzar todas estas reglas, es indudable que los actos legislativos sancionados
por la República Argentina violaron el objeto y fin de la Convención, como lo
señaló el Comité en su decisión.
Esta afirmación del Comité contra la Tortura acerca de que las leyes en análisis
son incompatibles con el espíritu y los propósitos de la Convención implica
observar el incumplimiento de una obligación internacional del estado argentino,
cual es, la que surge del art. 18 de la Convención de Viena sobre el Derecho
de los Tratados según la cual todo estado debe abstenerse de realizar actos
en virtud de los cuales se frustre el objeto y fin de un tratado luego de que
lo haya firmado. Como ya ha sido dicho, la República Argentina no sólo había
firmado la Convención mediante la intervención del Poder Ejecutivo sino que,
a la fecha de las leyes, ya la había aprobado mediante un acto del Poder Legislativo
(ley 23.338) e, incluso, la había ratificado (nuevamente mediante un acto del
Poder Ejecutivo Nacional).
En otras palabras, la República Argentina, al momento de sanción de las leyes
23.492 y 23.521, ya había realizado todos los actos institucionales necesarios
para manifestar su completa adhesión a la Convención contra la Tortura, cuyos
principios y reglas, como se ha visto, son incompatibles con la actitud asumida
luego al impedir las investigaciones penales y la imposición de una sanción
penal a los autores de actos de tortura oficial. Claramente, entonces, las leyes
23.492 y 23.521 frustran el objeto y fin de la Convención e implican la violación
de la obligación internacional establecida en el art. 18 de la Convención de
Viena sobre el Derecho de los Tratados.
Cabe recordar que también los actos de los órganos judiciales pueden violar
obligaciones asumidas por los estados y comprometer, en consecuencia, su responsabilidad
internacional. Una situación de este tipo podría producirse si se aplicaran
en este caso las leyes 23.492 y 23.521. De todos modos, tales efectos no se
derivarán de la presente resolución dado que, por los que motivos que se vienen
exponiendo en este Capítulo VI, las leyes serán declaradas inválidas.
VII. LA NULIDAD DE LAS LEYES DE OBEDIENCIA DEBIDA Y PUNTO FINAL (ART. 29 DE
LA CONSTITUCIÓN NACIONAL)
En la presentación que motiva esta resolución el CELS afirmó que el Artículo
29 de la Constitución Nacional prescribe la nulidad insanable de los actos o
disposiciones que impliquen el ejercicio de facultades extraordinarias por parte
de cualquiera de los poderes del Estado. Se indicó allí que la falta de vigencia
del estado de derecho durante el período 1976/1983 en el que las Fuerzas Armadas
tuvieron el control absoluto del poder tuvo como consecuencia el avasallamiento
de todas las garantías individuales protegidas por la Constitución. A su vez,
la querella sostuvo que las leyes de "Obediencia Debida" y "Punto
Final" consagraron la impunidad de hechos aberrantes e impidieron el ejercicio
de la facultad propia del Poder Judicial para juzgar esos delitos configurándose,
de esta manera, la situación que el Artículo 29 de la CN pretende evitar. La
introducción de este argumento amerita que se efectúe un estudio de la doctrina
que se deriva del artículo 29 de la CN y de sus consecuencias.
En el artículo 29 de la C.N. se establece que: "El Congreso no puede conceder
al Ejecutivo nacional, ni las legislaturas provinciales a los gobernadores de
provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del poder público, ni otorgarles
sumisiones o supremacías por las que la vida, el honor o las fortunas de los
argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna. Actos de esta naturaleza
llevan consigo una nulidad insanable, y sujetarán a los que los formulen, consientan
o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la Patria".
Un análisis a primera vista del contenido de este artículo permite inferir que
le está vedado a los legisladores (nacionales o provinciales) la concesión al
Poder Ejecutivo (nacional o provincial) de facultades extraordinarias, de la
suma del poder público y, el otorgar sumisiones o supremacías, por los que la
vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de los gobiernos
o de persona alguna. De esta primera lectura, parecería inferirse -exclusivamente-
que el constituyente estatuyó esta norma sólo como una prohibición dirigida
a los legisladores.
Sin embargo, la concesión de poderes extraordinarios al Poder Ejecutivo no es
la única situación que el art. 29 de la Constitución Nacional pretende evitar.
Como se verá, el alcance de lo contemplado por esta disposición resulta más
amplio. De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación y de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional Federal de la
Capital Federal, se derivan de este precepto constitucional, la prohibición
de la asunción del Poder Ejecutivo de facultades excepcionales y la prohibición
del ejercicio de dichos poderes totalitarios.
Sobre la base del análisis de los antecedentes históricos que llevaron al constituyente
de 1853/60 a la sanción del artículo 29 CN la Cámara Nacional en lo Criminal
y Correccional Federal de la Capital Federal en el caso "Fernández, Marino
A. y Argemi, Raúl s/tenencia de arma de guerra" (Sala I, causa nro. 18.057,
fallada el 4 de octubre de 1984) sostuvo que la prohibición contenida en este
artículo alcanzaba a la asunción del Poder Ejecutivo de facultades excepcionales,
y a la vez, sostuvo que este precepto constitucional estaba dirigido a la protección
del individuo contra el ejercicio totalitario del poder derivado de una concentración
de funciones.
Al respecto el juez Gil Lavedra, en el citado fallo, afirmó: "Pocas disposiciones
de nuestra Carta Magna cuentan con antecedentes históricos tan dolorosamente
significativos como este art. 29. Contrariamente a la creencia común, su inclusión
en la Constitución no obedece a lo ocurrido durante la época de Rosas, ni su
sentido es sólo el literal de la primera parte de su texto, de impedir que el
Poder Legislativo otorgue al Ejecutivo atribuciones prohibidas, sino que también
se encuentra comprendida, a mi juicio, la 'asunción' de facultades excepcionales.
Conforme se desprende de sus orígenes, el propósito de la norma es prohibir
que el Ejecutivo conculque, invocando razones de necesidad, de urgencia o de
estado, los bienes básicos que la Constitución asegura al individuo. Por otra
parte, la expresión 'Actos de esta naturaleza', da clara cuenta de que la concesión
legislativa de poderes tiránicos es sólo un ejemplo, quizás el más palpable
en la experiencia inmediata de los constituyentes, de la conducta genérica que
se trata de evitar: una acumulación de atribuciones que permita la actuación
estatal sin límites y en desmedro de las garantías individuales".
En el mismo sentido, se pronunció la Sala II del mencionado tribunal, agregando
a la afirmación de que el art. 29 de la CN vedaba la asunción de la suma del
poder público, la conclusión fáctica de que las fuerzas armadas asumieron y
ejercieron la suma del poder público. Así quedó plasmada esta idea en el voto
del juez Ledesma: "... el artículo 29 de la Constitución Nacional determina:
'[...]'. Que la conducción que las Fuerzas Armadas imprimieron a su actuación
en este terreno constituyó el ejercicio de la suma del poder público, atribuida
por vía legislativa de facto a los distintos organismos que llevaron adelante
aquella contienda armada, por lo que tales conductas no son susceptibles de
ser amnistiadas. También constituye una asunción de la suma del poder público
por parte de las fuerzas armadas, por arbitraria arrogación de facultades extraordinarias,
el dictado, fuera de toda oportunidad y en contra de la unánime opinión nacional,
de esta ley [la de "Autoamnistía" Nro. 22.924]" (cfr. causa nro.
3438 caratulada "Rolando Vieira, Domingo Manuel y otros s/infracción arts.
189 bis y 292 del Código Penal", fallada el 6 de marzo de 1985).
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, por su parte, se pronunció sobre
el alcance de las prohibiciones contenidas por el artículo 29 CN en el caso
registrado en Fallos 309:1689, incluyendo entre éstas a la prohibición de la
asunción por parte del Poder Ejecutivo de la suma del poder público (o de facultades
extraordinarias). En tal sentido se afirmó: "... el art. 29 de la Constitución
Nacional sanciona con una nulidad insanable aquellos actos que constituyan una
concentración de funciones, por un lado, y un avasallamiento de las garantías
individuales que nuestra Carta Magna tutela, por otro. La finalidad de la norma
ha sido siempre impedir que, alegando motivos de urgencia o necesidad, el Poder
Ejecutivo asuma facultades extraordinarias y la suma del poder público, lo que
inevitablemente trae aparejada la violación de los derechos fundamentales del
hombre libre, que la propia Constitución Nacional garantiza. El gobierno llamado
Proceso de Reorganización Nacional, invocando razones de aquella índole, usurpó
el poder y subordinó la vigencia de la Constitución Nacional al cumplimiento
de sus objetivos" (del considerando 6° del voto conjunto de los jueces
Petracchi y Bacqué, en la "Causa 13"; en igual sentido se pronunció
el ministro Fayt en el caso "Basilio Arturo Lami Dozo", Fallos 306
(1): 911, considerando 7°; el resaltado me pertenece).
Ninguna duda cabe del hecho de que la Junta militar que tomó el poder el 24
de marzo de 1976 asumió la suma del poder público y que se arrogó facultades
extraordinarias. Como ha sido destacado al comienzo de esta resolución, mediante
el Acta del 24 de marzo de 1976, la Junta Militar apenas constituida declaró
caducos los mandatos del Presidente de la Nación Argentina y de los Gobernadores
y Vicegobernadores e interventores federales en las provincias, disolvió el
Congreso Nacional, las Legislaturas Provinciales, la Sala de Representantes
de la Ciudad de Buenos Aires y los Concejos Municipales de las provincias u
organismos similares; y removió a los miembros de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación, al Procurador General de la Nación y a los integrantes de los
Tribunales Superiores Provinciales.
Este acto de asunción implicó, como aquí se sostiene, reunir la suma del poder
público, dado que todos los poderes del estado -sin excepción- quedaron a merced
del gobierno militar.
Ya en el ejercicio de facultades extraordinarias, las juntas militares condujeron
sus acciones avasallando todas las garantías constitucionales, de manera que
la vida, el honor y la fortuna de los argentinos quedaron a merced de la voluntad
del gobierno ilegítimamente constituido. La proscripción de las organizaciones
políticas y sociales, la instauración de la pena de muerte constituyen sólo
una manifestación del ejercicio de las facultades extraordinarias. La instauración
de un sistema clandestino de represión mediante el cual se secuestraba, torturaba
y mataba sistemáticamente a seres humanos constituye un extremo que da cuenta
de que el gobierno de facto avasalló todos y cada uno de los derechos del hombre
libre consagrados por la Constitución Nacional.
Es por ello que difícilmente puede haber un ejemplo más claro de lo que el Art.
29 quiere evitar al condenar la suma del poder público, el ejercicio de facultades
extraordinarias y "actos de esta naturaleza" que el terrorismo de
estado instalado por el régimen de facto (1976-1983).
Los hechos investigados en la presente causa, como se dijo, se inscriben en
este contexto histórico y en este marco fáctico general. Así, cabe concluir
que los delitos que sufrieran José Liborio Poblete Roa y Gertrudis Marta Hlaczik
constituyen hechos que importan una manifestación del ejercicio de la suma del
poder público que llevó adelante la dictadura militar, o, si se quiere, constituyen
una manifestación (entre tantas otras) de las facultades extraordinarias ejercidas
por el último gobierno de facto.
Como se ha demostrado con anterioridad, las leyes de "Punto Final"
y "Obediencia Debida" son disposiciones asimilables a amnistías que
consagran la impunidad de hechos que, como en el caso, constituyeron delitos
cometidos en el ejercicio de la suma del poder público.
Ahora bien, de acuerdo con lo previsto por el artículo 29 de la Constitución
Nacional ¿es amnistiable un hecho que implica la concesión o la propia asunción
de la suma del poder público? y, en este mismo contexto, ¿el ejercicio de la
suma del poder público o de facultades extraordinarias puede ser amnistiado?
Para responder a estos interrogantes resulta necesario determinar los alcances
de la doctrina del art. 29 de la Constitución Nacional. Para ello cabe recurrir
a los precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los que ese
tribunal se pronunció acerca de la posibilidad de que el Congreso Nacional dicte
amnistías por hechos cometidos en la esfera de prohibición por el artículo 29
de la Constitución Nacional.
En los autos "Juan Carlos García y otros in re: Juan Domingo Perón y otros",
fallada el 8 de febrero de 1956 (Fallos 234:16) la Corte Suprema tuvo que pronunciarse
sobre una excepción de amnistía interpuesta por varios legisladores que solicitaban
que se les apliquen los beneficios de la Ley nro. 14.296 y el decreto-ley 63/55.
Estos legisladores se encontraban procesados por el delito de traición a la
patria según lo previsto art. 20 de aquél texto de la Constitución Nacional
(idéntico al actual 29 de la CN) por haberle otorgado al entonces presidente
Juan D. Perón la suma del poder público.
Sebastián Soler, entonces Procurador General de la Nación, afirmó que el delito
contenido en el artículo 20 de la Constitución Nacional era inamnistiable por
el Congreso Nacional en ejercicio de las potestades legislativas comunes. Sostuvo,
en tal sentido, que constituía un error la aplicación de una ley de amnistía
para el delito contenido en el artículo 20 CN.
Soler, en su dictamen, manifestó:
"Estriba dicho error en asignar al Poder Legislativo, o al que ejerza las
funciones propias de éste, la atribución de amnistiar un hecho que, por la circunstancia
de estar expresamente prohibido por la Constitución Nacional, se halla, a todos
sus efectos, fuera del alcance de la potestad legislativa. De no haberse previsto
en la Carta Fundamental el supuesto de su artículo 20, no habría podido la legislación,
sin allanar los fueros parlamentarios, calificar penalmente la prohibición que
contiene este precepto, cuya incorporación constitucional es el único fundamento
jurídico de su validez represiva. [...] Aceptar en semejantes condiciones que
los sujetos de tal exigencia tienen la facultad de enervarla mediante leyes
de amnistía, significa tanto como admitir el absurdo de que es la Constitución
misma la que pone en manos de éstos el medio de burlarla, o bien dar por sentada
la incongruencia de que la imperatividad de la norma, expresada en términos
condenatorios de singular rigor, no depende sino de la libre voluntad de quienes
son precisamente sus destinatarios exclusivos. Se trata en la especie de un
delito que sólo puede cometerse en el desempeño de un poder político, que afecta
la soberanía del pueblo y la forma republicana de gobierno, y que deriva de
una disposición constitucional. Es por eso que corresponde tener particularmente
en cuenta que la amnistía, en cuanto importa en cierta medida la derogación
de un precepto, no puede ser dispuesta sino por el mismo poder que se halle
investido de las atribuciones que se requieren para sancionarlo".
Se desprende de esta última afirmación que sólo una Convención Constituyente
podría amnistiar un delito previsto por la propia Constitución, dado que este
órgano es el único que se encuentra investido de las atribuciones que se requieren
para modificar o derogar algún precepto constitucional (Art. 30 C.N).
Soler continuó su dictamen indicando: "En resumen, el verdadero sentido
del artículo 20 es el de consagrar una limitación a las atribuciones de los
poderes políticos, y el de considerar el exceso a los límites impuestos como
una grave transgresión a cuyos autores estigmatiza con infamia. Y si la Constitución
se ha reservado exclusivamente para sí ese derecho, quienes quisieran de algún
modo interferirlo a través de la sanción de una ley de amnistía, se harían pasibles,
en cierta medida, de la misma transgresión que quieren amnistiar"
Por su parte, la Corte Suprema seguidamente falló en el caso concluyendo que
una ley de amnistía, que en su contenido comprendiera el delito comprendido
por el artículo 20 (ahora 29) de la Constitución Nacional, carecería de validez
dado que sería contraria a la voluntad superior de la propia Constitución.
Al respecto, con el voto unánime de sus miembros, afirmó: "Que de los antecedentes
de la causa resulta que los hechos que se imputan a los procesados encuadran
'prima facie' dentro de los establecidos por el artículo 20 de la Constitución,
que prescribe: '[...]'. Que los términos enfáticos en que está concebida, los
antecedentes históricos que la determinaron y la circunstancia de habérsela
incorporado a la ley fundamental de la República, revelan sin lugar a dudas
que la disposición citada constituye un límite no susceptible de franquear por
los poderes legislativos comunes, como son los que ejerce el Congreso de la
Nación cuando dicta una ley de amnistía por delitos del Código Penal y de leyes
accesorias, o un gobierno revolucionario fuera de los límites primordiales de
la revolución; en consecuencia, la amnistía que expresamente comprendiera en
sus disposiciones el delito definido por dicho precepto constitucional, carecería
enteramente de validez como contraria a la voluntad superior de la Constitución".
En síntesis, esta doctrina sienta un principio que limita el poder de amnistiar
que se encuentra dentro de la órbita del Poder Legislativo (art. 75 inc. 20
de la C.N). La facultad del Congreso nacional de dictar amnistías generales
no constituye una prerrogativa ilimitada, exorbitante, ni insusceptible de control.
Concordantemente con lo expuesto por la Corte Suprema en el fallo citado la
doctrina reconoce que el Congreso no puede amnistiar delitos tipificados por
la Constitución en razón de que el Poder Legislativo, como poder constituido
está imposibilitado de alterar o modificar y menos aún olvidar o anular, disposiciones
superiores como son las conductas descriptas por los Artículos 15 (prohibición
de la esclavitud), 22 (sedición), 29 (concesión de la suma del poder público
o de facultades extraordinarias) y 119 (traición a la patria) de la Constitución
Nacional dado que éstas son emanadas del Poder Constituyente (cfr. entre otros,
Bidart Campos, Germán J., "Manual de Derecho Constitucional Argentino",
Ediar, Buenos Aires, 1980, p. 582; y, Romano, Otilio Roque, "Inconstitucionalidad
de la Proyectada Ley de Amnistía", Jurisprudencia Argentina, 1983, IV,
p. 628 y ss.).
De lo desarrollado hasta aquí, queda claro que es doctrina de la Corte Suprema
que los integrantes de una legislatura que concedieran al Poder Ejecutivo facultades
extraordinarias o la suma del poder público no podrían ser amnistiados. Aún
resta evaluar si, también, quien asume y/o ejerce las facultades extraordinarias
puede ser amnistiado.
Para analizar este supuesto debemos recurrir al precedente de la CSJN (Fallos
247:387) del 25 de julio de 1960. En esa oportunidad, Juan D. Perón, quien supuestamente
había asumido y ejercido la suma del poder público concedida por los legisladores,
se encontraba procesado por traición a la patria (art. 29 CN). Por este hecho,
solicitó que se le aplicaran los beneficios de la ley de amnistía 14.436 por
la que se disponía un amplio perdón para todos los delitos políticos, comunes
conexos o delitos militares conexos hasta la fecha de sanción de la ley. En
ese caso la Corte Suprema se pronunció de la siguiente manera:
"Que con motivo del requerimiento formulado por Juan Domingo Perón, quien
solicitó se declarara extinguida la acción penal relativamente al delito de
traición a la patria que se le imputa, invocando a ese efecto las disposiciones
de la ley 14.436..., la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Federal y Contenciosoadministrativo
de la Capital Federal confirmó la sentencia del Sr. Juez de Primera Instancia...
y dispuso no hacer lugar 'a la excepción de amnistía' deducida en orden 'al
delito previsto en el art. 227 del Código Penal' [...] Que... es manifiesto
que las pretensiones que el apelante expresa sobre el punto no son atendibles,
concorde a la doctrina que esta Corte estableció en el precedente de Fallos:
236:16. De acuerdo con ella, entonces, corresponde declarar que los beneficios
de la ley 14.436 no son extensivos a delitos como el que motiva las presentes
actuaciones, ya que el art. 29 de la Const. Nacional -que categóricamente contempla
la traición a la patria- representa un límite infranqueable que el Congreso
no puede desconocer o sortear mediante el ejercicio de su facultad de conceder
amnistías" (de los considerandos 1 y 5).
El contenido de este precedente deja contestado el interrogante anteriormente
formulado: quienes hayan ejercido las facultades extraordinarias (o la suma
del poder público) prohibidas por el artículo 29 de la Constitución Nacional
no pueden ser amnistiados por una ley del Congreso en ejercicio de sus facultades
legislativas comunes.
Las conclusiones a las que arriba Marcelo Sancinetti a este respecto resultan
por demás convincentes, y no cabe más que seguirlas en su totalidad: "Cualesquiera
que fuesen los límites del art. 29 de la Const. Nacional en su relación con
el más estrecho art. 227 del Cód. Penal -en lo que se refiere a la descripción
y punición de la 'conducta típicamente prohibida'-, en cualquier caso el Congreso
carecería de facultades para amnistiar el ejercicio de la suma del poder público,
el ejercicio, en definitiva, del poder tiránico, en la medida en que en este
ejercicio fueran cometidos delitos por los que 'la vida, el honor y la fortuna
de los argentinos quedaran a merced de los gobiernos o persona alguna'. Por
ende, cuando los actos ejercidos por el poder omnímodo fuesen delictivos conforme
a la ley penal por su propia configuración (homicidios, asesinatos, torturas,
privaciones de la libertad, etcétera) sería imposible amnistiarlos" (cfr.
La Protección...", ob. cit, p. 282/3, el resaltado corresponde al original).
Seguidamente, este destacado jurista afirma: "... de resultas de la doctrina
de Fallos, 234:16 y de la de Fallos, 247:387, los delitos cometidos como derivación
del ejercicio de la suma del poder público -por los que '...la vida, el honor
o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna'
(art. 29, Const. Nacional)- son insusceptibles de amnistía. Y si el Congreso
Nacional no puede amnistiar tales hechos por el contenido material de los hechos
mismos, entonces, mucho menos podrá indultarlos el Poder Ejecutivo. Este, en
efecto, no podrá indultar ni la concesión de la suma del poder público concretada
por legisladores, ni los delitos cometidos por el Ejecutivo en el ejercicio
de tal poder proscrito [...]. En pocas palabras: se trata de hechos que no admiten
la posibilidad de amnistía ni de indulto" (cfr. "La Protección...",
ob. cit, p. 282/3, el resaltado corresponde al original).
En nuestro caso, la privación ilegal de la libertad que sufrieran respectivamente
José Liborio Poblete y Gertrudis Hlaczik (sin perjuicio de los otros hechos
ilícitos que surgen de la causa) constituye sólo una de las manifestaciones
del ejercicio poder tiránico que usurpó el poder entre 1976 y 1983. Ha quedado
debidamente acreditado en la causa, que las vidas de las mencionadas víctimas
y la de su hija Claudia Victoria quedaron a merced del gobierno usurpador. Como
ya ha sido expresado, estos hechos constituyen una muestra del ejercicio de
la suma del poder público. Como tales, siguiendo a Marcelo Sancinetti, estos
actos delictivos conforme a la ley penal, llevados a cabo en el ejercicio del
poder total, resultan insusceptibles de amnistía.
La regla que establece la imposibilidad de amnistiar delitos que importan el
ejercicio de la suma del poder público en el sentido del artículo 29 de la Constitución
Nacional ha sido aplicada por la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional
Federal de la Capital en los citados casos "Fernández, Marino A. y Argemi"
(Sala I) y "Rolando Vieira, Domingo Manuel y otros" (Sala II); y también
ha sido observada en el voto conjunto de los jueces de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación, Petracchi y Bacqué, en oportunidad de revisar la sentencia pronunciada
en la "Causa 13". En los tres casos, se analizó la validez de la ley
de "Autoamnistía nro. 22.924" a la luz de el precepto constitucional
en estudio
En el voto del Juez Ledesma, correspondiente al caso "Rolando Vieira"
se afirmó "... el artículo 29 de la Constitución Nacional determina: '[...]'...
la conducción que las Fuerzas Armadas imprimieron a su actuación en este terreno
constituyó el ejercicio de la suma del poder público, atribuida por vía legislativa
de facto a los distintos organismos que llevaron adelante aquella contienda
armada, por lo que tales conductas no son susceptibles de ser amnistiadas"
(el destacado me pertenece).
Por su parte, el juez Gil Lavedra en la causa "Fernández y Argemi"
sostuvo al respecto: "La ley del gobierno militar n°
22.924, al declarar extinguidas las acciones penales derivadas de todos los
hechos de naturaleza penal realizados en ocasión, o con motivo del desarrollo
de acciones dirigidas a prevenir, conjurar o poner fin a las actividades terroristas
o subversivas, intentó dejar en la impunidad hechos brutales que desconocieron
la dignidad humana y que se hallaban comprendidos en el artículo 29 de la Constitución
Nacional. La posibilidad de amnistiarse a sí mismo es algo vedado para el Congreso
de la Nación, y con mayor razón para quien por la fuerza usurpe funciones, habiendo
declarado la Corte Suprema de Justicia de la Nación que el artículo 29 representa
un límite infranqueable que el Poder Legislativo no puede sortear mediante el
ejercicio de su facultad de conceder amnistías (Cfr. Fallos: 247:287)"
-el destacado me pertenece-. La referencia en este voto a la "autoamnistía"
puede dejar lugar a alguna interpretación que considere que el Congreso Nacional
sí podría amnistiar actos comprendidos por el artículo 29 CN (siempre y cuando
el Congreso no se amnistíe a sí mismo). Sin embargo, debe entenderse de este
voto -como afirma Sancinetti cuando analiza el mismo pasaje de este fallo- que
la imposibilidad de dictar amnistías deriva de la naturaleza de los hechos comprendidos
por el artículo 29 y no de la circunstancia de que sea el Congreso (o el órgano
que funcione como tal) el que se amnistíe a sí mismo (cfr. al respecto, Sancinetti,
ob, cit, p. 284).
A su vez, los jueces Bacqué y Petracchi, en su voto conjunto de Fallos 309:1689,
con relación a la validez de la ley 22.924 y su vinculación con el art. 29 de
la CN afirmaron: "Que el art. 29 de la Constitución Nacional sanciona con
una nulidad insanable aquellos actos que constituyan una concentración de funciones,
por un lado, y un avasallamiento de las garantías individuales que nuestra Carta
Magna tutela, por otro. La finalidad de la norma ha sido siempre impedir que,
alegando motivos de urgencia o necesidad, el Poder Ejecutivo asuma facultades
extraordinarias y la suma del poder público, lo que inevitablemente trae aparejada
la violación de los derechos fundamentales del hombre libre, que la propia Constitución
Nacional garantiza. El gobierno llamado Proceso de Reorganización Nacional,
invocando razones de aquella índole, usurpó el poder y subordinó la vigencia
de la Constitución Nacional al cumplimiento de sus objetivos. Así, la falta
de un estado de derecho -único capaz de garantizar el respeto de los derechos
individuales-, sumada al control omnímodo del poder por parte de los encausados,
tuvo como consecuencia el desconocimiento absoluto de aquellas garantías. Tales
circunstancias, alcanzaron su máxima expresión con el dictado in extremis de
la llamada 'Ley de Pacificación Nacional', en la que se plasmaron las dos hipótesis
prohibidas por el art. 29 de la Constitución Nacional. En efecto, la aplicación
de la regla en análisis tuvo como consecuencia que quedaran impunes hechos que
desconocieron la dignidad humana y, asimismo, excluyó del conocimiento del Poder
Judicial el juzgamiento de tales ilícitos, alcanzando de ese modo los extremos
que el art. 29 de la Constitución Nacional rechaza enfáticamente, por lo que
dichos actos carecen en absoluto de efectos jurídicos. Que, en razón de lo expuesto,
necesario es concluir que la inconstitucionalidad de la ley de facto 22.924
resta a esta regla todo valor jurídico" (del considerando sexto).
Cabe recordar que la ley de facto 22.924 amnistiaba la totalidad de los delitos
cometidos por el poder militar y no sólamente la asunción y el ejercicio de
la suma del poder público. Es decir también comprendía a los delitos comunes
cometidos en el marco de ese ejercicio de poder omnímodo, como homicidios, privaciones
de la libertad, torturas, etc. La nulidad decretada por vía legislativa (ley
23.040) de la amnistía consagrada en la ley de facto 22.924 alcanzó también
a la totalidad de los delitos que pretendieron ser amnistiados; esto es, no
sólo abarcó la asunción de la suma del poder público sino también comprendió
a aquellos delitos comunes cometidos en el marco de ese ejercicio.
En síntesis, de la doctrina emanada de estos precedentes puede inferirse que
los hechos ilícitos que son llevados a cabo en ejercicio del poder total prohibido
por el art. 29 de la Constitución Nacional no son susceptibles de ser beneficiados
por una ley de amnistía ni una medida análoga.
Con toda razón, concluye Marcelo Sancinetti: "... la jurisprudencia de
la Corte de 1956 y 1960, reiterada por la Corte de la era Alfonsín en 1986,
establece una doctrina que atiende a la inamnistiabilidad de cierta clase de
hechos: el conceder, formular, firmar o consentir facultades extraordinarias,
la suma del poder público, "...por las que la vida, el honor y la fortuna..."
(art. 29, Const. Nacional). En ningún caso se trata, pues, de una proscripción
limitada a la amnistía de sí mismo, como podría sugerirlo una lectura poco atenta
del voto de Bacqué y Petracchi en la causa de los ex comandantes. De todo esto
se deriva que actos que impliquen la asunción de la suma del poder público no
pueden ser amnistiados, ni por una ley de facto, ni por una ley de jure. Y si
los hechos cometidos durante la dictadura militar habían constituido una manifestación
de la asunción de la suma del poder público en el sentido del art. 29 de la
Const. Nacional y por esto no habían podido ser amnistiados legítimamente ni
siquiera en su condición de delitos contra la vida, contra la integridad corporal,
contra la libertad, etcétera, lo mismo se puede decir ante el dictado de cualquier
ley que, como las de 'Punto Final' y 'Obediencia Debida', conducían a una consecuencia
similar. En pocas palabras, así como la ley 23.040 pudo anular la ley 22.924,
se podría anular ahora las leyes 23.492 y 23.521." ("La protección....",
Ob. cit, p. 476, el destacado corresponde al original).
Al igual que ocurriera con la ley 22.924, las leyes 23.492 y 23.521 tienen como
consecuencia que queden impunes hechos que desconocieron la dignidad humana
y excluyen del conocimiento del Poder Judicial el juzgamiento de tales ilícitos.
Por lo tanto, las consecuencias de estas leyes alcanzan los extremos que el
art. 29 de la Constitución Nacional rechaza enfáticamente, por lo que, estas
leyes denominadas "Ley de Punto Final" y "Ley de Obediencia Debida"
carecen, para el caso, de efectos jurídicos: llevan consigo una nulidad insanable.
Por todo lo expuesto,
RESUELVO:
I. DECLARAR INVALIDO el art. 1 de la ley 23.492 por ser incompatible con la
Convención Americana de Derechos Humanos (arts. 1, 2, 8 y 25), con la Declaración
Americana de Derechos Humanos (art. XVIII), con el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos (arts. 2 y 9), y con el objeto y fin de la Convención contra
la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (art. 18
de la Convención de Viena sobre Derechos de los Tratados).
II. DECLARAR INVALIDOS los arts. 1, 3 y 4 de la ley 23.521 por ser incompatibles
con la Convención Americana de Derechos Humanos (arts. 1, 2, 8 y 25), con la
Declaración Americana de Derechos Humanos (art. XVIII), con el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos (arts. 2 y 9), y con el objeto y fin de la Convención
contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (art.
18 de la Convención de Viena sobre Derechos de los Tratados).
III. DECLARAR la INCONSTITUCIONALIDAD y la NULIDAD INSANABLE del art. 1 de la
ley 23.492 y de los arts. 1, 3 y 4 de la ley 23.521 (Art. 29 de la Constitución
Nacional).
IV. Citar a prestar declaración indagatoria a Julio Héctor Simón y
a Juan Antonio del Cerro (art. 294 C.P.P.N.) para el día 15 y 20 del corriente,
respectivamente.
V. Notifíquese por cédula a diligenciar en el día.
Gabriel R. Cavallo
Juez federal
Ante mí: