Y VISTOS:

En la ciudad de Buenos Aires, a los ocho días del mes de junio del año dos mil cuatro, se reúnen los integrantes del Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados de la Nación para dictar el fallo definitivo en esta causa n° 10 caratulada: “Doctor Roberto José Marquevich s/ pedido de enjuiciamiento”.

Intervienen en el proceso, por la acusación, los señores representantes del Consejo de la Magistratura del Poder Judicial de la Nación doctores Jorge R. Yoma y Luis E. Pereira Duarte, y por la defensa el señor Defensor Oficial doctor Mariano Patricio Maciel y el defensor público oficial designado en virtud de lo establecido en el artículo 17 del Reglamento Procesal de este Jurado, doctor Ricardo de Lorenzo.

RESULTA:

I. Que por resolución 377/03, dictada en el expediente 322/02 “Martínez Llano, José Rodolfo c/ Titular del Juzgado Criminal y Correccional Federal N° 1 de San Isidro -Dr. Marquevich” y sus acumulados, expediente 10/03, “Szmukler, Beinusz - Orio, Eduardo c/ Dr. Roberto Marquevich (Juzgado Federal N° 1 de San Isidro)” y expediente 63/03, “Iglesias, Juan Carlos c/ Dr. Roberto Marquevich (titular del Juzgado Criminal y Correccional Federal N° 1 de San Isidro)”, el Consejo de la Magistratura decidió acusar al juez del Juzgado Federal n° 1 de San Isidro, Dr. Roberto José Marquevich, por la causal de mal desempeño en sus funciones (arts. 53, 110 y 114 inc. 5° de la Constitución Nacional y 15 de la ley 24.937 -t.o. dec. 816/99-), en razón de haber actuado con parcialidad y desprecio por las normas que regulan la libertad ambulatoria en relación a Ernestina Herrera de Noble, imputada en el trámite de la causa n° 7552/01 “Barnes de Carlotto, Estela, en representación de la Asociación Abuelas de Plaza de Mayo, s /n denuncia”.

En el considerando 3° se mencionan los siguientes actos:

1) Haber ordenado la detención de Ernestina Herrera de Noble de modo arbitrario, apartándose de las reglas que establece el CPPN. Al respecto menciona que en la resolución del 17/12/02, no obstante haber calificado la conducta atribuida a la nombrada como constitutiva de los delitos previstos en los arts. 293, en función del 292 y 296 del Código Penal -que establecen una pena de tres a ocho años de prisión-, ordenó la detención por considerar que en caso de ser condenada no podía corresponderle condena de ejecución condicional, sin razón alguna, dado que no existía ningún elemento en la causa para fundar dicha decisión. Califica de carentes de razonabilidad los argumentos en los que basó la detención: “la gravedad de los hechos que se investigan, los medios que se han empleado para su comisión ... que tiene a dos menores absolutamente indefensos como víctimas, ... la particularidad de su insistencia en desplegar este tipo de conductas en reiteradas oportunidades y el consiguiente perjuicio acarreado de tinte psicológico, que también resulta sobreviniente de los delitos cuyo bien jurídico protegido es la fe pública”.

2) Haber denegado la excarcelación de la señora De Noble de modo arbitrario y con términos impropios. Refiere que no obstante que la fiscal dictaminó por la procedencia de la excarcelación, el juez la denegó por los argumentos en que se basó para disponer la detención, habiendo agregado la “perversidad” demostrada por la imputada, lo que evidenciaría el “especial ánimo del nombrado contra la Sra. Herrera de Noble”. Agrega a pesar de que la fiscal contestó la vista de inmediato, sólo resolvió al día siguiente, con lo que habría omitido dar cumplimiento a lo dispuesto por el art. 331 del CPPN, que establece que una vez que el fiscal se expida sobre la solicitud de excarcelación “el juez resolverá de inmediato”.

3) No haber cumplido los plazos procesales que establece el CPPN relativos a la libertad de la señora de Noble. Al respecto expresa que habiendo sido detenida dicha persona el 17 de diciembre de 2002, la indagó dos días después, en violación de lo dispuesto por el art. 294 del CPPN, que establece que “cuando hubiere motivo bastante para sospechar que una persona ha participado en la comisión de un delito, el juez procederá a interrogarla ... inmediatamente, o a más tardar en el término de veinticuatro horas desde su detención”. Expresa que no se trata de un mero incumplimiento procesal sino que evidencia un trato injusto dado a una persona sometida a proceso.

4) Haber omitido considerar el pedido de prisión domiciliaria, a pesar de haberse dado los requisitos para ello y haber sido expresamente formulado por la defensa de manera subsidiaria al requerir la excarcelación. Señala que omitió considerar dicho pedido en la resolución denegatoria de la excarcelación del 19/12/2002.

5) Haber incurrido en un desborde al dar información a la prensa sobre el trámite de la causa, incluso con términos inapropiados para un juez de la Nación, de modo tal que implicaba un adelanto de opinión acerca de la futura decisión jurisdiccional. Indica que dicha conducta fue acreditada ante la Cámara Federal de Apelaciones de San Martín en el trámite del incidente de recusación del juez Marquevich, en el que declararon los periodistas Francesc Relea Ginés, Luis Miguel Majul y Horacio Verbitsky, quienes aportaron datos que dieron sustento a la decisión de la Cámara de apartar a dicho magistrado del trámite de la causa. Considera de significativa relevancia los dichos de Relea Ginés, a quien el juez le habría dicho en una entrevista telefónica y otra personal mantenida en su despacho que había citado a la señora como procesada, no como imputada y que la habría llamado para que quedara detenida “hasta el fin del proceso, no un rato”.

6) Haberse apartado de las formas establecidas por el CPPN para la sustanciación de la recusación, especialmente el art. 61, dado que en vez de presentar un informe y remitir la recusación al Superior, decidió rechazar el planteo. Señala que no es el propio juez recusado el que debe entender en el incidente de recusación, sino el tribunal superior competente.

7) Haber faltado al deber de fidelidad en la información que dio a la Cámara de Apelaciones en el incidente de recusación. Considera que mintió al tribunal de alzada al decir en la resolución del 8 de enero de 2003 que evitó tomar contacto con la prensa y que las publicaciones relacionadas con el trámite del expediente “corren por cuenta de quienes las ponen en conocimiento del público en general”. Destaca los argumentos consignados en la resolución de la Cámara Federal de San Martín, en la que, al hacer lugar a la recusación, tuvo por probado que el juez “faltó a la verdad al redactar los considerandos glosados a fs. 10/11 vta”.

8) Haber habilitado ilegítimamente la feria judicial de enero, con el propósito de continuar con el control de la causa. Menciona el hecho de que además de la habilitación injustificada de la feria judicial, denegó el recurso de reposición de la defensa tendiente a dejar sin efecto dicha decisión y asimismo rechazó el recurso de apelación deducido en subsidio del de reposición, con el argumento de que el recurrente no demostró su interés.

Acusa al magistrado por haber “incurrido en la actitud de evidente parcialidad respecto de una persona sometida a proceso ante el Tribunal a su cargo y de desprecio por las normas que regulan la libertad ambulatoria, expresados en los actos procesales enunciados en los puntos 1, 2 y 4 del considerando 3° ...”.

II. Que en el escrito de defensa de fs. 400/471 el señor defensor oficial deduce, entre otras cuestiones, la nulidad parcial de la acusación, argumenta que los jueces no pueden ser enjuiciados por el acierto o error de decisiones jurisdiccionales y contesta el traslado con relación a las conductas descriptas en los puntos 1, 2 y 4 del considerando 3° de la resolución 377.

Respecto de la detención de la señora de Noble, sostiene que el juez Marquevich actuó de conformidad con las leyes vigentes, dado que no existe norma alguna del CPPN que disponga que el juez debe fundamentar una orden de detención; que el art. 283 tan solo exige que la orden tiene que ser escrita, y contener los datos personales; que si bien los delitos imputados a la señora de Noble tienen pena de prisión de tres a ocho años, pues se le atribuye un concurso de delitos, podría imponérsele una pena de tres a dieciséis años de reclusión o prisión; que según el art. 283 CPPN, la regla es que el juez libre orden de detención cuando dispone recibir declaración indagatoria y la excepción es que el juez puede disponer la simple citación cuando no se den las circunstancias expuestas en el art. 282; que únicamente podría haber omitido la detención declarando la inconstitucionalidad del art. 283 del CPPN, lo que no resultaba procedente dado que nadie se lo peticionó; que el juez Marquevich, al mencionar en la resolución del 17/12/02 a los menores “indefensos” como víctimas de las presuntas conductas delictivas, no juzgó la calidad de damnificados por los hechos relacionados con los arts. 139 y 146 del Código Penal, sino concretamente por los hechos vinculados con los arts. 292, 293 y 296 del CP. En definitiva, alega que el enjuiciamiento de los magistrados no puede versar sobre el acierto o el error de las resoluciones jurisdiccionales.

En cuanto a la excarcelación, expresa que el juez Marquevich hizo aplicación estricta de la ley aplicable al caso y dio las razones por las que no consideraba procedente una condena de ejecución condicional, razón por la cual de ningún modo la resolución puede considerarse arbitraria. Sostiene que no tienen sustento los cargos vinculados con la denegación de la excarcelación pues el dictamen fiscal no es vinculante para el juez; y que todo el trámite de la incidencia se realizó dentro del término legal de 24 horas. Con respecto a la utilización del término “perversidad” en la resolución cuestionada, manifiesta que ha de tenerse en cuenta que dicha expresión se utiliza en el ámbito de la ciencia del derecho penal y que era mencionada por Carrara.

Respecto de la omisión de tramitar el pedido de prisión domiciliaria, considera que el juez Marquevich no sólo dio curso a la petición, sino que concedió la prisión domiciliaria, al haberse cumplido los recaudos exigidos por el art. 33 de la ley 24.660.
III. Que en su escrito de fs. 495/496, el plenario del Consejo de la Magistratura del Poder Judicial de la Nación hace mérito de los demás cargos mencionados en el dictamen de la Comisión de la Acusación n° 72/03 -de fecha 4 de noviembre de 2003-, obrante a fs. 218/46.

IV. Que a fs. 505/6 el Jurado rechaza la nulidad de la acusación y dispone correr traslado a la defensa para que expidiera con relación a dichas imputaciones.

V. Que a fs. 521/56 la defensa cuestiona la antedicha resolución, alegando que “todo esto que ahora debo realizar en cuanto a tener que dar respuesta a cargos que en su momento no integraron la acusación, está siendo hecho bajo la absoluta certeza de que todo lo ocurrido con posterioridad a que el suscripto diera estricto cumplimiento a la contestación del traslado de la acusación conforme lo dispone el artículo 19 del Reglamento de ese Honorable Jurado, está abarcado por la más palmaria violación al debido proceso legal y a la defensa en juicio contempladas en el artículo 18 de la Constitución Nacional”.

Al referirse al incumplimiento de los plazos procesales sostiene que la declaración indagatoria no se recibió el 18 de diciembre de 2002 debido a la presentación de un certificado médico por parte de los defensores de la señora de Noble en el que se informaba que aquélla padecía de diabetes lábil y se aconsejaba no exponerse a situaciones de estrés que agravarían la salud.

Menciona el cargo de haber proporcionado información a la prensa sobre el trámite de la causa y afirma que evitó tomar contacto con la prensa, razón por la cual las publicaciones relacionadas con el contenido del expediente resultan propias de la práctica periodística, que los dichos del periodista Francesc Relea Ginés no se hallan corroborados por prueba alguna, que de la declaración de Luis Majul no surge ningún reproche al obrar jurisdiccional del juez; que, en cuanto a Horacio Verbitsky, fue éste quien llamó al juez, y que carece de relevancia que se haya expresado erróneamente en relación con un dato del expediente civil relacionado con el hallazgo de Felipe Noble.

Con respecto al trámite de la recusación, señala que el magistrado actuó de conformidad con lo establecido en el art. 62 del Código Procesal Penal, dado que al tratarse la imputación de “hechos inciertos” y no haber admitido la causal, informó a la cámara de apelaciones y continuó interviniendo en el trámite de la causa.

Sobre la imputación de haber faltado al deber de fidelidad, afirma que nunca el juez negó haber tenido contacto con la prensa, sino que afirmó haber evitado tener dicho contacto.

En cuanto a la habilitación de la feria judicial, sostuvo que no merece ningún reproche sino elogios lo actuado por el magistrado, dado que para evitar una situación de incertidumbre, resolvió la situación procesal de la señora de Noble dentro del plazo fijado por el art. 306 del CPPN.

Voto de los señores miembros doctores don Enrique Pedro Basla, don Guillermo Ernesto Sagués y don Jorge Alfredo Agúndez:

Y CONSIDERANDO:

1°) Que este Jurado estableció en anteriores pronunciamientos los principios que regulan el enjuiciamiento de magistrados nacionales de instancias inferiores a los de la Corte Suprema. Entre ellos se señaló que el proceso de remoción es un juicio de responsabilidad política con sujeción a las reglas del debido proceso legal, en el que el fallo debe tener fundamentación suficiente por exigencia constitucional y que son los hechos objeto de acusación los que determinan el objeto procesal sometido al Jurado y sus causales las que taxativamente establece el artículo 53 de la Carta Magna: mal desempeño, delito cometido en el ejercicio de las funciones o crímenes comunes. Del mismo modo se expresó que las pruebas deben ser valoradas con un criterio de razonabilidad y justicia con miras a la protección de los intereses públicos.

Asimismo se sostuvo que la causal de mal desempeño presupone que el enjuiciamiento se lleve a cabo sobre la base de la imputación y demostración de hechos o sucesos concretos y no de apreciaciones difusas, pareceres u opiniones subjetivas, sean personales o colectivas. El texto del artículo 53 exige así interpretarlo, pues de otro modo se llegaría a una conclusión que significaría prescindir de sus orígenes y de su letra (conf. doctrina de este Jurado en los fallos de las causas n°2 “Doctor Víctor Hermes Brusa s/ pedido de enjuiciamiento”, 30 de marzo de 2000, y n°3 “Doctor Ricardo Bustos Fierro s/ pedido de enjuiciamiento”, 26 de abril de 2000).

También se ha dicho que la expresión mal desempeño del cargo conlleva “...una falta de idoneidad, no sólo profesional o técnica, sino también moral, como la ineptitud, la insolvencia moral, todo lo que determina un daño a la función, o sea a la gestión de los intereses generales de la Nación. La función pública, su eficacia, su decoro, su autoridad integral es lo esencial; ante ella cede toda consideración personal.” (Rafael Bielsa, “Derecho Constitucional”, ed. Depalma, Buenos Aires, 1954, p.483/4).

CUESTIÓN PREVIA.
2°) Que en primer término, y en virtud de que el tema se ha puesto en tela de juicio, corresponde considerar -y delimitar- los hechos objeto de acusación que a su vez constituyen el objeto procesal sometido al Jurado en este juicio de responsabilidad política.

En ese sentido el Plenario del Consejo de la Magistratura, por resolución n° 377/03 del 11 de diciembre de 2003, dictada en el expediente n° 332/02, caratulado “Martínez Llano, José Rodolfo c/ titular del Juzgado Criminal y Correccional Federal n°1 de San Isidro Doctor Marquevich” y sus acumulados, decidió acusar al doctor Roberto José Marquevich, titular del Juzgado Federal en lo Criminal y Correccional n° 1 de San Isidro, por la causal de mal desempeño de sus funciones (artículos 53, 110 y 114, inciso 5°, de la Constitución Nacional).

La imputación que se le efectúa al magistrado consiste en haber incurrido en una “actitud de evidente parcialidad respecto de una persona sometida a proceso ante el Tribunal a su cargo y de desprecio por las normas que regulan la libertad ambulatoria, expresados en los actos procesales enunciados en los puntos 1; 2 y 4 del considerando 3°...”. Allí se describieron, en lo esencial, las siguientes conductas: (1) haber ordenado la detención de Ernestina Laura Herrera de Noble de modo arbitrario, apartándose de las reglas que establece el Código Procesal Penal de la Nación ; (2) haber denegado la excarcelación de la nombrada de modo arbitrario y con términos impropios; y (4) haber omitido considerar el pedido de prisión domiciliaria, todos ellos acontecidos en el trámite de la causa n° 7552/01 del registro del juzgado a su cargo, caratulada “Barnes de Carlotto, Estela en representación de la Asociación Abuelas de Plaza de Mayo s/ denuncia”, actualmente radicada ante el Juzgado Federal en lo Criminal y Correccional n° 2 de San Isidro, bajo el n° 2270.

Sobre esa base se puntualiza en la acusación que el objeto del reproche lo constituye, por un lado, “la pérdida de imparcialidad que se ha manifestado en la sucesión de actos procesales irregulares, cuyos defectos no encuentran su origen en un error sino en una conducta intencional...”. Asimismo se describe que el juez ha “utilizado en forma reiterada y manifiestamente inadecuada las herramientas que la ley puso bajo su responsabilidad, ocasionando, con su arbitrariedad, serios daños no solo a la imputada sino a la misma administración de justicia”. En suma, se concluye que el doctor Marquevich “incurrió en mal desempeño por falta de imparcialidad y por apartarse arbitrariamente del cumplimiento de normas legales en diversos actos procesales”.

3°) Que este Jurado, al resolver la nulidad planteada por la Defensa en la oportunidad de contestar el traslado de la Acusación, difirió para esta etapa el tratamiento del alcance y valor que debía darse a ésta, a la luz de la aclaración que se había consignado con relación a que la conducta que se le atribuía al Magistrado actitud de evidente parcialidad y desprecio por las normas que regulan la libertad ambulatoria se había expresado “en los actos procesales enumerados en los puntos 1, 2, y 4 del considerando 3°...” de la pieza acusatoria.

4°) Que, de manera preliminar, es del caso recordar que en los supuestos de juicio político rige un amplio margen de discrecionalidad respecto del procedimiento a seguir, propio de la índole netamente política de este tipo de procesos, lo que permite no estar “obligado a sujetarse estrictamente a reglas propias de los procedimientos ordinarios... el juicio político no está sujeto a los principios comunes de la administración de justicia...” (Diario de sesiones del 19 de mayo de 1960, página 348, informe del senador Rocha Errecart). En igual sentido se expresa la doctrina norteamericana al señalar que “Este cuerpo no está obligado a observar las formalidades rigurosas de los tribunales ordinarios...” (Story, Comentario sobre la Constitución Federal de los Estados Unidos, traducción Calvo, Buenos Aires, 1888, Tomo I, pág. 476) y más específicamente “...no está obligado a someterse a todas las disposiciones referentes a la admisibilidad de la prueba, ni a reglas técnicas que rigen la actividad de los tribunales ordinarios...” (W.W. Willoughby, “The Constitutional Law of the United States”, Edic. 1929, tomo III, pág. 1450).

5°) Que, no obstante la especial naturaleza de esta clase de procedimientos, deben observarse los requisitos vinculados a la esencia y validez de todo juicio: el debido proceso y el derecho de defensa, inexcusablemente inviolable.

El modelo procesal delineado por la Constitución distingue claramente la función de acusar de la función de juzgar, las cuales son independientes y distintas, y cada una de éstas está a cargo de órganos diferenciados y autónomos. Así, entre las atribuciones que se han reconocido al Consejo de la Magistratura se encuentra la de decidir la “apertura del procedimiento” de remoción de magistrados y formular la “acusación” correspondiente (artículo 114, inciso 5º Constitución Nacional), mientras que el Jurado de Enjuiciamiento culmina el proceso con su “fallo” (artículo 115, párrafo segundo, de la Constitución Nacional).

La acusación como resguardo del debido proceso constituye el objeto del juicio alrededor de la cual se instala el debate oral y público, siendo misión del jurado valorarla para decidir si el magistrado ha perdido las cualidades y condiciones para desempeñar su cargo.

La acusación consiste en la imputación formal, dirigida a un magistrado, de la realización de una determinada conducta configurativa de alguna de las causales de remoción: “mal desempeño”, “delito en el ejercicio de sus funciones” o “crímenes comunes”. Se erige, en consecuencia, como presupuesto ineludible de la inviolabilidad de la defensa en juicio, en cuanto permitirá al enjuiciado conocer la imputación que se le atribuye, sin lo que no podría defenderse adecuadamente.

6°) Que la causal de “mal desempeño” ha sido definida como “cualquier irregularidad de cualquier naturaleza que sea, si se afecta gravemente el desempeño de las funciones, aún en los casos de enfermedad o incapacidad sobreviniente, aunque no aparezca la responsabilidad, falta o culpa intencional” (Sánchez Viamonte, “Manual de Derecho Constitucional”, ed. Kapeluz, 1958, pág. 280). En este sentido, sostiene Quiroga Lavié que “el estándar constitucional del `mal desempeño´ es un concepto jurídico indeterminado que debe ser determinado, caso por caso, a partir del juicio de responsabilidad que sobre el desempeño de la vida, dentro y fuera del tribunal, haga el Jurado... Llenar un concepto jurídico indeterminado es una función donde el Jurado actuará con amplia discrecionalidad, por tratarse el mal desempeño de una cuestión no sujeta a reglas típicas ni precisas” (“Naturaleza institucional del Jurado de Enjuiciamiento” L.L., 2000 B 1008).

7°) Que, en el caso traído a conocimiento de este Jurado, la conducta atribuida al doctor Marquevich como constitutiva de “mal desempeño” se habría materializado según la Acusación en la tramitación de un único proceso seguido a una persona, y ha sido descripta como la actitud de evidente parcialidad respecto de una persona sometida a proceso ante el Tribunal a su cargo y el desprecio por las normas que privilegian la libertad ambulatoria, lo que se traduciría en una falta de idoneidad técnica y moral (artículo 53 de la Constitución Nacional).

Tal es la imputación que se le formula al magistrado, la que, evidenciada en determinados “actos procesales”, se sostiene y estructura en hechos que se encontrarían acreditados en el expediente y que conformarían la prueba para afirmar la existencia del “mal desempeño”.

Sabido es que la conducta descripta debe fundarse en cargos bien determinados que hagan referencia, a su vez, a hechos precisos y concretos. La actitud de evidente parcialidad y desprecio por las normas que privilegian la libertad ambulatoria se presenta como materializada en tres actos procesales: a) haber ordenado la detención de Noble de modo arbitrario, apartándose de las reglas del Código Procesal Penal de la Nación, b) haber denegado la excarcelación de aquélla de modo arbitrario y c) haber omitido considerar el pedido de prisión domiciliaria formulado a su respecto. Mas el examen y valoración de la imputación que se le dirige no puede efectuarse sin ponderar todos y cada uno de los hechos y circunstancias que enmarcaron el dictado de aquellas resoluciones.

De manera que el análisis de la actuación del magistrado vinculado exclusivamente a una única causa conlleva a la valoración de todo lo actuado en ella, como así también, en el incidente de recusación y en el de excarcelación, ofrecidos todos ellos como prueba documental.

8°) Que los hechos derivados de la conducta del juez pueden constituir prueba suficiente que permita examinar si se revela un intolerable apartamiento de la misión confiada a los jueces, con daño evidente del servicio público y la administración de justicia y menoscabo de la investidura.

Es preciso demarcar las distintas voces, y el diferente significado que se asigna a las palabras o los términos: pretensiones, hechos, antecedentes, argumentos, pruebas, cuestiones, alegaciones, cargos, imputaciones, causales.

Los hechos, argumentos, pruebas, pretensiones no son la misma cosa. Las partes describen hechos; acerca de los hechos se argumenta; las argumentaciones apuntan a implicar esos hechos en un plexo normativo; y todo ello da cimiento a la pretensión, que consta de un objeto, de los sujetos que la proponen y de una causa que a su turno tendrá el hecho más la imputación jurídica que acerca de este hecho la parte realice. Eventualmente tendremos pruebas de esos hechos (Andrea Meroi, en “La congruencia y la valoración de la prueba” Conferencia dictada en el I Congreso de Derecho Procesal Garantista celebrado en la ciudad de Azul).

Si las pretensiones están fundadas en hechos que se describen, esos hechos alegados probablemente merezcan una consideración diferente y allí será menester que el juez se pronuncie acerca de todos los hechos que constituyen ese supuesto de hecho de la norma cuya aplicación se solicita, de la norma que da base a la pretensión en trato.

Ninguna duda cabe de que la acusación integra la garantía del debido proceso, por cuanto el juicio debe tener por base una acusación concreta y oportunamente intimada (Fallos 125:10; 127:36; 189:34 y 308:1557). Pues, nadie puede defenderse de algo que ignora.

Por lo tanto, al margen de las objeciones que formuló la Defensa al responder la acusación, y de sus planteos nulificantes (conf. fojas 409/471), se trató de elementos de juicio conocidos desde un comienzo, regularmente ingresados, acerca de los cuales, de un modo reiterado, se le requirió que ejerciera sus derechos, con referencia a la totalidad de los hechos.

9°) Que un proceso de esta naturaleza tiene especiales características y no pueden aquí exigirse reglas “tan estrictas, ya sea en la explicación minuciosa de las ofensas por los acusadores, ya en su interpretación por los jueces” (Hamilton, Alexander). En consonancia con ese criterio, el artículo 33 del Reglamento Procesal del Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados de la Nación (Fallos: 322:26), de aplicación al caso por sobre el Código Procesal Penal de la Nación (artículo 26, inciso 8º, de la ley 24.937), prevé que el jurado “apreciará las pruebas conforme con la naturaleza del proceso de remoción (artículos 53 y 115 de la Constitución Nacional)”, norma específica en la que se ha fundado la valoración efectuada en este proceso.

10) Que es necesario tener en cuenta que el Jurado de Enjuiciamiento examina la conducta de los jueces a la luz de criterios que no se identifican en lo absoluto con las formas habituales de examen de la prueba y de ponderación de las conductas que corresponde a los tribunales judiciales (conf. causa B.450.XXXVI, “Brusa, Víctor Hermes s/Pedido de Enjuiciamiento”, del 11 de diciembre de 2003, considerando 21 del voto del ministro Juan Carlos Maqueda).

11) Que, en estas condiciones, es posible concluir que si la Defensa hubiere omitido en la etapa procesal oportuna realizar alegaciones u ofrecer las pruebas que hacían a su derecho, no cabría invocar afectación de la garantía constitucional del derecho de defensa o del debido proceso que ampara al magistrado enjuiciado, pues ello habría obedecido a la discrecionalidad de su propia conducta (Fallos: 306:149; 307:635; 308:540 y 1478; 311:357).

La regla de la congruencia procesal importa la correspondencia entre las pretensiones contradichas y lo resuelto por el juzgador, implicando una estrecha relación entre el sistema dispositivo y la estructura contradictoria, donde deberá limitarse a resolver solo aquello que las partes le pusieron a la discusión. La relación de esa regla de la congruencia procesal debe articularse con la valoración de los hechos y las pruebas en el proceso, la imparcialidad del juzgador, la igualdad de las partes, la posibilidad de audiencia, la aportación de las pruebas por parte de los litigantes.

Estas circunstancias, sumadas a las recordadas pautas específicas que rigen la apreciación de la prueba en los procesos de enjuiciamiento y que constituye atribución reservada al Jurado de Enjuiciamiento la decisión sobre las causales de destitución (conf. doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Nicosia”, Fallos: 316: 2940, considerandos 15, 20 y 23 del voto de la mayoría), determinan la procedencia y sustento de la decisión adoptada.

12) Que cabe ahora considerar la congruencia entre la acusación y el fallo que se dicta. En este orden de ideas, se ha señalado con acierto que “Pueden los actos de un funcionario no ajustarse al vocabulario de las leyes penales vigentes, no ser delitos o crímenes calificados por la ley común, pero sí constituir mal desempeño, porque perjudiquen el servicio público, deshonre el país o la investidura pública, impidan el ejercicio de los derechos y las garantías de la Constitución, y entonces son del resorte del juicio político” (Joaquín V. González, “Manual de la Constitución Argentina”, 25a. ed., 1983, pág. 504).

¿Constituye la acusación el requerimiento indispensable para garantizar el debido proceso legal y la defensa en juicio? La respuesta es afirmativa. En efecto, el requerimiento constituye la base y límite del juicio, toda vez que el hecho contenido en la sentencia no admite distinción de aquél descrito en la requisitoria del acusador sobre el que hubo de estructurarse la intimación verificada al comienzo del debate. Es el puente que vincula el conocimiento del juicio; el punto axial está constituido por el requerimiento de elevación a juicio, y éste se abre con la acusación. La condición acusatoria de la requisitoria del Consejo de la Magistratura de elevación al Jurado de Enjuiciamiento es indudable.

La inviolabilidad de la defensa en juicio se complementa con el principio de contradicción, el cual debe ser respetado. El juicio debe llevarse a cabo en contradicción, es decir que es imprescindible la refutación. En ello reside esencialmente el deber que tiene este Jurado de otorgar a todas las partes la oportunidad de ser escuchadas, solicitar medidas de prueba, controlar al órgano y a las otras partes, de rebatir sus argumentos, etc.

Se ha dicho que “El contradictorio, pues, muy lejos de ser una lucha, en cuyo caso el proceso sería guerra y tendería, por tanto, al predominio y la destrucción, es intercambio, fusión” ...“el contradictorio, por consiguiente, como juicio complejo, se revela constituido por una pluralidad de juicios de opinión, que se resumen y compendian en un juicio decisorio. La opinión y la decisión son ambas juicios, pero diversamente caracterizados y, por tanto, en la indagación, revelarán estructura análoga, pero no idéntica” (Foschini, “Dibittimento”, pág. 191, citado por Leone, Giovanni, “Tratado de Derecho Procesal Penal”, T. II, pág. 335).

Este principio, como corolario de la garantía de defensa en juicio, fue respetado en el sub judice, pues la defensa tuvo oportunidad de escuchar y ser escuchada, ofrecer la prueba que consideró pertinente y rebatir la imputación que se erigía en su contra, sin que nada de lo ocurrido le fuera desconocido, limitándose la sentencia a los mismos hechos contenidos en la acusación.

13) Que descripta la conducta y concretados los cargos, el examen de los hechos se enmarca en la realidad del proceso plasmada en el expediente y sus incidentes , cuya pormenorizada lectura permitirá dar favorable acogida a la pretensión del Consejo de la Magistratura u obligará a disponer su rechazo.

Han sido puestos en tela de juicio tres actos procesales orden de detención, denegatoria de excarcelación y omisión de resolver un pedido de prisión domiciliaria , calificados como arbitrarios (término cuya acepción gramatical hace referencia al acto o proceder contrario a la justicia, a la razón o las leyes, dictado sólo por voluntad o capricho) que demostrarían una actitud de evidente parcialidad (designio anticipado o prevención a favor o en contra de alguien o algo que da como resultado la falta de neutralidad o insegura rectitud en el modo de juzgar o proceder) y un desprecio por las normas procesales que privilegian la libertad ambulatoria, basada en hechos que surgen del expediente.

14) Que corresponde hacer una breve referencia a los actos producidos por el Consejo de la Magistratura y sus circunstancias. Es preciso asentar liminarmente que el Jurado entiende y se avoca en forma restrictiva a las decisiones institucionales de ese Cuerpo que se expresan en la Acusación. Así está establecido por imperio constitucional y por las normas legales vigentes y se justifica, además en la independencia de los órganos.

La Acusación (Resolución n° 377/03) en los términos que se formula demarca el objeto procesal y una vez formulada es atribución de este Jurado interpretar su contenido y alcance. Los actos posteriores del Consejo de la Magistratura referidos a la causa, luego de trabada la litis, no pueden modificar la acusación, salvo que expresamente así se lo indique, y se lo presente como una ampliación de la misma, en cuyo caso este Jurado deberá examinarla y, si correspondiere, darle el curso que amerita el debido proceso y el derecho de defensa, todo ello de conformidad con el artículo 115 de la Constitución Nacional.

La Resolución n° 59/04, si bien es una decisión que emana del Plenario del Consejo de la Magistratura y se refiere a esta causa, fue agregada a las actuaciones mediante oficio signado por el señor Secretario Letrado, sin la adjunción contemporánea de escrito alguno de los letrados nombrados para representar a dicho Consejo, ni petición alguna que ameritara un tratamiento distinto al que le fue dado: esto es el mero traslado a la Defensa para los fines que estimara corresponder.

Por otra parte, la reiteración de la acusación al doctor Marquevich que se efectúa en la mencionada resolución n° 59/04 con remisión a los términos volcados en el dictamen de la Comisión de Acusación n° 72/03 y su ofrecimiento de prueba, viola la garantía del debido proceso pues retrotrae el procedimiento a actos producidos en una etapa anterior y alcanzados por el principio preclusión.

Dicho esto queda claro que los alcances del examen que importa el deber y la responsabilidad de juzgar al Magistrado encuentran su límite en lo que técnicamente constituye la acusación. Es preciso referirse a lo expresado en el escrito de fojas 330/357 y a la resolución n° 377/03 del Plenario del Consejo de la Magistratura, señalándose que en ocasión del debate fue a esta última pieza, exclusivamente, a la que se le dio lectura en carácter de acusación, con la conformidad de las partes y sin objeción alguna.

15) Que de las consideraciones precedentes resulta evidente que se decidió acusar al doctor Roberto José Marquevich por la causal constitucional de “mal desempeño” por haber incurrido en una “actitud de evidente parcialidad respecto de una persona sometida a proceso”. Esa presunta “actitud parcial” se habría concretamente materializado -según la acusación- en los siguientes actos: haber ordenado la detención y denegado la excarcelación de la señora Herrera de Noble de modo arbitrario, y haber omitido considerar el pedido de prisión domiciliaria.

No obstante ello, la conducta del juez no será apreciada de manera fragmentada o aislada, que en definitiva conllevaría a prescindir de una visión de conjunto de su modo de actuar a lo largo del proceso. Por el contrario, se la debe considerar en una necesaria correlación con todo el material probatorio incorporado a este juicio, y conocido por las partes, con el objeto de verificar -en el marco de la imputaciones descriptas- si incurrió en la causal de “mal desempeño” por la que se solicitara su destitución.

CONSIDERACIONES GENERALES.

16) Que antes de entrar en el estudio de aquellos actos que la Acusación ha individualizado como demostrativos de la parcialidad que se le atribuye al doctor Marquevich en la tramitación de la causa nº 7552/01 “Barnes de Carlotto, Estela s/denuncia” en perjuicio de Ernestina Laura Herrera de Noble, se estima necesario resaltar algunos datos y circunstancias de interés que se han puesto de manifiesto en la tramitación de las causas nº 13.922/95 “Feldmann de Jaján, Ana Elisa s/ denuncia”, iniciada el 4 de septiembre de 1995 ante el Juzgado Federal n°1 de San Isidro; nº 7636/00 “N.N. s/ supresión de estado civil” iniciada también por Feldmann de Jaján, con motivo de una declaración que produjera en Capital Federal ante el Juzgado Federal n°2 en el legajo de actuaciones reservadas formadas en la causa n° 10.326 “Nicolaides Cristino y otros s/ sustracción de menores” y la n° 7552/01 “Barnes de Carlotto s/denuncia” que motiva el presente enjuiciamiento.

17) Que en las causas de referencia se ha constatado que el hecho puesto en conocimiento del doctor Marquevich, el 4 de septiembre de 1995 por Ana Elisa Feldmann de Jaján, fue el mismo que volvió a denunciar la nombrada en Capital Federal el 20 de noviembre de 1997, como así también aquél que el 30 de abril de 2001, motivara la formación de la causa n° 7552/01 a instancias de Estela de Carlotto.

En estas tres oportunidades se denunció que las adopciones de los hijos de Ernestina Laura Herrera de Noble habían sido irregulares y por tal motivo se pedía la investigación del origen de esos niños adoptados Felipe y Marcela pues podrían pertenecer a padres desaparecidos durante el proceso militar. Se acompañaron en las denuncias fotocopias de las actas de adopción en las que se hacía hincapié que no figuraba los nombres de los padres.

18) Que la denuncia formulada por Ana Elisa Feldmann de Jaján fue efectuada ante el Tribunal Oral Criminal n° 1 de la Ciudad de Buenos Aires y remitida por la Cámara Federal de San Martín al juzgado a cargo del doctor Marquevich, quien con fecha 4 de septiembre dispuso su registro bajo el n° 13.922/95 y corrió vista al Procurador Fiscal Federal, doctor Carlos Villafuerte Ruzo, de conformidad con lo normado por el artículo 180 del Código Procesal Penal de la Nación, quien solicitó su desestimación.

El 14 de septiembre de 1995, el doctor Marquevich desestimó la denuncia por entender que no constituía delito y dispuso archivar las actuaciones. Se considera revelante precisar las razones en las que el doctor Marquevich fundó la desestimación en esa oportunidad, en virtud de resultar un dato a ser tenido en cuenta para comparar esa conducta con la que motivó su actuación ante la denuncia que efectuara con posterioridad, en el año 2001 Estela Barnes de Carlotto, por el mismo hecho.

19) Que en aquel momento año 1995 el juez Marquevich sostuvo que la presentación de Feldmann de Jaján carecía de datos objetivos que permitieran tenerla como “un anoticiamiento de delito”, y que eran meras conjeturas que no dejaban de desarrollarse en un plano puramente hipotético.

Agregó también que de las fotocopias de las actas de adopción que se habían acompañado surgía que la inscripción efectuada ante el Registro de las Personas, obedecía a un mandato del Tribunal de Menores n° 1 de San Isidro dispuesto en las causas n° 1308 y n° 9149 y que la anotación marginal allí obrante había sido ordenada por sentencia del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial n° 6 del mismo Departamento Judicial, lo que evidenciaba “con toda claridad, la existencia de un proceso de adopción y el consiguiente cumplimiento de las formalidades previstas por la ley 19.134”. La presentación no tenía, según el magistrado, aptitud suficiente para instar la acción.

20) Que es del caso destacar que el 20 de noviembre de 1997 Ana Elisa Feldmann de Jaján se presentó, esta vez, en la mesa de entradas Secretaría n° 13 del Juzgado Federal nº 2, solicitando declarar testimonialmente a efectos de poner en conocimiento del Tribunal hechos que, según manifestó, podrían tener vinculación con los investigados en la causa nº 10.326/96 “Nicolaides, Cristino s/sustracción de menores” del registro del Juzgado Federal nº 7, Secretaría n° 13. Afirmó en su declaración que los menores podrían ser hijos de desaparecidos, que las actas de nacimiento podrían ser apócrifas y que su presentación ante ese juez obedecía a que había efectuado un pedido de juicio político al doctor Marquevich ante la Cámara de Diputados, donde había manifestado los hechos que allí relataba. Agregó que había solicitado a la Cámara la remisión de fotocopias certificadas del mismo a ese Juzgado y como no lo habían efectuado, ello había motivado su comparecencia personal.

21) Que esta denuncia corrió la misma suerte que la primigenia. En el año 1998 el doctor Bagnasco titular del Juzgado Criminal y Correccional Federal n° 7 de Capital Federal la desestimó y archivó el legajo de actuaciones reservadas formadas en la causa n° 10.326 “Nicolaides, Cristino y otros s/sustracción de menores”. Este archivo no fue impugnado por el Fiscal.

Empero, con posterioridad se agregaron en ese mismo legajo de actuaciones ahora registrado bajo el n° 7636/00 “N.N. s/ supresión de estado civil”, los expedientes números: 1835/2000 del Juzgado Federal n° 2, Secretaría n° 3; 7684/2000 del Juzgado Federal n° 7, Secretaría n° 13 que fuera formada con testimonios de la causa n° 3772 de la Secretaría n° 14, a la que a su vez se agregaron las causa n° 2621/2000 del Juzgado Federal n° 3, Secretaría n° 6; n° 7547/2000 del Juzgado Federal n° 4, Secretaría n° 7 y n° 3388/2000 del Juzgado Federal n° 6, Secretaría n° 12, y su acumulada n° 4807/2000 del mismo juzgado y secretaría.

22) Que todos estos expedientes fueron formados a raíz de sucesivas denuncias de Guillermo Patricio Kelly quien entre otros hechos también denunció a Ernestina Laura Herrera de Noble en los mismos términos que Feldmann de Jaján.

Sin embargo, el 29 de agosto de 2000, en el legajo n° 7636/00 que se había iniciado con la declaración de Jaján del 20 de noviembre de 1997 (en la que hacía referencia a hechos que podrían vincularse con los investigados en la causa n° 10.326 “Nicolaides, Cristino y otros s/sustracción de menores”, y a la que además se habían acumulado todas las antes referidas en las que Kelly denunciaba lo mismo que Jaján, el “caso Noble”), el juez Bagnasco volvió a desestimar las denuncias y ordenó nuevamente el archivo. Pero esta vez hubo un cambio: el Fiscal Federal doctor Eduardo Freiler apeló el decisorio, y aunque fue mantenida la apelación ante la Excma. Cámara, ésta, con fecha 7 de noviembre de 2000, confirmó la resolución por la que se desestimaba la denuncia y se disponía el archivo.

23) Que no se puede dejar de advertir que desde septiembre de 1995 hasta abril del 2001, se denunció siempre el mismo hecho. En todos los casos se valoraron las mismas pruebas (los expedientes de guarda del Tribunal de Menores nº 1: nº 7308, “N.N. (sexo femenino) o Noble Herrera, Marcela -art. 8, Ley 4664-”, nº 9149 “N.N. (sexo masculino) o Noble Herrera, Felipe -art. 8, Ley 4664-”; el de adopción n° 4998 del Juzgado Civil y Comercial nº 6 de San Isidro; y las actas de nacimiento). Y siempre se adoptó el mismo temperamento: la desestimación de la denuncia, basada tanto en las presuntas irregularidades cometidas en la tramitación de las adopciones, como en la posible pertenencia de esos niños a personas desaparecidas, y su archivo.

Adviértase que, cuando Feldmann de Jaján en febrero del año 2001 puso en conocimiento de la Cámara Federal de Apelaciones de la Capital Federal la inacción de la justicia en la investigación de los hechos por ella denunciados, el 10 de abril de 2001, frente a una nueva presentación de aquélla ante el Juzgado Federal n°7, en la ocasión con firma del señor Juez Federal doctor Rodolfo Canicoba Corral, se dispuso estar a lo que ya había resuelto la Cámara el 7 de noviembre de 2000, o sea el archivo de las actuaciones.

24) Que si embargo, llamativamente, el 30 de abril 2001 por denuncia de Barnes de Carlotto referida a ese mismo hecho tantas veces desestimado y archivado el doctor Marquevich esta vez comienza la investigación.

No justifica el distinto temperamento adoptado por el magistrado frente a una misma situación, la circunstancia procesal de que en una oportunidad no hubiere existido requerimiento de instrucción y en otra sí lo haya habido, pues el nivel de análisis de la imputación que se le formula excede ese aspecto procesal y se instala en el hecho de que el criterio que había explicitado para fundar la desestimación fue dejado de lado por el magistrado sin ninguna explicación, ni la puntualización de alguna circunstancia que más allá del requerimiento fiscal permitiera avizorar por qué antes “no” a la investigación solicitada y ahora “sí”.

Lo dicho no implica avanzar sobre las razones jurídicas que un magistrado puede tener para iniciar una investigación o desecharla, o efectuar juicio de valor alguno respecto de lo ajustado a derecho que una u otra postura pudiera a la postre tener. Sí se remarca que en 1995 el magistrado desestimó la investigación de un hecho por inexistencia de delito sobre la base de razones que sin considerar su acierto dieron fundamento al decisorio; y que luego, en el año 2001, no obstante tratarse del mismo suceso denunciado, adoptó un temperamento contrario sin brindar razón alguna, valorando los mismos elementos de prueba en forma distinta.

Este cambio de postura en la toma de decisión para iniciar una investigación respecto de un mismo hecho, inalterado tanto en su materialidad como en la prueba que se valoró para fundar decisiones que en el tiempo resultaron contrarias, no sólo se ha advertido con relación a la conducta del doctor Marquevich en las causas n° 13.922/95 y n° 7552/01, sino también con relación a los jueces federales que intervinieron en la tramitación de la causa n° 7636/00 que originariamente se formó como legajo de actuaciones acollarado a la causa n° 10.326 “Nicolaides, Cristino s/sustracción de menores”.

En efecto, tanto en la Justicia Federal con asiento en Capital Federal como en San Isidro, desde 1995 hasta el 2001, las denuncias referidas a las presuntas irregularidades en las que se habría incurrido al tramitar las adopciones de quienes fueron inscriptos como hijos de Ernestina Laura Herrera de Noble y de los cuales se predicaba que podían ser hijos de padres desaparecidos durante el proceso militar, tenían sellada su suerte con la desestimación y el archivo.

Mas a partir del 30 de abril de 2001, una y otra, evidenciaron una postura distinta, lo que hasta llegó a motivar un conflicto de competencia trabado entre el doctor Marquevich y el doctor Jorge Urso, Juez Federal de esta ciudad, dado que ambos reivindicaban para sí la potestad investigativa respecto al hecho que, con anterioridad, tal como se dijera, había estado signado por la desestimación y el archivo.

Ello, más allá de que el marco de análisis desde el cual se reclamaba fuere distinto. Uno investigado como formando parte del plan sistemático de Estado diseñado para la sustracción, ocultamiento, retención de menores, y otro teniendo en cuenta el lugar de comisión orientado a individualizar a los presuntos autores materiales de los hechos denunciados.

25) Que en este contexto tampoco puede pasar inadvertido que el doctor Marquevich tomó conocimiento de la resolución de fecha 12 de julio de 2000 del Juez Federal doctor Ballesteros por la que éste se declaró incompetente por razón de materia para conocer en las presuntas irregularidades cometidas en el trámite de la adopción de los hijos de Ernestina Laura Herrera de Noble y remitió testimonios de la causa n° 7150 (A 4524) “N.N. s/delito de acción pública”, a pedido de la Fiscalía, al Juzgado Federal n° 1 de San Isidro por conexidad a la causa n° 13.922.

Si bien en la resolución por la que se declara incompetente el magistrado consignó por evidente error material un número de causa distinto de aquélla que correspondía, la certificación que obraba a fojas 36 fácilmente permitía advertir que la conexidad era con la que había motivado su formación por la denuncia de Feldmann de Jaján (n° 13.922/95). Tanto fue así que el doctor Marquevich agregó allí esos testimonios. Mas nada ordenó, resolvió o dispuso en esa oportunidad con relación al hecho que, denunciado en Capital Federal, se le remitía por conexidad.

No pasa desapercibido que si bien la resolución de incompetencia tiene fecha 12 de julio de 2000 (fojas 40/41), y los oficios de remisión y envío por la Delegación de Interior de la Policía Federal del 1° y 7 de agosto de 2000, respectivamente, no existe cargo de recepción del Juzgado Federal de San Isidro. Sólo se encuentra un auto del 25 de junio del 2001 (aproximadamente un año después de la fecha de remisión de los testimonios) en el que el magistrado consignó “Téngase presente y habiéndose extraído testimonios de las partes de interés de estas actuaciones en el marco de la causa 7552 de la Secretaría n° 2 del Tribunal, vuelva la presente al archivo cfr. lo resuelto a fojas 11”.

26) Que como corolario de lo expuesto -más allá de que no se pueda determinar la fecha exacta de recepción de los testimonios por carecer del cargo- en el año 2000 esos testimonios fueron recibidos y nada se proveyó a su respecto. Y recién cuando Barnes de Carlotto denuncia el mismo hecho, haciendo referencia a su vez a la denuncia de Feldmann de Jaján, es que el doctor Marquevich dicta en la causa n° 13922/95 el auto de 25 de junio de 2001 respecto de actuaciones recibidas en el año 2000 adoptando como temperamento nuevamente la desestimación y el archivo (ver remisión a lo actuado a fojas 11 de la causa de referencia), con el aparente justificativo de que el 14 de junio había ordenado extraer de esta causa las piezas pertinentes (sólo la denuncia de Feldmann de Jaján, el pedido de desestimación de la Fiscalía y su resolución haciendo lugar a la desestimación y archivo), todo ello para su agregación en la causa n° 7552/01 iniciada por Estela Barnes de Carlotto, cuando en realidad hubiera correspondido proceder a la inversa: agregar la denuncia del año 2001 a las actuaciones del año 1995.

¿Por qué no lo hizo? Precisamente porque en la causa n° 13.922/95 en la que se había denunciado el mismo hecho en el año 1995 y luego en el año 2000, nada había dispuesto ni investigado. Sólo en esa inteligencia puede entenderse que en lugar de acumular la denuncia formulada por Estela Barnes de Carlotto a la causa n° 13.922/95, la haya registrado con un nuevo número 7.552/01 y haya ordenado extraer las piezas pertinentes de aquélla para su agregación en ésta.

27) Que ese cambio de postura sin explicación alguna y su actuar irregular en la causa n° 13.922/95 se confirma al tomar conocimiento de que el 15 de octubre de 2001 su par, el doctor Canicoba Corral, había dispuesto la reapertura de la causa n° 7.636. En efecto, el 5 de noviembre del 2001, el doctor Marquevich dirigiéndose en la causa “Barnes de Carlotto n° 7552/01, hace saber al Juzgado Federal n° 7 que había tomado intervención desde el 4 de septiembre de 1995 “en cuanto a los hechos que podrían tener como víctimas a los inscriptos Marcela y Felipe Noble Herrera, reabriéndose la investigación por denuncia del 30 de abril del 2001 y que se encontraba en pleno trámite”. Lo cual no respondía a la realidad de los hechos. La causa n° 13.922/95 se había archivado y no se reabrió, se inició una nueva 7552/01 y se le agregaron las piezas pertinentes de la n° 13.922/95.

28) Que de los antecedentes de la causa penal n° 7552/01, caratulada “Barnes de Carlotto, Estela en representación de la Asociación Abuelas de Plaza de Mayo s/ denuncia”, surge que se inició en virtud de la denuncia efectuada el 30 de abril de 2001 por la señora Estela Barnes de Carlotto en la que sostuvo que numerosas presentaciones recibidas en la sede de la institución que presidía informaban que Ernestina Herrera de Noble habría adoptado en el año 1976 a dos niños presuntamente hijos de padres desaparecidos durante la dictadura militar.

Se ordenó incorporar a la causa copia de los expedientes n° 9149, caratulado “N.N. (sexo masculino) o Noble Herrera, Felipe -art. 8, Ley 4664-”, y n°7308, caratulado “NN (sexo femenino) o Noble Herrera, Marcela -art. 8, Ley 4664-”, ambos del Tribunal de Menores n°1 de San Isidro, en los se le otorgara a la señora Herrera de Noble la guarda de Marcela y Felipe Noble Herrera (conf. fojas 51/91 y 92/127, respectivamente). Se agregaron también antecedentes de la causa n° 4998 caratulada “Noble Herrera, Marcela s/ adopción plena”, del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial n°6 de San Isidro (conf. fojas 169/238).

Posteriormente se dispusieron diversas medidas de prueba, se anexaron también copias de los expedientes n°6949, 10119, 8987, 7758, 9774, 8784, 6951 y 7322 del Tribunal de Menores n° 1 de San Isidro (conf. fojas 688/1207) y, finalmente, el 12 de noviembre de 2002 -previo planteo y trámite de inhibitoria- la Cámara Federal de San Martín le atribuyó al doctor Marquevich la competencia de la causa n° 7636/00 caratulada “N.N. s/ supresión de estado civil, denunciante: Feldmann Jaján, Ana Elisa” del Juzgado Federal n° 7, Secretaría n° 13 de la Capital Federal, que en su origen tramitara como “Legajo de actuaciones reservadas” en la causa n° 10.326/96 caratulada “Nicolaides, Cristino y otros s/ sustracción de menores”, por resultar conexa con la causa n° 7552/01.

29) Que, luego de ello, el 17 de diciembre de 2002 el magistrado dispuso realizar el estudio pericial de histocompatibilidad solicitado por la parte querellante en forma compulsiva, con el objeto de determinar si Felipe y Marcela Noble Herrera poseían nexo biológico con los grupos familiares García - Guarlero y Miranda - Lanoscou y, asimismo, ordenó la detención de la señora Ernestina Herrera de Noble a efectos de recibirle declaración indagatoria (conf. fojas 2849/65).

Afirmó que sobre la imputada pesaba un “estado de sospecha suficiente para suponer que hizo insertar datos falsos en documentos públicos, que tuvo como resultado la inscripción de los entonces menores ante el Registro Civil y Capacidad de la Personas de San Isidro y la consecuente expedición de Documentos Nacionales de Identidad” (conf. fojas 2864/vta.). En cuanto a la comparecencia señaló que “debo tener en cuenta las disposiciones de los arts. 282 y 283 C.P.. Así entonces, corresponde adelantar en el marco de una proyección que en concreto debe analizar un Tribunal de Juicio, en caso que la causa llegue a esa etapa procesal, que no parece procedente una condena de ejecución condicional, por cuanto los hechos a primera vista adjudicados en forma parcial a la encartada, se encuentran tipificados en los arts. 293 en función del 292 y 296 C.P., en relación a dos sucesos que concurren en forma material (arts. 55 C.P.)” (conf. fojas 2874/vta.). Examinó los alcances del artículo 26 del Código Penal y con fundamento en la discrecionalidad que sus disposiciones le brindaban, estimó que “las circunstancias y naturaleza del caso indican la imposibilidad de otorgar, de recaer condena, el beneficio de la condicionalidad de la pena de prisión a imponer” (conf. fojas 2874 vta.).

De igual forma expresó que “la gravedad de los hechos que se investigan, los medios que se han empleado para su comisión siempre en grado de hipótesis , que tiene a dos menores absolutamente indefensos como víctimas, a lo que se suma la particularidad de su insistencia en desplegar este tipo de conductas en reiteradas oportunidades y el consiguiente perjuicio acarreado de tinte psicológico, que también resulta sobreviniente de los delitos cuyo bien jurídico es la fe pública” (conf. fojas 2864 vta.). Por último, concluyó que “sobre la base de los elementos que deben incorporarse en un futuro, se encuentra expectante una nueva convocatoria al mismo tenor (art. 294 C.P.P.), a efectos de interrogar a la encartada en orden a los sucesos criminales contra el estado civil y la libertad individual” (conf. fojas 2864 vta.).

Los abogados de la imputada, doctores Eduardo Padilla Fox y Horacio Silva, solicitaron el 18 de diciembre de 2002 que se revocara la detención y se dispusiera la inmediata libertad de su defendida. El magistrado enjuiciado rechazó el beneficio solicitado reiterando los mismos fundamentos que motivaron su decisión de detenerla para recibirle declaración indagatoria. Expuso en su decisorio que debía tenerse especialmente en cuenta la finalidad y el propósito que habría llevado a la señora Herrera de Noble a delinquir e hizo hincapié en el “grado de perversidad demostrado por quien pretende ser beneficiado con este instituto”.

Por su parte, el 23 de diciembre la Cámara Federal de Apelaciones de San Martín resolvió revocar la decisión de primera instancia y dispuso en consecuencia la inmediata libertad de la señora Herrera de Noble (conf. fojas 26/28 del incidente de excarcelación). Finalmente el 25 de marzo de 2003 ese Tribunal de Alzada resolvió hacer lugar a la recusación interpuesta por la defensa y apartar al juez Marquevich del conocimiento de la causa.

30) Que, todo lo hasta aquí expuesto contextualiza el examen que debe efectuarse, permitiendo conocer los antecedentes que enmarcaron la actuación del juez Marquevich respecto del mismo hecho denunciado en dos causas en trámite por ante su juzgado en las que adoptó temperamentos antitéticos e inconciliables atendiendo a la distinta valoración que le adjudicó a los mismos elementos de prueba tenidos en cuenta para fundar su resolución.

Resulta necesario reiterar que no es la intención de este Jurado coartar a los magistrados su poder discrecional para valorar las constancias, las pruebas que obran en un expediente y resolver en consecuencia conforme a su real saber y entender. Tampoco analizar el contenido de las resoluciones que ellos dictan pues están sujetas al control del Superior a través de los remedios procesales que la legislación de forma y fondo prevén.

Empero, cuando se denuncia en la conducta de un magistrado un desvío producto de una evidente parcialidad que puede surgir de la exploración de todo lo actuado en el expediente en el que se insertan sus decisiones, la cuestión es distinta. El marco de indagación no pasa por aquello consignado y valorado desde el punto de vista jurídico, ni por cuestiones de derecho discutibles tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, sino por las motivaciones que, funcionando como circunstancias antecedentes, concomitantes y consecuentes, puedan revelar que el juez no ha sido imparcial.

Así, por ejemplo, no corresponderá que este Jurado se introduzca en el análisis del carácter de regla o excepción que puede ser adjudicada a las previsiones de los artículos 282 y 283 del Código Procesal Penal de la Nación y concluir sin más en la arbitrariedad que pudiera caracterizar la decisión de un magistrado. Mas sí es función de este Jurado resolver si el doctor Marquevich fue un juez que perdió su condición de imparcial al juzgar la conducta de la señora Ernestina Laura Herrera de Noble conforme a la imputación que se le dirigía, cuando al decidir cuestiones procesales y de derecho estuvo guiado por una finalidad distinta de aquélla que debe impregnar sus decisiones: impartir justicia.

31) Que la postura primigenia que el doctor Marquevich adoptara frente a la denuncia de Jaján, mantenida en el período que se extendió desde el año 1995, hasta el 2000 inclusive -signada siempre por la desestimación y el archivo- sufrió un cambio radical sin explicación, basado y eso es lo llamativo en las mismas constancias que antes había sostenido su primer temperamento.

Ese cambio se impregnó con una idea que campeó toda su actuación y que dio por supuesto aquello que aún con la provisoriedad procesal que caracterizaba a todas las medidas adoptadas no era posible a esa altura vislumbrar: “que los hijos de Ernestina Noble eran hijos de desaparecidos”. Esa idea dirigió toda su actuación ya que surge: de los motivos por los cuales ordenó la detención, de aquellos por los cuales estimó que la posible sentencia condenatoria llevaría a la aplicación de una pena de efectivo cumplimiento; de aquellos por los cuales denegara la excarcelación y por los que expresara públicamente su intención de mantenerla privada de su libertad hasta el fin del proceso.

32) Que, expuestas las circunstancias fácticas del expediente penal n° 7552/01, el punto central por dilucidar consiste en determinar si el auto que ordenara la detención de la señora de Ernestina Laura Herrera de Noble, la resolución que denegara su excarcelación y la presunta omisión de considerar el pedido de prisión domiciliaria, fueron las decisiones que evidenciaron -y consecuentemente donde se habría efectivamente materializado- la conducta parcial respecto de una persona sometida a proceso por parte del juez Marquevich.

En tales condiciones, y en virtud de que las acciones motivadoras de reproche se habrían concretado mediante el dictado de decisiones jurisdiccionales, en forma preliminar resulta oportuno recordar preceptos que serán considerados para resolver la cuestión de fondo.

En primer lugar, se reitera que la acusación no será examinada con el objeto de confrontar posibles discordancias con los enfoques jurídicos que dan sustento a la actuación jurisdiccional del magistrado, los que deben tener natural remedio por las vías recursivas que establecen las normas de procedimiento. Por el contrario, la conducta del juez, en este caso materializada en el desarrollo de un proceso penal, será analizada con el estricto objetivo de verificar si el acusado ha incurrido en la causal constitucional de remoción de “mal desempeño” por traducir su accionar un designio ajeno al recto ejercicio de la función jurisdiccional. Dicho en otras palabras, con la finalidad de corroborar si el juez ha utilizado el poder que la Constitución Nacional y las leyes le han confiado con un propósito o intención distinta a la de administrar justicia con rectitud y, sólo en ese marco y con ese alcance, se recurrirá a las circunstancias fácticas y jurídicas involucradas.
En segundo término, el análisis de la conducta que se realiza en este juicio político que se le lleva a cabo al doctor Marquevich resulta independiente de lo que -en definitiva- pudiere resolverse acerca de la responsabilidad penal de señora Herrera de Noble en la causa n° 7552/01.

HABER ORDENADO LA DETENCIÓN DE ERNESTINA LAURA HERRERA DE NOBLE DE MODO ARBITRARIO, APARTÁNDOSE DE LAS REGLAS QUE ESTABLECE EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN.

33) Que el “mal desempeño” atribuido al magistrado enjuiciado ha sido la actitud de evidente parcialidad respecto de una persona sometida a proceso ante el Tribunal a su cargo y desprecio por las normas que privilegian la libertad ambulatoria. Dicha parcialidad se habría evidenciado en el hecho de haber ordenado la detención de Ernestina Laura Herrera de Noble de modo arbitrario, apartándose de las reglas que establece el Código Procesal Penal de la Nación, mediante resolución de fecha 17 de diciembre de 2002.

La acusación sostiene que aquélla carece de fundamentación válida y suficiente, reflejando inexcusable apartamiento del derecho aplicable, lo que la tornaría arbitraria. Se afirma, además, que su real sustento ha sido el “puro arbitrio o capricho del Juez”.

34) Que la denuncia formulada el 30 de abril de 2001 por Estela Barnes de Carlottto, en representación de la Asociación Civil Abuelas de Plaza de Mayo, se dirigía a poner en conocimiento del doctor Marquevich que, según información suministrada a esa institución, Ernestina Herrera de Noble había adoptado en el año 1976 dos niños hijos de desaparecidos (causa n° 7.552/01). Idéntico planteo, como se dijera, había sido conocido con anterioridad (4/9/95) por el Magistrado en oportunidad de radicarse ante su Juzgado la denuncia formulada por Ana Elisa Feldmann de Jaján.

35) Que, si bien lo denunciado “prima facie” se enmarcó jurídicamente dentro de las previsiones de los artículos 139, párrafo 2°, 146, 292 y 296 del Código Penal, el conflicto de competencia entablado entre los doctores Marquevich y Urso, a cargo del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal n° 7 de Capital Federal, fue resuelto por la Excma. Cámara de Apelaciones de San Martín, el 12 de noviembre del año 2002, la que decidió que la alegada conexidad que exhibiría el objeto investigativo con el proceso sustanciado ante el Juzgado Federal n° 7 de la Capital Federal (causa n° 10.326 “Nicolaides, Cristino s/ sustracción de menores) “...carece por el momento de virtualidad suficiente para modificar lo resuelto...Porque ninguna evidencia ha demostrado en la actualidad que las personas cuya identidad aparece cuestionada, hayan sido víctimas de la práctica sistemática de sustracción de menores, con lo cual resulta prematuro abrir juicio en torno al mentado vínculo que existía entre ambos pleitos” (fojas 2829/2831).

Es preciso entonces remarcar que al tiempo de ordenar la detención de Ernestina Laura Herrera de Noble no existía ninguna evidencia de que las personas que ella había adoptado fueran hijos de desaparecidos.

36) Que la orden de detención dictada por el doctor Marquevich el 17 de diciembre de 2002 respecto de Ernestina Laura Herrera de Noble, se insertó en el marco de una resolución cuyo alcance fue determinar, en primer término, la procedencia de ordenar en forma compulsiva una inspección corporal “sobre los inscriptos como Marcela y Felipe Herrera Noble” (fojas 2849), hijos adoptivos de Ernestina Herrera, para la realización de un estudio de histocompatibilidad y, en segundo lugar, analizar si se había verificado la existencia de “motivo bastante para sospechar que Ernestina Laura Herrera de Noble...” había participado en la comisión de delitos.

De este modo, el doctor Marquevich luego de un examen y valoración de los hechos que lo llevaron a disponer la realización de estudios de histocompatibilidad para determinar el nexo biológico de los hijos adoptivos de la señora Herrera de Noble, fundó los motivos por los que debía realizarse en forma compulsiva a la luz de las prescripciones exigidas por el artículo 218, párrafo segundo, del Código Procesal Penal de la Nación.

Aquéllos obedecían principalmente y según el magistrado a las irregularidades que rodeaban la tramitación de los expedientes de acuerdo al artículo 8 de la ley 4664 y “consecuentes adopciones de los entonces menores inscriptos como Felipe Noble Herrera y Marcela Noble Herrera” (fojas 2851).

Así se refirió a las circunstancias de hecho que rodearon las adopciones y efectuando un parangón por oposición con lo resuelto en otras que también habían tramitado por ante el mismo Tribunal de Menores, el doctor Marquevich hizo hincapié en la doctrina de la Corte sentada en la materia y concluyó diciendo que “...La medida ha sido ordenada para el esclarecimiento de delitos sumamente graves”, como lo eran la sustracción, retención y ocultamiento de menores de diez años, la supresión del estado civil y diversas falsedades documentales en instrumentos públicos destinados a acreditar la identidad, por lo que correspondía hacer lugar a su realización en forma compulsiva.

37) Que bajo el título de “...la existencia de motivo bastante para sospechar que Ernestina Laura Herrera de Noble ha participado en la comisión de delito”, el doctor Marquevich fundó la procedencia del llamado a indagatoria (artículo 294 del Código Procesal Penal de la Nación) de la señora Herrera de Noble consignando que “...pesa sobre la imputada un estado de sospecha suficiente para suponer que hizo insertar datos falsos en documentos públicos, que tuvo como resultado la inscripción de los entonces menores ante el Registro Civil y Capacidad de las Personas de San Isidro y la consecuente expedición de Documentos Nacionales de Identidad” (fojas 2864).

Seguidamente, dispuso su detención como forma de comparecencia ante los estrados del juzgado (artículo 283 de Código Procesal Penal de la Nación) con el fin de indagarla, en lugar de su citación (artículo 282 idem) por estimar que no parecía procedente “...una condena de ejecución condicional, por cuanto los hechos a primera vista adjudicados en forma parcial a la encartada , se encuentran tipificados en los arts. 293 en función del 292 y 296 C.P., en relación a dos sucesos que concurren en formal real (art.55 CP)”.

38) Que la imposibilidad de imponer una condena de ejecución condicional, en caso de recaer sentencia condenatoria, fue discernida pese a que el mínimo legal de pena previsto por el delito que se le imputaba la hubiera tornado procedente, y no obstante la concurrencia material en el marco de la discrecionalidad que el artículo 26 que el Código Penal le confería. Sin perjuicio de ello, la conducta de evidente parcialidad que se le endilga al Magistrado obliga a examinar si precisamente la orden de detención se mantuvo dentro de aquél o lo excedió de modo arbitrario, apartándose de las reglas que establece el Código Procesal Penal de la Nación en materia de libertad ambulatoria.

Para ello no es posible desatender el motivo por el cual se ordenó la detención: el llamado a indagatoria (artículo 294) en orden al delito previsto por el artículo 293, en función del 292 y 296 del Código Penal. Concretamente, según el magistrado existía estado de sospecha suficiente para suponer que “hizo insertar datos falsos en documentos públicos” que dieron como resultado la inscripción de menores (Felipe y Marcela Noble) ante el Registro Civil y Capacidad de las Personas de San Isidro. Ese hecho, por el cual se la llamaba a indagatoria, formaba parte de una gama de delitos que la Asociación de Abuelas de Plaza de Mayo había denunciado como presuntamente cometidos por la señora de Noble, referidos a hijos de desaparecidos (sustracción, retención y ocultamiento de menores de diez años, supresión del estado civil y diversas falsedades documentales en instrumentos públicos destinados a acreditar la identidad), lo que requería en primer lugar y como prueba determinante el estudio de histocompatiblidad, cuya producción compulsiva ordenó en la misma resolución en la que dispuso la detención.

Resulta importante destacar que respecto de aquellos delitos los sucesos investigados por el doctor Marquevich no presentaban hasta ese momento evidencia alguna que hubiera demostrado que las personas cuya identidad aparecía cuestionada, hubieran sido víctimas de la práctica sistemática de sustracción de menores (fojas 2829/2831). Y aún cuando pudiera considerarse como provisoria la resolución de la Excma. Cámara, puesto que quizás el avance de la investigación hubiera podido modificar el decisorio, la falta de vinculación de los hechos investigados con aquella práctica sistemática quitó “prima facie” el carácter de imprescriptible a los delitos por los cuales disponía la detención.

Lógico resulta el razonamiento que se efectúa en la doctrina para sostener la procedencia de la investigación de estos delitos referido a que “hasta tanto la investigación avance en esa dirección una vez definidos los planteos que subsisten en orden a la procedencia de la experticia ordenada..., resulta prematuro abrir juicio en torno a la vigencia de la acción penal.” (c. n° 3025,Sala II, Sec.2, registro 2893).

Esa postura puede sostenerse para habilitar procesalmente una investigación en la que se intenta definir o esclarecer hechos vinculados al terrorismo de estado en los que “prima facie” tal extremo resultaría imposible de afirmar y, precisamente por ello resulta prematuro expedirse sobre la vigencia de la acción. Sin embargo, se destaca que distinto es el supuesto en que se ordena una detención sobre la base de considerar directamente que el delito forma parte de aquellos considerados imprescriptibles, cuando estaba pendiente de producción una medida esencial.

Lo abusivo de la detención fue precisamente la asociación que el juez hizo de los delitos de falsificación con el de sustracción de menores, que estaba y aún está pendiente de investigación.

39) Que la imposibilidad de vincular a esa altura los delitos por los que procedía la detención con aquellos ligados con la prueba de histocompatibilidad restaba legitimidad a la detención puesto que, “prima facie”, aparecía dispuesta respecto de delitos que habían prescripto.

No es posible pasar por alto que los argumentos defensistas en este tema están principalmente enmarcados en la llamada “discrecionalidad” del magistrado para proceder en la forma que lo hizo, lo que fragilizaría la posibilidad de valorar su actuación a efectos de determinar si ha incurrido o no en la causal de mal desempeño.

En esta inteligencia se estima necesario consignar que esos “espacios de decisión” que son llenados con la discrecionalidad de los jueces, término con el cual se alude al conjunto de poderes y facultades no sometidas a regulación y librada exclusivamente a su criterio, no tiene cabida en el materia de Derecho Procesal Penal “porque ese tipo de facultades, no sujetas a parámetros legales precisos, explícitos y confrontables, constituye una fuente irracional de privación de derechos” (Virgolini Julio y Silvestroni, Mariano, “Sobre la discrecionalidad judicial y el Estado de Derecho”, en Revista de Derecho Penal “Garantías constitucionales y nulidades procesales” I, 2001, pág. 281).

Es sabido que el llamado a indagatoria es el caso más típico de discrecionalidad que se alega. También que no puede ser cuestionado por las partes en cuanto a su procedencia u oportunidad. Mas como en el caso ese llamado motivó la detención de Ernestina Laura Herrera de Noble, se hace necesario precisar algunos conceptos.

40) Que el artículo 294 del Código Procesal Penal descarta la consideración de que se trate de una situación no reglada o librada al criterio del magistrado. La existencia de “motivos bastantes” es el presupuesto fáctico que lo habilita, no es una convicción o una experiencia subjetiva, es una estado de sospecha que obedece a una situación objetiva. Y más allá que no corresponde a este Jurado analizar si al tiempo de ordenarla existía ese estado de sospecha exigido por la normativa, no se puede dejar de advertir que sus motivos se basaron en la valoración de pruebas vinculadas a constancias y decisiones judiciales adoptadas en procesos concluidos en otros fueros civil y de menores , que habían sido alcanzadas por los efectos de la cosa juzgada luego de transcurridos casi veintiséis años, sin que existiera en ese momento ningún elemento de convicción según la Cámara Federal de San Martín , para sostener la vinculación de estas adopciones con el plan sistemático de sustracción de menores.

La discrecionalidad del doctor Marquevich, también ha sido sostenida como argumento para disponer la detención de la señora de Noble sobre la base de lo normado por los artículo 282 y 283 del Código Procesal Penal de la Nación.

Es del caso destacar que el artículo 282 establece que: “Cuando el delito que se investigue no esté reprimido con pena privativa de libertad o parezca procedente una condena de ejecución condicional, el Juez, salvo los casos de flagrancia, ordenará la comparecencia por simple citación. Si el citado no se presentare en el término que se fije ni justificare un impedimento legítimo, se ordenará su detención”.

El artículo 283, por su parte, regula el supuesto en que el mismo trámite debe ordenarse mediante su detención: “Salvo, lo dispuesto en el artículo anterior, el Juez librará orden de detención para que el imputado sea llevado a su presencia, siempre que haya motivo para recibirle indagatoria...”

En caso de delitos con escalas penales cuyos mínimos no superan los tres años de prisión, corresponde disponer la citación de la imputada. Mas en el caso bajo examen y sin perjuicio de que el mínimo de los delitos que se le imputaban a la señora de Noble se ajustaba a lo prescripto por la normativa procesal, se dispuso su detención.

Si la detención se hubiera producido con la finalidad de indagarla como se dijo , hubiera bastado el traslado inmediato a la sede del Tribunal para concretar el acto de defensa más relevante que realiza todo imputado en el transcurso de un proceso penal, y resolver en consecuencia. Mas ello, como después se verá, no ocurrió.

De ahí se infiere lógicamente que la detención fue ordenada para prolongarse como medida cautelar asegurativa de los fines del proceso.

41) Que tal extremo fue acreditado por las manifestaciones del enjuiciado al periodista Relea Ginés del diario “El País” de España, quién corroboró que el 20 de diciembre de 2002 dos días después de la detención en una entrevista que mantuvo con el doctor Marquevich, éste le manifestó que: “cité a la señora como procesada, no como imputada”; “La llamé para que quede detenida hasta el fin del proceso, no un rato”.

Se encuentra probado que el doctor Marquevich ordenó la detención de la señora Ernestina Laura Herrera de Noble imputándole la presunta comisión de delitos que, al tiempo de la efectivización de la medida, se encontraban prescriptos por carecerse de prueba que los vinculara con aquellos catalogados como de lesa humanidad. Consecuentemente los hechos que fueron tenidos en cuenta como presupuestos fácticos de sospecha para indagarla se vinculaban con decisiones judiciales alcanzadas por los efectos de la cosa juzgada, sin que se mencionara dato alguno que permitiera vislumbrar la posibilidad seria de que se tratara de un supuesto fraudulento.

42) Que no empece a lo dicho la eventualidad de que en el futuro la hipótesis que manejó el doctor Marquevich, y que impregnó todos sus actos sin apoyatura probatoria en el expediente , se concrete como resultado de la investigación iniciada, ya que el juzgamiento de su conducta con la finalidad de determinar si ha incurrido en mal desempeño respecto de actos y hechos pasados, no encuentra vinculación ni con el éxito ni con el fracaso de su hipótesis investigativa, a riesgo de atentar contra los principios fundamentales que deben primar en un Estado de Derecho. Tampoco este proceso habrá de coartar la normal secuencia de la causa, ni sus resultados, cualesquiera sean.

La hipótesis que asociaba los hechos imputados a la señora de Noble con delitos de lesa humanidad y que fuera excluida expresamente por la Excma. Cámara a esa altura por falta de prueba, fue, no obstante, tenida en cuenta por el Magistrado para fundamentar las razones obstativas a la procedencia de una condena de ejecución condicional.

Repárese que el juez tuvo en cuenta lo siguiente: 1°) “la gravedad de los hechos que se investigan”, pero sin individualizar en qué consistían concretamente; 2°) “los medios empleados para su comisión siempre en grado de hipótesis-”. Pero ¿cuáles medios valoró el magistrado en grado de hipótesis?. Aunque no surge del decisorio, fácil resulta colegir que tal apreciación se vinculaba a hechos de los que aún no existía ninguna prueba (delitos de lesa humanidad); 3°) la condición de menores que revestían las víctimas, la reiteración en la conducta desplegada, el perjuicio producido de carácter sicológico, y los que también resultaban sobrevinientes de los delitos cuyo bien jurídico protegido era la fe pública. ¿Cuál fue el perjuicio sicológico que valoró si las propias víctimas sabían de su condición de adoptados? Evidentemente el perjuicio sicológico, que no individualizó ni explicó pero que sí tuvo en cuenta, sólo se vinculó con la eventual circunstancia de que los adoptados fueran hijos de desaparecidos. Tal extremo, hasta ese momento no había resultado acreditado pues la prueba dirimente no se había producido; 4°) la expectativa de una nueva convocatoria indagatoria a efectos de interrogarla en orden a los sucesos criminales contra el estado civil y libertad individual, resulta ser la más elocuente. Estas pautas -así valoradas- convalidan la postura que la detención tuvo en mira delitos que no fueron aquellos que fundaron su procedencia (falsedades documentales).

43) Que, en definitiva, la orden de detención fue dispuesta desatendiendo las normas que regulan la libertad personal.

Es que si bien es cierto que uno de los elementos de la jurisdicción facultad de resolver litigios y ejecutar lo que en ellos se resuelva consiste en la coertio (“...el empleo de la fuerza para el cumplimiento de las medidas ordenadas dentro del proceso a efectos de hacer posible su desenvolvimiento, y que puede ser sobre las personas y cosas”, Palacio, Lino E. “Derecho Procesal Civil”, Abeledo Perrot, Buenos Aires 1967/1988), no lo es menos que uno de los problemas más delicados del proceso penal estriba en la posibilidad de que ciertos actos de coerción puedan dirigirse a personas todavía amparadas por el principio de inocencia (artículo 1° del Código Procesal Penal de la Nación).

Y si la “...única fuente legítima que el Estado tiene para privar de libertad personal a un sujeto es la condena con la que culmina el proceso legal (art.18 del la C.N.), toda facultad para cercenar la libertad personal tiene que interpretarse en forma restrictiva (art. 2 ) y estar signada por su estricta necesidad: sea porque puedan frustrase los fines de la instrucción en orden a la obtención de la prueba o bien existan datos para sustentar la sospecha de que el imputado pueda entorpecer el acceso o, finalmente porque el juicio se torne imposible al no sujetarse el imputado a la potestad jurisdiccional (hipótesis de rebeldía cuyos efectos son los del art. 290)” (D'Albora, Francisco J., “Código Procesal Penal de la Nación” Anotado, Comentado y Concordado , Abeledo Perrot, edic. 1993).

Ocurre que no sólo ninguno de estos supuestos concurrieron en la causa, sino que las pautas valoradas por el Magistrado para sostener la aplicación de una condena de efectivo cumplimiento estuvieron asociadas a delitos por los que no se ordenaba la detención.

Se detecta la aplicación de un criterio que en materia de coerción personal ha evidenciado una preferencia injustificada por una de las medidas cautelares de carácter más intenso (detención) en desmedro de otras menos gravosas (citación) que igualmente hubieran permitido cumplir con la finalidad propuesta (recibir declaración indagatoria). Se ha desatendido de este modo la doctrina que surge de la interpretación de las normas procesales que rigen la legitimidad de la prisión durante el proceso.

El fundamento de la detención se enmarcó en una apreciación que en forma antojadiza fue asociada a delitos de lesa humanidad sin que existiera a esa altura ningún elemento de prueba que la hiciera viable. Se evidencia un actuar arbitrario, en el contexto de una tendenciosa actitud que sólo puede obedecer a la pérdida de imparcialidad.

HABER DENEGADO LA EXCARCELACIÓN DE LA NOMBRADA DE MODO ARBITRARIO Y CON TÉRMINOS IMPROPIOS.

44) Que sostiene la acusación que el doctor Marquevich denegó la excarcelación, cuando el propio Representante del Ministerio Público había adelantado que su pretensión punitiva no llegaría “a punto tal de justificar una condena de efectivo cumplimiento” y en virtud del principio de inocencia, entendió que se la debía conceder. Consideró que el auto denegatorio de libertad dictado por el Magistrado demostró su insistencia en la arbitraria decisión de mantener una detención a pesar de la postura del Ministerio Público.

Sostuvo, además, que la excarcelación había sido solicitada el 18/12/02, en dos oportunidades, a las 8:50 y 14:35 y que, no obstante haber corrido la vista al Ministerio Público y haber dictaminado ese mismo día, la cuestión fue resuelta al día siguiente. Así dicha postergación fue calificada de arbitraria, según la acusación, por no haber sido resuelta “de inmediato” (artículo 331 del Código Procesal Penal de la Nación).

Por otra parte se afirmó en la acusación que los argumentos de la denegatoria fueron los mismos que se utilizaron para ordenar la detención, a lo que sólo se agregó la “perversidad” demostrada por la imputada, cuyo análisis fue omitido por la Fiscal.

Finalmente la acusación sostuvo que el doctor Marquevich privó ilegítimamente de libertad a Herrera de Noble durante seis días, situación que terminó mediante la decisión del Superior.

La descripción de este proceder ha sido entendida como una acción deliberada de hostigamiento, que unida a otras irregularidades que se puntualizan son demostrativas de una evidente parcialidad.

45) Que la Defensa ha refutado este cargo aclarando que todo el trámite de la incidencia se había realizado dentro del término legal de 24 horas, tal como surgía de lo actuado (conf. fojas 1/2, 3, 4/6, 7, 8, y 9/10vta. del respectivo incidente).

Agregó, refiriéndose al plazo para dictar la resolución, que el adverbio “inmediatamente” equivale a “sin solución de continuidad” y “todo el trámite no puede exceder de 24 horas” (conf. Marcelo A. Solimine, “Libertad bajo caución y situación procesal en el Código Procesal Penal de la Nación”, ed. Depalma, Bs.As., 1998, pág. 224).

Respecto al empleo del término “perversidad” que también se le cuestiona al señor magistrado, entiende la Defensa que es esencial reconocer el ámbito en que se usa la expresión, en el caso, el de las Ciencias del Derecho, y en particular, de la Ciencia del Derecho Penal.

Resalta que para poder juzgar sobre el correcto o incorrecto uso de los términos es esencial conocer en profundidad la totalidad del ámbito en que tal expresión ha sido empleada. En el caso, conocer completamente la Ciencia del Derecho Penal. En esa inteligencia considera que el término “perversidad” usado en el estricto ámbito del Derecho Penal se debe entender como una pauta de valoración del obrar criminal, en razón del mayor o menor grado de comportamiento consciente y voluntario violatorio de un derecho protegido por la ley penal (cfr. “Programa de Derecho Criminal”, § 150).

Agrega que “...claro aún resulta el sentido concreto en la Ciencia del Derecho Penal que cabe asignarle a la expresión ‘perversidad’, si se atiende al estudio sobre los delitos de falsedad de documentos públicos que hace CARRARA, cuando el maestro expresa al tratar los ‘criterios conmensurantes para la graduación de las penas’ de esos ilícitos, que debe tenerse en consideración entre otros elementos de valoración ‘...la mayor perversidad moral del delito...’ (conf. “Programa...”, § 3707)”.

En esta línea de razonamiento, sostiene que en la resolución denegatoria de excarcelación el juez Marquevich hizo mención de los elementos que ponderaba con respecto a la imputada y que lo llevaban a considerar que, de recaer condena, no sería posible otorgarle el beneficio de la condicionalidad de la pena de prisión a imponer y que, luego de realizadas aquellas consideraciones, el doctor Marquevich había explicitado la interpretación que correspondía atribuirle al artículo 26 del Código Penal en el sentido de que no era una norma de aplicación automática sino que correspondía efectuar una serie de ponderaciones con miras a decidir sobre su procedencia.

En definitiva, afirma que la imputación que la acusación ha pretendido endilgarle en su obrar jurisdiccional al señor magistrado, se sustenta sólo en la arbitrariedad y el dogmatismo proyectada en la pieza acusatoria, evidenciando una tergiversación del modo en que el doctor Marquevich utilizara la expresión.

46) Que el examen de este cargo no puede efectuarse desarticulándolo del anterior, a riesgo de olvidar que la conducta que se le imputa es aquella que según la acusación ha revelado una “evidente actitud parcial respecto de una persona sometida a proceso ante el Tribunal a su cargo y el desprecio por las normas que privilegian la libertad ambulatoria”, traduciéndose ello en una falta de idoneidad técnica y moral.

En esta inteligencia, corresponde reiterar que no es función de este Jurado determinar si el doctor Marquevich fundó correctamente su decisión, sino examinarla como un acto procesal en el que también se materializó la parcialidad que se le endilga.

Si el doctor Marquevich dispuso una detención respecto de la cual, por las razones dadas precedentemente, se concluye que estuvo motivada en una actitud de parcialidad para con la señora Herrera de Noble en la que forzó la interpretación de las normas e institutos de derecho de fondo y forma que regulan la libertad ambulatoria, también se deriva que el auto por el que se denegara la excarcelación, basado en los mismos argumentos que utilizara para disponer la detención, evidencian su intención de mantener ese estado de privación de libertad.

47) Que si los fundamentos dados para disponer la detención se asociaron a delitos que no eran aquellos por los cuales la señora Ernestina Laura Herrera de Noble había sido llamada a prestar declaración indagatoria, y si además fueron los mismos que se invocaron para denegar la excarcelación, necesario es colegir que la intención del magistrado era mantener su situación de detención.

Esta intención también resultó evidenciada al tiempo de concederle la detención domiciliaria el 20 de diciembre de 2000, acto procesal que se valora como dato objetivo que surge probado del respectivo incidente que corre por cuerda, agregado a la causa principal que motiva este enjuiciamiento. Ello sin perjuicio de lo que se dirá respecto del cargo que, con relación a la omisión de dar trámite al pedido formulado por la Defensa, ha formulado la Acusación.

En definitiva, las motivaciones que originaron la detención como así también los fundamentos que se esgrimieran para disponerla, idénticos a los utilizados para denegar la excarcelación y la consecuente transformación de esa detención en prisión domiciliaria, permiten inferir fundamente que su obrar estuvo impregnado por una animosidad que expresa su parcialidad.

48) Que la existencia de un derecho constitucional a permanecer en libertad mientras no exista condena se desprende lógicamente de una de las garantías básicas de nuestro sistema como lo es la presunción de inocencia, la que deriva del principio según el cual nadie puede ser penado sin juicio previo.

De manera que “ciertamente sería contradictorio con ese estado de inocencia, privar de su libertad a quien no ha sido hallado culpable del delito por el cual se lo acusa” (Alejandro D. Carrió, “Garantías constitucionales en el proceso penal”, Ed. Hammurabi, Bs.As., 1984, pag.119 y ss).

Sin embargo, resulta lógico entender que este derecho pueda ser restringido con el objeto de asegurar la comparecencia del imputado en el juicio, es decir como lo ha expresado la Corte Suprema de Justicia de la Nación que aquella restricción se lleve a cabo “con el objeto de garantizar los fines perseguidos por el proceso penal” (“Manucchi”, Fallos: 304:184 -año 1981-).

No se advierte en la resolución por la cual el doctor Marquevich denegó la excarcelación a Ernestina Laura Herrera de Noble, ninguna referencia a tal extremo. Por el contrario, la reiteración de argumentos desvinculados con la realidad del proceso a esa altura de la investigación , deja huérfana de fundamento a su decisión denegatoria de libertad y la presenta como una resolución caprichosa.

49) Que el pronóstico de pena que vaticinó el juez Marquevich, en cuanto a la aplicación de una pena de efectivo cumplimiento vinculado a hechos que, a esa altura, no resultaban siquiera mínimamente acreditados, tornaron su decisión arbitraria. La denegatoria de excarcelación fue fundada sobre la base de un argumento central que avanzó en la ponderación de hechos que tampoco se encontraban acreditados. Para el magistrado la pena que eventualmente se impondría a Ernestina Herrera de Noble necesariamente debía ser de efectivo cumplimiento, y para ello dio razones que no estaban vinculadas al material probatorio con el que contaba, invocando las pautas objetivas establecidas por el artículo 41, inciso 1°, del Código Penal, para contraponerlas a las otras que, previstas en el artículo 26 del mismo cuerpo legal, hubieran tornado procedente la aplicación de una pena en suspenso.

No estimó la falta de antecedentes penales de la imputada, su edad, su educación, las costumbres, su conducta precedente y las demás condiciones personales que todo magistrado debe considerar en supuestos de una eventual primera condena. De esta manera, sobre la base de una interpretación y aplicación de las normas que regulan la libertad que sólo puede ser calificada de laxa y antojadiza, desnaturalizó la garantía del artículo 18 de la Constitución Nacional según la cual todas “...las personas gozan del estado de inocencia hasta tanto una sentencia final y dictada con autoridad de cosa juzgada no la destruya declarando su responsabilidad penal” (CS, “Karakolis, Dionisio, mayo 11 993).

50) Que, si bien tanto el auto que ordenara la detención de la señora de Ernestina Laura Herrera de Noble, cuanto la resolución que denegara su excarcelación son los concretos actos donde se materializara la conducta de evidente parcialidad endilgada al juez resultando -por sí mismos- susceptibles de reproche y configurativos de la causal de mal desempeño prevista en el artículo 53 de la Constitución Nacional, no deben ser interpretados y valorados de manera aislada. En efecto, de la prueba debidamente incorporada al proceso y conocida por todas las partes, surge que esos decisorios -a su vez- se insertaron dentro desarrollo de un proceso penal en el que magistrado mantuvo una persistente “actitud parcial” evidenciada tanto antes de dictar esas resoluciones como con posterioridad a ellas.

51) Que esos actos, que refuerzan la comprobación de su constante conducta parcial en el trámite del expediente n° 7552/01, son los siguientes:

a) Haber incorporado al expedientes elementos fuera del objeto del proceso:

Según resulta de la causa nº 7552/01, caratulada “Barnes de Carlotto Estela, en representación de la Asociación Abuelas de Plaza de Mayo s/ denuncia”, el doctor Marquevich resolvió, previo requerimiento “ad effectum videndi et probandi”, agregar a esos autos copias certificadas del expediente n° 4553/98, caratulado “Noble, Guadalupe Georgette c/ Herrera de Noble, Ernestina Laura s/ derechos personalísimos” del registro del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil n° 35 de la Capital Federal, y n° 44.467 caratulado “Llopis Noble, Sara c/ Noble Herrera Marcela s/ medida preliminar” del registro del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil y Comercial n° 13 de San Isidro.

De igual modo, se incorporó a la causa un anónimo dirigido al juez en el que se reproduce un mensaje presuntamente enviado por el señor Joaquín Morales Solá a una persona identificada como “Claudio”, en la que le hace saber que “Abuelas tienen formalizada una denuncia contra él [Héctor Horacio Magnetto] por idéntico tema en relación con dos hijos”.

Si bien es dable advertir que las normas que le confieren amplias atribuciones a los jueces para disponer las medidas de prueba que estimen conveniente, éstas deben entenderse razonablemente dirigidas a comprobar la existencia del hecho presuntamente delictuoso que constituye el objeto del proceso y no otros cualesquiera.

En el caso, la incorporación de dichas piezas (demandas civiles concluidas) aparece como un dato objetivo demostrativo de su animosidad para con la imputada. Así, desvinculadas de la investigación iniciada, sólo muestran el designio de ventilar en forma injustificada e innecesaria, cuestiones de la vida privada y familiar de la imputada que de ningún modo guardaban relación con el objeto del proceso.

De igual forma la investigación que el doctor Marquevich iniciara a partir del anónimo agregado al expediente por la presunta comisión de delitos por parte de Héctor Magnetto, respecto de los cuales no existía requerimiento de instrucción, ni elementos mínimos de prueba que habilitara llevar a cabo alguna averiguación, corrobora su propósito de afectar a personas vinculadas estrechamente con la imputada, que pertenecen al grupo económico del que la señora de Noble es la exponente más representativa.

b) Conducta evidenciada en el incidente de recusación promovido por el doctor Padilla Fox en causa n° 7552:

El 3 de enero de 2003 el letrado defensor de la señora Herrera de Noble recusó al doctor Marquevich por las causales de prejuzgamiento y enemistad manifiesta. Sustentó su petición en la publicación del diario “El País” efectuada en la edición del 21 de diciembre de 2002 donde se transcribía una entrevista que el periodista Francesc Relea Ginés mantuviera con el juez acusado en la que habría efectuado manifestaciones tales como: “cité a la señora como procesada, no como imputada” y “la llamé para que quedara detenida hasta el fin del proceso, no un rato”.

El 8 de enero de 2003 el juez resolvió no admitir la recusación y remitir el incidente a la Cámara Federal de Apelaciones de San Martín con fundamento en que los hechos eran manifiestamente inciertos. Agregó respecto a las manifestaciones a medios periodísticos que “pese a la repercusión del caso tanto a nivel nacional como internacional, evité tomar todo contacto con la prensa, razón por la cual, las publicaciones relacionadas al expediente en su forma y contenido, y que resultan propias de la práctica periodística, corren por cuenta de quienes las ponen en conocimiento del público en general” (el subrayado no pertenece al original).

Posteriormente la Cámara Federal de Apelaciones de San Martín resolvió -por mayoría- apartar al doctor Marquevich del conocimiento de la causa con fundamento en las expresiones que le fueran atribuidas y mediante las cuales habría exteriorizado una especial animadversión hacia la señora Ernestina Herrera de Noble.

En suma, de las constancias del “Incidente de Recusación”, y de las declaraciones recibidas en las audiencias de debate, han quedado acreditadas tanto las comunicaciones que mantuviera el magistrado con los periodistas Francesc Relea Ginés, Luis Majul y Horacio Verbitsky como el contenido y alcance de las mismas.

De ello surge, en primer lugar, que ante el señor Ginés el doctor Marquevich plasmó de manera concreta su parcialidad al evidenciar su intención de mantener a la señora de Noble en calidad de detenida durante todo el proceso.

En segundo término, que la información que el juez brindara al Tribunal de Alzada en la oportunidad que rechazara la recusación interpuesta, no se compadecía con la realidad de lo acontecido. En efecto, la afirmación que realizó el magistrado: “evité tomar contacto”, se materializó en un contexto de concreta negación de la conducta que en ese momento le atribuía la defensa de la señora de Noble. En rigor, surge como única interpretación que el juez procuró rechazar la existencia misma de los contactos periodísticos que efectivamente había mantenido, según quedara probado.

Si bien esto comporta un proceder impropio, dado que no resulta admisible que un magistrado, ante la obligación de brindar información a sus superiores, utilice de manera intencional expresiones ambiguas y anfibológicas con el propósito de inducir a error, engaño o confusión, lo que fundamentalmente interesa en el caso es que se evidencia la existencia de un interés especial por parte del juez Marquevich en retener el expediente en el juzgado a su cargo, circunstancia que lo condujo a mentir al Superior con el objeto de no perder su competencia.

c) Conducta manifestada en el “Legajo de personalidad de Ernestina Laura Herrera de Noble”.

El magistrado ordenó el 21 de enero de 2003, luego de veintinueve días de que la imputada recuperara su libertad, requerir al señor Jefe de la Policía Federal que informe, en el término de 24 horas, las condiciones de alojamiento y detalle de los traslados realizados de la señora Herrara de Noble durante el tiempo que permaneciera en detención alojada en el Departamento de Delitos Complejos (conf. fojas 5 del “Legajo de personalidad de Ernestina Laura Herrera de Noble”).

Sin desconocer que la cuestión de las condiciones de detención es materia cuyo control y debido cumplimiento competen al tribunal a cuya disposición se encuentra el detenido, la información requerida por el doctor Marquevich al Jefe de la Policía Federal relativa a las condiciones de traslado y alojamiento de la señora de Noble en la que se reparó en la cantidad de traslados realizados, el detalle de los vehículos utilizados y sus conductores, la lista de obsequios recibidos y si entre ellos se encontraban masas (bocadillos) o flores y, finalmente, la lista de visitas que concurrieran, denota en el proceder del juez su persistente actitud parcial durante el proceso.

Más allá de los argumentos esgrimidos por la Defensa del enjuiciado lo cierto es que al carecer de apoyatura probatoria, la medida dispuesta por el magistrado no puede dejar de apreciarse como otro dato objetivo de su animosidad y, consecuentemente, de su falta de imparcialidad. En efecto, la medida descripta, tal como fue ordenada, se encontraba desprovista del mínimo sustento valedero y significó una de las máximas expresiones del afán persecutorio del doctor Marquevich.

En definitiva, las conductas descriptas refuerzan la comprobación de la constante conducta parcial en el trámite del expediente n° 7552/01.

HABER OMITIDO CONSIDERAR EL PEDIDO DE PRISIÓN DOMICILIARIA RESPECTO DE LA IMPUTADA

52) Que le asiste razón a la Defensa en cuanto a que lo actuado en el incidente de prisión domiciliaria tramitado al efecto, como consecuencia del pedido subsidiario formulado por los abogados de la Señora Herrera de Noble al tiempo de solicitar la excarcelación de aquélla, obliga al rechazo del cargo por no compadecerse con las constancias y realidad del expediente.

Surge probado que el 18 de diciembre de 2002 los letrados defensores de la señora Herrera de Noble solicitaron, como planteo subsidiario al pedido de libertad, la detención domiciliaria de su asistida (conf. fojas 2 del “Incidente de solicitud prisión domiciliaria de Ernestina Laura Herrera de Noble”).

El doctor Marquevich dispuso la formación del respectivo incidente e invitó a los defensores a presentar la documentación pertinente en los términos del artículo 33 de la ley 24.660. Asimismo supeditó la producción de los informes exigidos por la citada norma a la agregación de la documentación requerida a los letrados.

Producidos los informes pertinentes, el 20 de diciembre de 2002, el doctor Marquevich hizo lugar al pedido de detención domiciliaria formulado a favor de la señora Herrera de Noble (artículos 11 y 33 de la ley 24.660), fijó el domicilio donde debía cumplirse y designó al doctor Eduardo Padilla Fox, como responsable del cuidado de la imputada durante el cumplimiento de la medida dispuesta (conf. fojas 24 del incidente).

La imputación dirigida al magistrado de haber omitido considerar el pedido de prisión domiciliaria, a pesar de que se daban los requisitos para su procedencia, ha quedado desvirtuada a la luz de las constancias del incidente que tornan infundada la acusación que se intentó endilgarle.

El rechazo de este cargo obliga a formular una reflexión en cuanto a la delicada tarea que le ha sido encomendada al Consejo de la Magistratura por mandato constitucional, enfatizándose que debe ser desempañada con extremo cuidado y rigorismo, vinculada a imputaciones que más allá de la valoración que se les adjudique respondan a una realidad que no puede estar construida fácticamente sobre la base de datos que son inexistentes.

De procederse de esa forma se corre el riesgo de que la sociedad estime que la actuación de estos órganos constitucionales está impregnada de decisiones que puedan ser consideradas antojadizas y que, en lugar de que sus decisorios estén dirigidos a asegurar la existencia de jueces imparciales, independientes y con idoneidad técnica y moral, respondan a designios ajenos al orden institucional, dentro de un Estado de Derecho.

CONCLUSIONES:

53) Que las consideraciones expuestas, sobre la base de una convicción razonada y sustentada en el examen de las pruebas mencionadas, fundan las siguientes conclusiones:

I) Que el Consejo de la Magistratura en pleno requirió la remoción del doctor Roberto José Marquevich, Titular del Juzgado Criminal y Correccional Federal n° 1 de San Isidro, mediante resolución n° 377/03 por considerar que el magistrado ha incurrido en la causal de mal desempeño de sus funciones (artículo 53 de la Constitución Nacional) al haber asumido no sólo una evidente actitud parcial respecto de la imputada Ernestina Laura Herrera de Noble, quien se encontraba sometida a proceso ante el Tribunal a su cargo, sino también un desprecio por las normas que privilegian la libertad ambulatoria. Todo ello traduce, a criterio de la Acusación, una falta de idoneidad técnica y moral configurativa de la causal por la que se impetra su remoción.

II) Que el valor y alcance de la acusación formulada por el Consejo de la Magistratura contra el juez Roberto Marquevich debe ser interpretado a la luz de los principios garantizadores del debido proceso y de defensa en juicio.

En esa línea argumental, imperioso es concluir que debe mediar una correlación necesaria entre los hechos concretos que fundan la acusación, aquellos por los que ha mediado defensa y los que sostienen el reproche final, como corolario natural del principio de congruencia.

III) Que la conducta que se le atribuye al magistrado descripta como una actitud de evidente parcialidad y desprecio por las normas que privilegian la libertad ambulatoria, se presenta materializada en tres actos procesales: a) haber ordenado la detención de Ernestina Herrera de Noble de modo arbitrario, apartándose de las reglas del Código Procesal Penal de la Nación, b) haber denegado la excarcelación de aquélla de modo arbitrario y c) haber omitido considerar el pedido de prisión domiciliaria formulado a su respecto. Empero, el análisis y valoración de la imputación que se le dirige no puede efectuarse sin ponderar todos y cada uno de los hechos y circunstancias que enmarcaron el dictado de aquellas resoluciones.

IV) Que la causal de mal desempeño configurada, en el caso, por la conducta que se le atribuye al magistrado demostrativa de una evidente pérdida de imparcialidad y de desprecio por normas que regulan la libertad ambulatoria, se ha fundado en tres cargos bien determinados que, a su vez, hacen referencia a hechos precisos y concretos que de estimarse acreditados en el expediente, pueden constituir prueba suficiente que permita afirmar o descartar la existencia de un intolerable apartamiento de la misión confiada a los jueces, con daño evidente del servicio público y la administración de justicia y menoscabo de la investidura.

V) Que el “mal desempeño” como conducta del juez aprehendida por lo que establece el artículo 53 de la Constitución Nacional, se produce en una causa bajo su jurisdicción y con relación a una persona determinada, de manera que para determinar su existencia el Jurado debe obligadamente adentrarse en el análisis de las resoluciones dictadas en ellas.

Corresponde una vez más remarcar que las cuestiones dudosas, las opinables, los criterios, las interpretaciones posibles dentro de un conjunto de opciones racionales, integran el margen de libertad y consiguiente discrecionalidad propias de la función de juzgar.

Por el contrario, si la solitaria voluntad del juez aparece como única motivación del acto, si el mismo es en definitiva muestra del torvo rostro de la arbitrariedad, surgirá un desempeño deficiente que justifica la separación del magistrado por existir un inocultable y grave apartamiento de la misión que le ha sido conferida. Es con ese alcance y esos límites que este Jurado puede y debe analizar si la conducta del magistrado acusado se enmarca en la causal de mal desempeño para justificar su remoción (causa n° 8 “Doctor, Roberto Enrique Murature, s/ pedido de enjuiciamiento”, considerando 8° del voto de los doctores Agúndez, Basla, Roca y Sagués).

VI) Que no empece a lo dicho la posibilidad de que las decisiones judiciales cuestionadas en este proceso pudieran haber encontrado remedio a través de los recursos procesales previstos en los ordenamientos, como tampoco que sea mensurable, a fin de evaluar la conducta del magistrado acusado, la existencia de la doctrina de la arbitrariedad desarrollada por más de 80 años por la Corte Suprema de Justicia, en tanto su responsabilidad se juzga globalmente analizándose cantidad y calidad de las resoluciones dictadas y su ajuste con las normas en el contexto y de acuerdo a las circunstancias de personas y de tiempo que rodearon a su dictado. Dicho en otras palabras: ni los recursos que pueden ser utilizados por las partes, ni la existencia de tribunales superiores encargados de la revisión, ni la actividad del Ministerio Público convierten lo que es arbitrario, injustificado e injusto en fundado, razonable y justo (considerando 9° del voto de los doctores Agúndez, Basla, Roca y Sagués, de la citada causa).

VII) Que en la actualidad, no encuentra controversia la existencia o no de un margen de libertad para los jueces en lo concerniente a la aplicación del Derecho, dado que es aceptado que la aplicación de la norma constituye al mismo tiempo un acto de creación del derecho, ya que aquélla no determina por completo nunca el acto de aplicación sino que éste se produce dentro de un sistema normativo abarcativo de diversas posibilidades. La cuestión se centra en el análisis de la naturaleza del acto y la postulación de criterios que permitan controlar que el mismo no responde a la arbitrariedad del juez sino a la sujeción al ordenamiento jurídico (v. Larenz Kart, “Metodología de la Ciencia del Derecho”, Ariel, 1994, pag. 31 y ss., Bacigalupo Zapater, Enrique, “Delito y Punibilidad”, Civitas, Madrid 1983, pag. 13 y ss., considerando 13°, voto y causa citados).

VIII) Que el objeto procesal de este enjuiciamiento seguido al doctor Roberto José Marquevich, quedó delineado por la imputación antes descripta configurativa de la causal de “mal desempeño”, y circunscripta a tres actos procesales que, dictados por el magistrado, dejarían traslucir la pérdida de imparcialidad que se le atribuye.

Corresponde señalar a esta altura que, luego de trabada la litis, los actos posteriores del Consejo de la Magistratura, en particular la Resolución n° 59/04, carecen de aptitud para modificar el alcance y valor que corresponde otorgarle a la Resolución n° 377/03, en su párrafo tercero de fojas 357, a riesgo de violar la garantía del debido proceso al intentar retrotraer el procedimiento a actos producidos en una etapa anterior dictamen de la Comisión de Acusación y que resultaron alcanzados por el principio preclusión.

IX) Que antes de introducirnos en el examen de la cuestión esencial, es preciso señalar que resulta encomiable el esfuerzo de la Defensa en la pormenorizada exégesis jurídica que ha efectuado de las distintas normas rituales y de fondo que han sido de aplicación al caso.

Pero es menester subrayar, más allá de la consideración de su acierto, que ese camino nos lleva a la aporía que significa adentrarse en el contenido de los actos jurisdiccionales. Es que ese esfuerzo yerra en tanto minimiza la óptica que implica este juicio de responsabilidad institucional del magistrado, que en modo alguno tiene por finalidad verificar la corrección en la aplicación de las disposiciones legales sino que, excediendo ese marco, importa la exigencia de una valoración más amplia. Esto es de la esencia del “juicio político”, que impone la recurrencia a una perspectiva, que enfocada sobre la conducta del juez, trascienda el contenido de los actos jurisdiccionales por él dictados, calando con profundidad en aquellas cuestiones que han sido a juicio de la acusación configurativas del “mal desempeño”, consistente, en el caso, en una actitud de evidente parcialidad respecto de una persona sometida a proceso ante el Tribunal a su cargo y en el desprecio por las normas que regulan la libertad ambulatoria.

X) Que, por todo lo dicho, el examen de la actuación del magistrado vinculado exclusivamente a una única causa obliga a valorar todo lo actuado en el principal, como también en los incidentes que corren por cuerda y que, además, fueron ofrecidos como prueba documental.

La diferente conducta asumida por el doctor Marquevich con relación a la investigación de un mismo hecho la denuncia de que los hijos adoptivos de Ernestina Herrera de Noble serían hijos de desaparecidos puesto en su conocimiento en dos momentos distintos, surge plasmada de lo actuado en las causas n° 13.922/95 “Feldmann de Jaján, Ana Elisa s/ denuncia” y n° 7552/01 “Barnes de Carlotto, Estela en representación de la Asociación Abuelas de Plaza de Mayo s/denuncia”.

La denuncia formulada por Ana Elisa Feldmann de Jaján que vinculaba a los hijos que había adoptado la señora Ernestina Laura Herrera de Noble con personas desaparecidas durante la dictadura militar, dio origen el 4 de septiembre de 1995 a la formación de causa n° 13.922/95 en trámite por ante el Juzgado en lo Correccional y Criminal Federal n°1 de San Isidro.

En dicha oportunidad el magistrado, de conformidad con lo dictaminado por el entonces Procurador Fiscal Federal, doctor Carlos Villafuerte Ruzo, el 14 de septiembre de 1995, desestimó la denuncia por entender que no constituía delito y dispuso archivar las actuaciones. Sostuvo para ello que la presentación de Feldmann de Jaján carecía de datos objetivos que permitieran tenerla como “un anoticiamiento de delito”, y que eran meras conjeturas que no dejaban de desarrollarse en un plano puramente hipotético. Agregó también que de las fotocopias de las actas de adopción que se habían acompañado surgía que la inscripción efectuada ante el Registro de las Personas, obedecía a un mandato del Tribunal de Menores nº 1 de San Isidro dispuesto en las causas nº 1308 y 9149 y que la anotación marginal allí obrante había sido ordenada por sentencia del Juzgado Civil del mismo Departamento Judicial, lo que evidenciaba “con toda claridad, la existencia de un proceso de adopción y el consiguiente cumplimiento de las formalidades previstas por la ley 19.134”. La presentación no tenía, según el magistrado, aptitud suficiente para instar la acción.

XI) Que el 30 de abril 2001 por denuncia de la señora Barnes de Carlotto referida a ese mismo hecho tantas veces desestimado y archivado también en la Capital Federal el doctor Marquevich, en esta ocasión, comienza la investigación.

No justifica el distinto temperamento adoptado por el magistrado frente a una misma situación, la circunstancia procesal de haber mediado esta vez requerimiento de instrucción, pues el nivel de análisis de la imputación que se le formula excede ese aspecto procesal y se instala en el hecho de que el criterio que fundó la desestimación fue dejado de lado por el magistrado sin explicación alguna y sin que se puntualizara alguna circunstancia que permitiera dar razón a su cambio de postura, atento a que el material probatorio analizado era el mismo que había fundado la desestimación dispuesta en el año 1995.

Este cambio de postura en la toma de decisión para iniciar una investigación respecto de un mismo hecho, inalterado tanto en su materialidad como en la prueba, marca ya una actitud que obliga a mirar con detenimiento el desarrollo que ha tenido la tramitación de esta investigación a efectos de poder determinar en qué circunstancias y bajo qué condiciones el magistrado enjuiciado dispuso la detención de la señora Ernestina Laura Herrera de Noble, y la permanencia en ese estado.

XII) Que, si bien es cierto que los hechos denunciados por Barnes de Carlotto “prima facie” se enmarcaron jurídicamente dentro de las previsiones de los artículos 139, segundo párrafo, 146, 292 y 296 del Código Penal, no lo es menos que en la resolución que dirimió el conflicto de competencia trabado entre el doctor Marquevich y doctor Jorge Urso, a cargo del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal nº 7 de Capital Federal, la Excma. Cámara de Apelaciones de San Martín, sostuvo que la conexidad que se pretendía demostrar entre la causa de marras y la n°10.326 “Nicolaides, Cristino s/ sustracción de menores”, quedaba desvirtuada ya que ninguna evidencia existía en aquél momento de que las personas cuya identidad aparecía cuestionada, hubieran sido víctimas de la práctica sistemática de sustracción de menores, con lo cual resultaba prematuro abrir juicio en torno al mentado vínculo que existía entre ambos pleitos (fojas 2829/2831, resolución del 12 de noviembre del año 2002).

XIII) Que se advierte que la señora Herrera de Noble se encontraba imputada por la presunta comisión de delitos de falsedad documental, tipificados en los artículos 293, en función del 292 y 296 del Código Penal de la Nación, en relación a dos sucesos que concurrían en forma material. El juez al momento de disponer su detención evaluó que -si bien la escala penal resultante de las reglas del artículo 55 del Código Penal le permitía mantener el mínimo de pena previsto para cada hecho (3 años)-, correspondía descartar la posibilidad de una eventual condena de ejecución condicional.

En ese sentido, cabe recordar que aunque el Código Procesal Penal impone a los jueces en determinadas situaciones apreciar la posibilidad de aplicar una condena de ejecución condicional, por ser dicha valoración una imposición legal, no puede sostenerse que ella importe un juicio anticipado ni que viole garantías constitucionales (conf. doctrina de Fallos: 322:1605); el juicio sobre la privación de la libertad debe estar relacionado con las circunstancias concretas del caso (doctrina de Fallos: 321:1328). De igual modo, las restricciones de los derechos individuales impuestas durante la sustanciación del proceso, previas a la sentencia definitiva, resultan de interpretación y aplicación restrictiva, con el objeto de no desnaturalizar la garantía del artículo 18 de la Constitución Nacional según la cual todas las personas gozan de estado de inocencia hasta tanto una sentencia final -dictada con autoridad de cosa juzgada- no la destruya declarando su responsabilidad penal.

XIV) Que con tal alcance corresponde valorar las constancias de la causa penal en la que se advierte que, al dictar el auto que ordenara la detención de la señora Ernestina Laura Herrera de Noble el juez no estableció las bases y los elementos específicos, que justificaran de modo suficiente y se vincularan en forma concreta a los hechos que se investigaban, en los que debió apoyar el temperamento adoptado. En efecto, descartó la posibilidad de una eventual condena de ejecución condicional con sustento en: “la gravedad de los hechos que se investigan”; “los medios que se han empleado”; “dos menores absolutamente indefensos como víctimas”; “insistencia en desplegar este tipo de conductas en reiteradas oportunidades” y el “perjuicio acarreado de tinte psicológico”, que resultan afirmaciones genéricas y dogmáticas y no se vincularon concretamente con las circunstancias particulares del caso.

En ese sentido, si bien para el dictado de este tipo de resoluciones no resulta exigible la certidumbre apodíctica acerca del juicio que se emite, no resulta aceptable que la orden de detención sólo aparezca sustentada en meras referencias abstractas y aisladas que no constituyeron fundamento válido de una decisión.

XV) Que, asimismo, cuando la defensa del magistrado sostiene que, en virtud de lo normado por el artículo 282 del Código Procesal Penal, una vez considerada la improcedencia de una condena de ejecución condicional, no constituye obligación para el juez evaluar la posibilidad del peligro de fuga o el entorpecimiento en la investigación por parte del encausado, se enuncia un concepto que resulta ineficaz para desvirtuar la conducta que se le imputa al juez. La razón de lo expuesto resulta dado que en materia de detención anticipada debe ponderarse la peligrosidad procesal que remite al riesgo de elusión de la justicia o entorpecimiento de la investigación, único extremo que legitima la privación de la libertad con fines cautelares.

En efecto, la función teleológica de la necesidad coercitiva consiste en descubrir la verdad de los hechos atribuidos al imputado y, consecuentemente, la ley material deberá actuar sea absolviendo o condenando. La libertad debe restringirse en el curso de un proceso penal cuando exista un peligro grave y concreto de que el imputado impedirá la consecución de los fines de la función judicial, sea poniendo obstáculos a la investigación o eludiendo con su fuga la actuación de la ley, todo ello conjugado con el principio de inocencia (v. Alfredo Vélez Mariconde, “Derecho Procesal Penal”, Tomo I, pag. 313, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1981).

Lo sostenido por la doctrina mantiene estricta correlación con las normas de derecho procesal en tanto el artículo 280 del Código Procesal Penal de la Nación prescribe la regla general que legitima prisión durante el desarrollo del proceso: “La libertad personal sólo podrá ser restringida, de acuerdo con las disposiciones de este Código, en los límites absolutamente indispensables para asegurar el descubrimiento de la verdad y la aplicación de la ley”.

Es por ello que, al apreciar la posibilidad de aplicar una condena de ejecución condicional, de acuerdo con el mandato emanado del artículo 282 del código de formas, la ley no puede ser interpretada sin atender a la regla general que legitima la prisión procesal del citado artículo 280, ni al principio de inocencia, ni al modo de interpretación restrictivo de las disposiciones limitativas de la libertad establecido por el artículo 2° del código de forma. En definitiva, las presunciones acerca de la imposibilidad de aplicar una condena de ejecución condicional al imputado requiere indefectiblemente valorar también la posibilidad de que exista un peligro grave y concreto de que el imputado impedirá la consecución de los fines de la función judicial. Ese juicio debe ser razonable y tener sustento bastante pues de lo contrario se transformaría en una hipótesis iuris et de iure.

XVI) Que, en ese contexto, del análisis del sub lite surge que el juez, al descartar la posibilidad de la aplicación de una condena de ejecución condicional, no solo no estableció las bases y los elementos específicos, suficientemente justificativos y concretamente vinculados a los hechos que se investigaban, en los que debió apoyarse el temperamento adoptado, sino que no efectuó un análisis del caso de acuerdo a las prescripciones citadas teniendo en cuenta las particulares características del caso. En efecto, no tuvo en cuenta que la imputada se había presentado espontáneamente en el proceso, que sus antecedentes personales y procesales eran buenos, que no era reincidente, que tenía domicilio fijo en la localidad donde tramitaba el proceso, que contaba con 77 años de edad, con lo que se debía advertir que la simple citación resultaba el medio razonable para su comparecencia.

XVII) Que, en igual sentido, el magistrado prescindió de una visión de conjunto de todas las circunstancias de la causa. En efecto, en el mes de diciembre de 2002 la señora de Noble sólo se encontraba imputada por la presunta comisión de delitos relacionados con falsedades documentales en los trámites judiciales de guarda provisoria y adopción plena de Felipe y Marcela Noble Herrera, llevados a cabo durante los años 1976 y 1977 ante el Departamento Judicial de San Isidro. De ahí que, en rigor, la única hipótesis que permitía sostener en ese momento que la acción penal no se encontraba prescripta era vincular esos ilícitos con la comisión de delitos de carácter permanente, respecto de los que -aún hasta ahora- no se cuentan con mínimos datos ciertos acerca de su eventual materialidad y autoría.

XVIII) Que la cuestión bajo examen toca tangencialmente el tema de la apropiación y secuestro de menores por actos ocasionados con motivo de prácticas establecidas por el terrorismo de Estado. Pero más allá de ese rozamiento, cabe destacar que no está aquí en discusión la justicia por el reclamo ante violaciones de derechos humanos y, mucho menos, el específico derecho de quienes han sido víctimas de un accionar delictivo que conllevara la sustitución del estado civil de las personas, con afectación de su identidad, la negación de sus nexos biológicos y familiares. Por el contrario, subrayamos la procedencia y justicia de todo intento de esclarecimiento, tarea en la que la Asociación Abuelas de Plaza de Mayo, ha llevado y lleva de modo ejemplar un estandarte caro para la sociedad argentina, que desde ningún punto de vista puede ser conculcado o menoscabado.

Es en esta convicción que los actos del juez Marquevich configurativos de “mal desempeño”, en manera alguna pueden mimetizarse bajo el ropaje de causas de tan singular importancia.

XIX) Que, en estrecha vinculación con lo señalado en el considerando anterior, no puede soslayarse que al momento de fundar la medida de coerción el magistrado dejó asentado que “sobre la base de los elementos que deben incorporarse en un futuro, se encuentra expectante una nueva convocatoria al mismo tenor (art. 294 C.P.P.), a efectos de interrogar a la encartada en orden a los sucesos criminales contra el estado civil y la libertad individual”. Esa afirmación, por un lado, procuró maliciosamente asociar -e introducir de manera encubierta- un nuevo argumento para sustentar la privación de la libertad de la señora de Noble y, por otro, reveló de forma expresa el anhelo del juez de someter en el futuro a proceso a la imputada por delitos, respecto de los que en ese momento del trámite de la causa penal, solo existía la expectativa que el magistrado albergaba de incorporar hipotéticas pruebas.

XX) Que es preciso entonces remarcar que al tiempo de ordenar la detención de Ernestina Laura Herrera de Noble el 17 de diciembre de 2002 no existía ningún elemento de prueba que acreditara que las personas que había adoptado la señora de Noble fueran hijos de desaparecidos.

Y si ello fue así, la falta de vinculación de los hechos investigados con aquella práctica sistemática quitó “prima facie” el carácter de imprescriptible a los delitos por los cuales disponía la detención.

El doctor Marquevich sabía que la única prueba que hubiera legitimado su actuar habría sido la que confirmara la compatibilidad del material extraído a los hijos adoptivos de la señora de Noble con aquel presentado por los grupos de familiares a quienes se atribuía el presunto vínculo. En esa inteligencia ordenó la producción de la inspección corporal de los adoptados en forma compulsiva, más sin esperar su resultado dispuso la detención de la imputada.

De ahí que los hechos que sirvieron de base para fundar la detención, debieron versar sobre presuntas irregularidades cometidas en actuaciones producidas en procesos judiciales de minoridad y civiles, cuyas resoluciones por lo menos a esa altura se encontraban alcanzadas por los efectos de la cosa juzgada y respecto de los cuales, hasta ese momento, la propia Cámara inclusive había desarticulado la pretendida conexión con el plan sistemático del terrorismo de Estado.

Nada le hubiera impedido al magistrado enjuiciado avanzar en la investigación, disponiendo como lo hizo la realización de la inspección corporal sobre los inscriptos como Marcela y Felipe Herrera Noble y sin abrir juicio sobre la vigencia de la acción, esperar la producción de aquélla para resolver en consecuencia.

Empero, la detención fue dispuesta en orden a los delitos de falsedad ideológica de instrumento público (artículo 293, en función del 292, del Código Penal), reiterada en dos oportunidades (artículo 55) las dos adopciones , sin perjuicio de que no existía prueba alguna que permitiera inferir que los hechos así calificados se encontraban asociados a otros como la sustracción, retención y ocultamiento de menores de diez años, y supresión del estado civil cuya imprescriptibilidad, aún en este supuesto, dependía de una medida de prueba que estaba y aún está pendiente de producción. Lo abusivo de la detención fue precisamente la asociación que el juez hizo y que impregnó todo su actuar.

No se advierte cuáles fueron los elementos de prueba que allegados al expediente, le permitieron sostener al juez Marquevich para legitimar la detención que ordenó que los delitos en los que fundaba su procedencia no se encontraban prescriptos.

XXI) Que, bajo el título de “...la existencia de motivo bastante para sospechar que Ernestina Laura Herrera de Noble ha participado en la comisión de delito”, el doctor Marquevich fundó la procedencia del llamado a indagatoria (artículo 294 del C.P.P.N) de la señora Herrera de Noble consignando que “...pesa sobre la imputada un estado de sospecha suficiente para suponer que hizo insertar datos falsos en documentos públicos, que tuvo como resultado la inscripción de los entonces menores ante el Registro Civil y Capacidad de las Personas de San Isidro y la consecuente expedición de Documentos Nacionales de Identidad” (conf. fojas 2864).

Si la prescriptibilidad de los delitos por los que ordenaba la detención no se encontraba siquiera mínimamente desvirtuada; si tampoco surgía de la descripción de la conducta que se le endilgaba que aquel carácter se encontraba siquiera puesto en crisis; si los fundamentos explicados para sostener la imposibilidad de aplicar una condena de ejecución condicional, versaron sobre circunstancias no vinculadas al hecho por el que procedía su detención, necesariamente se impone colegir que el juez Marquevich actuó, por lo menos en este nivel de análisis, en forma arbitraria y por ende antojadiza.

Así, sin fundar su dispar criterio sobre una misma cuestión por él decidida con anterioridad y en forma contraria inicia una investigación y sin prueba alguna que evidenciara la vinculación de los hechos denunciados con delitos de lesa humanidad, ordenó la detención de Ernestina Herrera de Noble por delitos que “prima facie” se encontraban prescriptos relacionados con sucesos que, ventilados en procesos de ajena jurisdicción, habían concluido con decisiones judiciales alcanzadas por el instituto de la cosa juzgada, sin que se advirtiera a esa altura que ésta pudiera ceder por fraudulenta.

XXII) Que, no empece a lo dicho la eventualidad de que quizás en el futuro la hipótesis que manejó el doctor Marquevich y que impregnó todos sus actos sin apoyatura probatoria en el expediente se concrete como resultado de la investigación iniciada, ya que el juzgamiento de su conducta con la finalidad de determinar si ha incurrido en mal desempeño respecto de actos y hechos pasados, no encuentra vinculación ni con el éxito ni con el fracaso de su conjetura investigativa, a riesgo de atentar contra los principios fundamentales que deben primar en un Estado de Derecho. Tampoco este proceso habrá de coartar la normal secuencia de la causa, ni sus resultados, cualesquiera sean.

XXIII) Que, en definitiva, la orden de detención dispuesta como el medio de coerción penal más extremo que prevé la legislación procesal para lograr que una persona comparezca a los fines de ser indagada en orden a delitos que “prima facie” se encontraban prescriptos, fundándose en un pronóstico de pena de cumplimiento efectivo en base a circunstancias no acreditadas que se vinculaban, además, a otros hechos que no formaban parte del motivo del llamado a indagatoria, convencen de la arbitrariedad de su decisión, por obedecer a razones que sólo su única voluntad puede explicar y que connota de modo objetivo su pérdida de imparcialidad. Las motivaciones de su actuar escapan a la finalidad que persigue este proceso. Empero, si tuvieron esta exterioridad conculcatoria de los derechos y garantías que informan las normas que regulan la libertad personal, sólo pueden ser atribuidas a una animosidad para con la persona que se encontraba sometida a proceso, que evidencia por lo menos su pérdida de imparcialidad.

XXIV) Que con relación al cargo referido al hecho de haber denegado la excarcelación de modo arbitrario y con términos impropios, es del caso señalar que su examen no puede efectuarse desarticulándolo del cargo anterior. Ello en razón de que la conducta que se le imputa es aquella que ha exteriorizado una “evidente actitud parcial respecto de una persona sometida a proceso ante el Tribunal a su cargo y el desprecio por las normas que privilegian la libertad ambulatoria”, traduciéndose ello en una falta de idoneidad técnica y moral.

XXV) Que no es función de este Jurado determinar si el doctor Marquevich fundó correctamente su decisión, sino examinarla como un acto procesal en el que también se materializó la parcialidad que se le endilga.

Si el doctor Marquevich dispuso una detención que, por las razones antes expuestas, estuvo motivada en una actitud de parcialidad para con la señora Herrera de Noble en la que forzó la interpretación de las normas e institutos de derecho de fondo y de forma que regulan la libertad ambulatoria, el auto por el que se denegó su excarcelación, basado en los mismos argumentos que utilizara para ordenar aquélla, evidencia su intención esta vez de mantener ese estado de privación de libertad que había dispuesto.

XXVI) Que, si los fundamentos dados para disponer la detención se asociaron a delitos que no eran aquellos por los cuales la señora Ernestina Laura Herrera de Noble había sido llamada a prestar declaración indagatoria, y si además fueron los mismos que se invocaron para denegar la excarcelación, necesario es concluir que la intención del magistrado era mantener su situación de detención.

El derecho constitucional a permanecer en libertad mientras no exista condena se infiere lógicamente de una de las garantías básicas de nuestro sistema como lo es la presunción de inocencia la cual deriva del principio según el cual nadie puede ser penado sin juicio previo.

De manera que “ciertamente sería contradictorio con ese estado de inocencia, privar de su libertad a quien no ha sido hallado culpable del delito por el cual se lo acusa” (Alejandro D. Carrió, “Garantías constitucionales en el proceso penal”, Ed. Hammurabi, Bs.As., 1984, ps.119 y ss).

Sin embargo, resulta lógico entender que este derecho pueda ser restringido con el objeto de asegurar la comparecencia del imputado en el juicio, es decir como lo ha expresado la Corte Suprema de Justicia de la Nación que aquella restricción se lleve a cabo “con el objeto de garantizar los fines perseguidos por el proceso penal” (“Manucchi”, Fallos: 304:184, 1981).

XXVII) Que en la resolución por la cual el doctor Marquevich denegó la excarcelación a Ernestina Laura Herrera de Noble, ninguna referencia se efectúa con relación a que aquélla obedecía a la necesidad de garantizar los fines del proceso. Por el contrario, la reiteración de argumentos desvinculados con la realidad del proceso a esa altura de la investigación , deja huérfana de fundamento a su decisión denegatoria de libertad y la presenta como una resolución caprichosa, demostrativa una vez más, de una actitud carente de imparcialidad.

El mismo día en que el magistrado denegó la excarcelación por los mismos fundamentos que ordenara su detención 20/13/02, mantuvo una entrevista con el periodista del diario “El País” de España, Francesc Relea Ginés, en la que efectuó manifestaciones tales como “cité a la señora como procesada, no como imputada” y, “la llamé para que quedara detenida hasta el fin del proceso, no un rato” (transcripciones efectuadas en la noticia publicada por el periodista Relea Ginés, en aquel diario el 21 de diciembre de 2002).

No se encuentra controvertida la real ocurrencia de la entrevista, y más allá de lo discutido que pudiere resultar el determinar si aquello que fuera consignado entre comillas como textualmente dicho por el magistrado responde literalmente a la realidad de lo acontecido, el sentido y alcance de los términos empleados por Ginés, demuestra claramente que el magistrado exteriorizó durante el encuentro su propósito de mantener en estado de detención a la señora Herrera de Noble.

Estas manifestaciones pusieron en evidencia su tendenciosa postura. La decisión de mantener su estado de detención estaba arbitrariamente sostenida en una idea preconcebida que los hijos adoptivos de la señora de Noble eran hijos de desaparecidos-, extremo que, como reiteradamente se dijera a esa altura no se encontraba probado. Menos aún para justificar en el marco de la provisoriedad que caracterizaba esa etapa procesal la medida de coerción dispuesta, en desmedro de otras menos intensas.

XXVIII) Que la Acusación también ha endilgado al Magistrado el haber omitido dar trámite a la solicitud de detención domiciliaria.

Se encuentra acreditado que el 18 de diciembre de 2002 los letrados defensores de la señora Herrera de Noble solicitaron, como planteo subsidiario al pedido de libertad, la detención domiciliaria de su asistida (fojas 2 del “Incidente de solicitud prisión domiciliaria de Ernestina Laura Herrera de Noble”).

El doctor Marquevich dispuso la formación del respectivo incidente y luego de producidos los informes pertinentes, hizo lugar al pedido de detención domiciliaria formulado a favor de la señora Herrera de Noble (artículos 11 y 33 de la ley 24.660), fijando el domicilio donde debía cumplirse y designando al doctor Eduardo Padilla Fox, como responsable del cuidado de la imputada durante el cumplimiento de la medida dispuesta (fojas 24 del incidente).

XXIX) Que, en consecuencia, la imputación dirigida al magistrado de haber omitido considerar el pedido de prisión domiciliaria, a pesar que se daban los requisitos para su procedencia, ha quedado desvirtuada a la luz de las constancias del incidente tornando infundada en la acusación en lo que a este cargo se refiere.

La situación planteada con relación a este cargo impone una reflexión crítica, que se deja subrayada, habida cuenta de la alta responsabilidad del Consejo de la Magistratura y del rigor imprescindible que con certeza constrictiva debe imponerse en todos sus actos, particularmente en aquellos tan delicados por los cuales se decide acusar a un magistrado y solicitar su remoción.

XXX) Que, en definitiva, por las razones expuestas cabe concluir que el doctor Marquevich ha incurrido en la causal de mal desempeño al haber adoptado una actitud de evidente parcialidad respecto de Ernestina Laura Herrera de Noble, sometida a proceso ante el Tribunal a su cargo y de desprecio por las normas que privilegian la libertad ambulatoria, la que ha quedado evidenciada al disponer la orden de detención de la nombrada como así también al denegar su excarcelación lo que traduce una falta de idoneidad técnica y moral (artículo 53 de la Constitución Nacional) para continuar en el desempeño de su cargo.

El doctor Marquevich en ejercicio de los poderes funcionales otorgados por mandato constitucional ha dictado resoluciones que, como actos jurisdiccionales producidos en el marco de su competencia y con formal observancia de los preceptos legales, han puesto de manifiesto una desviación de su poder jurisdiccional, puesto que ha sido usado con un fin y por motivos distintos del bien general que impregna el servicio de justicia.

XXXI) Que “la finalidad de la actividad jurisdiccional no puede ser considerada de modo estático, sino contemplada dinámicamente para dar cabida a los fines explícitos e implícitos contenidos en el ordenamiento, que una interpretación funcional recrea de modo constante”. “La misión esencial de los jueces consiste en lograr a través de sus decisiones la concreción del valor justicia en cada caso ocurrente” (conf. Berizonce, Roberto en “El exceso en el ejercicio del poder jurisdiccional”, Sec. Doctrina 2001 II, pág.1026 y ss.).

El doctor Marquevich ha incurrido en un exceso en el ejercicio del poder jurisdiccional que le fuera otorgado, desnaturalizando los fines específicos de las medidas de coerción personal y del instituto de la excarcelación previstos por el ordenamiento legal, quebrando de esta forma el deber de imparcialidad que sobre él pesaba.

XXXII) Que la conducta del magistrado caracterizada por una finalidad impregnada por la animosidad en la apreciación de los hechos que se estaban investigando, lo llevó a torcer la interpretación de las normas que regulan la libertad ambulatoria sobre la base de tipos penales que le permitieran aún forzadamente justificar la efectiva privación de la libertad que disponía y mantenerla en el tiempo.

Desatendió asimismo la exhortación a la reflexión emanada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re “Stancanelli, Néstor Edgardo y otro s/ abuso de autoridad y violación de deberes de funcionario público s/inc. de apelación de Yoma, Emir Fuad causa n° 798/95" en la que se expidió mutatis mutandi sobre “...la necesidad, frente a la opinión pública sea formada espontáneamente u orientada por los medios masivos de comunicación particularmente sensibles ante hechos reales o supuestos de corrupción...De extremar la atención en el encuadramiento legal de los hechos imputados a funcionarios o ex funcionarios. Pues resulta irreparable el daño producido por la ligereza en la apreciación de tales hechos al crear expectativas públicas de punición que, en caso de quedar luego desvirtuadas, alimentan sospechas o interpretaciones torcidas o aún malévolas sobre la intención de los órganos judiciales que en definitiva hacen respetar el ordenamiento jurídico”.

XXXIII) Que, en definitiva, en las condiciones señaladas, y con independencia de lo que en definitiva se resuelva en la causa penal caratulada “Barnes de Carlotto, Estela en representación de la Asociación Abuelas de Plaza de Mayo s/ denuncia”, se encuentra acreditado que el auto que ordenara la detención de la señora Ernestina Laura Herrera de Noble y la resolución que denegara su excarcelación, resultaron decisiones manifiestamente desproporcionadas y evidencian que el juez ha ejercido sus facultades en forma irrazonable y arbitraria. Ello es así, pues lo decidido importó, en primer lugar, una desatención de antecedentes que hacían a la cuestión fáctica sustancial de la causa y, en segundo término, un inexplicable examen aislado, fragmentario y tendencioso de los elementos de juicio con que en ese momento contaba la investigación.

En efecto, la privación de la libertad tuvo exclusivo sustento en la voluntad del doctor Marquevich, con manifiesto agravio tanto a las garantías constitucionales de la imputada, como a su deber de administrar justicia con lealtad.

De este modo, las circunstancias descriptas conforman un marco probatorio que analizado en el contexto del proceso penal donde se materializaran, adquieren el peso suficiente para permitir concluir lógicamente que la conducta del juez ha trasuntado un explícito designio de parcialidad en contra de la imputada, con manifiesto agravio a las garantías constitucionales. Ello, con prescindencia del fin último en que pudo haber motivado su proceder, es susceptible de reproche.

XXXIV) Que el ejercicio imparcial de la administración de justicia es uno de los elementos que integran la garantía del debido proceso reconocida en el artículo 18 de la Constitución Nacional. La garantía de imparcialidad conlleva la ausencia de prejuicio o favoritismo, y exige que el magistrado no se encuentre contagiado por hechos o circunstancias extracausídicas.

Es por ello que el juez no es imparcial por el sólo hecho de ser independiente de los otros poderes del Estado o del mismo poder que integra, sino que es preciso vincular la relación existente entre el magistrado con el caso concreto que le toca juzgar. En ese contexto, el magistrado ha tenido el designio de no respetar ni cumplir con ese precepto durante el trámite de la causa.

En ese sentido, se ha afirmado que “Este aspecto de la independencia se enraíza en la idea de la imparcialidad y es intransigente en su demanda: cuanto más alejado de las partes mejor”. “Todo el sistema de abstenciones y recusaciones está dirigido a velar por la garantía de la imparcialidad” (conf. Jorge M. Malem Seña, “‘La Corrupción’, Aspectos éticos, económicos, políticos y jurídicos”. Gedisa Editorial, Barcelona ,2002, pag. 150). De igual modo, la Suprema Corte de los Estados Unidos de Norteamérica sostiene que la imparcialidad judicial como “la falta de prejuicio o parcialidad a favor o en contra de cualquiera de las partes que intervengan en un proceso. Es decir se garantiza a las partes que el juez aplicará el derecho de la misma manera en que lo haría con cualquier otro litigante” (“Republican Party of Minnesota v. Minnesota Board of Judicial Standards” citado por Alfonso Santiago (h), “Grandezas y Miserias en la vida judicial El mal desempeño como causal de remoción de los magistrados judiciales”, Colección Académica El Derecho, pag. 70, nota 88).

Por último, teniendo en vista lo sucedido en el caso sub examine cabe afirmar que sin juez imparcial no se garantiza el debido proceso y el derecho de defensa; que el Estado de Derecho se convierte en una declamación sin contenido real alguno y que se afecta gravemente a la Justicia, aquella a la que el Preámbulo impone afianzar.

XXXV) Que, por último, corresponde efectuar consideraciones con relación con las vicisitudes que atravesara este enjuiciamiento. Al evaluar el sistema de destitución establecido en la Constitución de 1853, se lo consideró un procedimiento altamente cuestionado por la “falta de agilidad para su implementación y de efectividad para juzgar la responsabilidad política de los magistrados”. Ricardo Haro sostiene que ya en el siglo pasado, Tomás Jefferson sentenciaba que “el juicio político asusta menos que un espantapájaros” y que José Nicolás Matienzo sostenía que era “un resorte más de aparato que de eficacia; y por eso un escritor de derecho constitucional lo ha comparado a una gran pieza de artillería que estuviera siempre guardada en el arsenal y que no pudiera utilizarse por la dificultad de ponerla en movimiento” (conf. “Constitución, Poder y Control”, Universidad Nacional Autónoma de México, 2002, http: www.bibliojuridica.org).

La inoperancia según Haro se ha debido tanto a la compleja implementación congresional como a su alto grado de politización, por lo que lo engorroso del mecanismo y los activos intereses políticos en juego, enervaron los intentos loables de actuación. “A veces se lo usó correctamente, y en otras se lo prostituyó, tornándolo inoperante para el control de la magistratura” (conf. Haro, ob. cit.).

Por estas ponderables razones se hacía necesario el cambio de sistema descartando tanto la “politización” por parte de los gobernantes de turno, cuanto la “corporatización” aislante en los estrechos ámbitos de la magistratura. Por esta vía Ricardo Haro, haciéndose eco de un clamor generalizado, dice que es preciso desterrar tanto el “partidismo”, el “amiguismo”, el “favoritismo”, como la cerrazón de un “corporativismo judicial”, la “oligarquía de la toga” o el “establishment” judicial (conf. Haro, ob. cit.).

La reforma constitucional de 1994 estableció un sistema destinado a mejorar los mecanismos institucionales que tienen por objeto el control del ejercicio de la magistratura, de conformidad con la percepción y apetencias de la comunidad para que el desempeño de tan altas funciones sea ejercido con probidad, honestidad, decoro, transparencia e imparcialidad. Para ello, se recorrió un largo y difícil camino a través del cual se confrontaron opiniones e ideas. También se adoptaron decisiones institucionales que se encuentran contenidas en los artículos 53, 114 y 115 de la Constitución Nacional.

Así fue que se crearon dos órganos: el Consejo de la Magistratura con facultades para acusar a los magistrados, suspenderlos en sus funciones y proponer su remoción, y el Jurado de Enjuiciamiento como órgano de decisión y juzgamiento.

Del correcto y armónico funcionamiento de estos cuerpos depende el cumplimiento de la propuesta constitucional, que expresa la valoración que en un momento determinado se instauró, como modo positivo e idóneo para el cumplimiento de una de las mandas esenciales de nuestro sistema constitucional: “afianzar la justicia”. Es por ello que su deficiente funcionamiento, lo irregular de sus procedimientos o la toma de decisiones por valoraciones subalternas no sólo constituye un desvío de esos preceptos liminares sino también una lesión irreversible a las aspiraciones sociales que en 1994 reclamaban el mejoramiento de la justicia, lo que hoy se demanda dramáticamente.

Lo que ha llegado al examen de este Jurado de Enjuiciamiento constituye sólo una pequeña e ínfima parte del desempeño del doctor Marquevich como juez. Es, exclusivamente, lo que con carácter residual ha logrado sobrepasar dificultosamente dictámenes y votaciones en la Comisión de Acusación y en el Plenario del Consejo de la Magistratura.

Y si bien ello resulta más que suficiente para fundar la decisión de remoción del magistrado, lo cierto es que su conducta ha sido severamente cuestionada en numerosas y diversas ocasiones con un sentido duramente crítico y descalificante, tanto por los órganos jurisdiccionales que revisaron sus actos y el desempeño en ellos trasuntados, cuanto por el propio Cuerpo Acusador, donde, sólo por obra ya fuere de ausencias o de insuficiencia de votos para alcanzar la mayoría calificada que exige la ley para su procedencia, se produjeron decisorios que no alcanzaron el carácter de acusación. Ello no obstante, no puede dejar de merituarse que al considerarse el Dictamen n° 87/01 del 30 de octubre de 2001, el Consejo de la Magistratura estableció en la Resolución del 21 de noviembre de 2001 aunque insuficiente para acusar por no obtener los dos tercios requeridos por la ley 24.937 una valoración de duro reproche al cuestionar el desempeño del Juez Federal.

Si a esta circunstancia se aduna las peculiares características de la acusación en examen que da origen a esta causa, en la que el Consejo de la Magistratura redujo los ocho hechos que daban base a la imputación a solo tres, pretextando razones de que se referían a una resolución judicial no firme, la cuestión induce a una reflexión.

En efecto, la mera interposición de un recurso de queja que era la cuestión procesal que se encontraba pendiente de resolución en manera alguna fragilizaba el decisorio de la Cámara Federal, como para entender que no se trataba de una resolución firme. Mucho menos era base razonable la alegación de que sólo dos de los tres Camaristas la habían votado.

Tampoco puede dejar de hacerse referencia a la posterior resolución del Consejo de la Magistratura n° 59/04 y al modo cómo se la introdujo a esta causa. Si la intención como quedó dicho en el Plenario del Consejo de la Magistratura en esa ocasión fue volver a los ocho hechos como base de la acusación, ese propósito no se manifestó de modo adecuado. Es que la mera remisión al Jurado por un oficio del Secretario Letrado del Consejo de la Magistratura sin el pedido expreso de los acusadores para que se lo considerara como una ampliación de la acusación, con las consecuencias que ello hubiera implicado (nuevo cómputo del plazo constitucional de 180 días, resguardo del principio de congruencia y del derecho de defensa) hace que esa pieza se desmerezca, y pierda la relevancia y los efectos institucionales que aparentaba tener.

Cabe preguntarse si lo que indica la secuencia descripta no ha tenido el efecto de reducir a una mínima expresión el marco de análisis del desempeño del doctor Marquevich, excluyendo por un motivo o por otro temas que hubieran sido de capital importancia para la indagación de su comportamiento.

Cuando la sociedad se anoticia de que un magistrado será sometido a juicio político, espera que su conducta sea examinada in extenso, con amplitud, con profundidad, para que no sean hechos aislados o meras incidencias lo que se pone bajo la observación de quienes deben juzgarlo. De ahí que la responsabilidad de los órganos que componen el sistema, Consejo y Jurado, es de la máxima trascendencia y sus actos importan, cuando se yerra, un grave perjuicio institucional.

No comprender cuestiones tan elementales, puede conllevar a la desnaturalización de estos cambios establecidos por el constituyente con miras a trocar el eje, y el regreso a un pasado que se pretendió superar por la perjudicial incidencia que los factores políticos generaba en el contralor de los jueces, al estar inficionado por cuestiones político partidarias o por la acción de factores de poder o de grupos de interés.

En el nuevo sistema la integración de los Cuerpos, con la representación de distintos estamentos, fue establecida con la declarada intención de dar transparencia y objetividad a la cuestión. Sin embargo, si en este nuevo procedimiento orgánico, reaparecen los intereses corporativos, las influencias políticas, la inopia, la falta de criterio cívico, los intereses cruzados, no sólo se desoye el mandato constitucional y el reclamo social, sino que se atenta severa y directamente contra el propio sistema, desvirtuándolo, desnaturalizándolo, inutilizándolo. Las consecuencias inevitables de estos procederes no pueden sino desembocar en la disociación a la que alientan propósitos regresivos. La Argentina de hoy no admite más estas conductas. Por eso no ha de silenciarse esta apreciación crítica de lo que acontece en torno al desempeño del doctor Marquevich como juez a cuyo respecto los juicios de reproche de los órganos jurisdiccionales y del Consejo de la Magistratura han sido reiterados, en una diversidad de causas y durante un lapso significativo.

Dicho esto, el juzgamiento de la causa bajo examen se ha ceñido estrictamente a lo que resultó el objeto de la acusación, entendiendo que el respeto a la inviolabilidad de la defensa y el resguardo del principio de congruencia son base liminar del accionar de este Jurado.

XXXVI) Que, con sustento en todas las consideraciones efectuadas, este Cuerpo entiende que el juez Roberto Marquevich ha incurrido en la causal de mal desempeño, prevista en el artículo 53 de la Constitución Nacional.

Por ello, en virtud de lo dispuesto por los artículos 53, 110 y 115 de la Constitución Nacional, disposiciones pertinentes de la ley 24.937 (t.o decreto 816/99) y del Reglamento Procesal del Cuerpo, se propone: I) Remover al señor juez doctor Roberto José Marquevich, titular del Juzgado Federal en lo Criminal y Correccional n° 1 de San Isidro, por haber incurrido en la causal constitucional de mal desempeño, con costas. II) Ante la posible comisión de delitos de acción pública, remítase copia certificada del presente fallo a la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de San Martín a sus efectos.

Ampliación de fundamentos del señor miembro doctor don Jorge Alfredo Agúndez:

1º) Que ampliando los fundamentos del voto que suscribo junto con los doctores Enrique Pedro Basla y Guillermo Ernesto Sagués -a excepción de la conclusión contenida en el punto XXXV- entiendo que respecto del punto XVI cabe afirmar que el Dr. Marquevich, en su accionar en la causa en que era imputada la Sra. Herrera de Noble, ha exhibido una actitud de intolerable y manifiesta parcialidad, y una clara finalidad persecutoria hacia la imputada, lo que configura, sin duda alguna, un desvío del poder jurisdiccional y una grave violación al deber de imparcialidad que debe guiar la actuación de todos los magistrados judiciales.

El magistrado ha abusado de su poder para mantener detenida a una persona, sin causa real que justificara ese proceder, más allá de su inconfesable ensañamiento contra la imputada, a pesar de que se trataba de una persona de edad avanzada, cuyo pecado, prima facie, parecería haber sido la decisión de adoptar a dos menores indefensos, por la vía legal pertinente, con el afán altruista de darles afecto y una digna e inmejorable calidad de vida, situación que se ha logrado en los hechos, a juzgar por la actitud pública asumida por esos menores, hoy convertidos en adultos, que respaldan el proceder de su madre adoptiva.

2°) Que en la violación del deber de imparcialidad este juez no ha dudado en recurrir a la mendacidad para con el Superior, con el objetivo de retener en forma indebida la causa en que era imputada la Sra. Herrera de Noble. Este Jurado tiene dicho, al respecto, que "… si un error por negligencia puede disculparse en el regular desempeño de la labor de un magistrado, ser susceptible de una sanción disciplinaria o bien recibir remedio a través de las vías recursivas correspondientes, la falta deliberada a la verdad constituye por esencia una conducta impropia que no puede ser soslayada a la hora de considerar la aptitud de un juez como recipiendario de la confianza pública, a la hora de impartir justicia.

Se ve así afectada severamente la necesaria idoneidad que es condición esencial del acceso y del ejercicio de la función pública. (Fallo caso "Murature", Expte N° 08/03, voto de los Drs. Moliné O'Connor, Baladrón y Pardo). Asimismo, en fallo anterior se había establecido que: "…si se comprueba que los datos resultan falsos y que tal carácter deriva de una decisión voluntaria [del juez], destinada a engañar mediante ardid, la confianza y buena fe desaparecen y ello provoca una alteración de tal magnitud que configura mala conducta" (Fallo caso "Torres Nieto").

Con ello revela una conducta inadecuada en relación a su cargo, con una carga grave de agresividad y autoritarismo que resulta peligrosa e intolerable, máxime teniendo en cuenta que se trata de un Juez de la Nación, cuyo mal desempeño pone en tela de juicio la Justicia toda como Institución de la República.

Como reflexión final corresponde decir que este Honorable Jurado ha resuelto todos los casos, más allá de las discrepancias de criterio traducidas en los respectivos votos, con absoluta responsabilidad e independencia, asumiendo todos sus integrantes la tarea encomendada con la más absoluta transparencia, ecuanimidad, buena fe, probidad y decoro, razón por la cual las palabras finales del juez encartado al decir "...que no sea que los poderosos puedan influir sobre las decisiones...", resultan desafortunadas, y revelan la intención por parte del encartado de arrojar una sombra de duda respecto del fallo final, en caso de que le resultare adverso. El principio de igualdad ante la ley, por imperativo legal y moral, es una regla de oro para este Honorable Cuerpo

Voto del señor miembro doctor don Eduardo Alejandro Roca:

Adhiero al voto de los Dres. Agundez, Basla y Sagués en cuanto a lo referido en la Acusación como hechos 1,2 y 4; con respecto a la cuestión previa dejo sentado en este voto que no adhiero a la misma por los fundamentos que expongo, como sí a todas las demás consideraciones en cuanto no resulten incompatibles con lo que se expresa a continuación.

1°) El proceso en curso presenta particularidades que es necesario tener en cuenta. Por un lado, en menos de cinco años el mérito de la actuación del Dr. Roberto José Marquevich ha debido ser apreciado dos veces por el plenario del Consejo de la Magistratura. En la primera, ocurrida el 21 de Noviembre del 2001, el dictamen de la Comisión respectiva no obtuvo el número de votos necesario para proceder a su acusación ante éste Jurado. En la segunda, del 11 de Diciembre del 2003, existió un nuevo dictamen aprobado en las condiciones que más abajo serán consignadas. Por el lado de la Sra. Ernestina Herrera de Noble sucede algo similar; es la segunda vez que el magistrado acusado procedió a investigarla en el mismo lapso. Mencionar lo sucedido en cada trance importa para componer un cuadro general de la situación a decidir.

Respecto de lo ocurrido en el Consejo, con fecha 30 de octubre del 2001, la Comisión de Acusación del Consejo de la Magistratura, en minoría, formuló un proyecto de acusación al Dr. Roberto José Marquevich, por mal desempeño fundado en lo ocurrido en varios casos tramitados en el Juzgado Federal Nº 1 de San Isidro, a su cargo; algunos de ellos con amplia repercusión nacional e internacional. Lo actuado consta con detalle en anexo al dictamen de minoría suscripto en este proceso por los Dres. Marcela Rodríguez y Beinuzs Szmukler, de fecha 7 de Noviembre del 2003 (fs. 250/ 253); los Consejeros nombrados pretendieron, sin éxito, que las acusaciones no confirmadas en el año 2001, fueran sumadas a los dos cargos ahora en consideración. Fundaron su pretensión en que si bien en la primera ocasión no se reunieron votos para presentar el caso ante el Jurado tampoco los obtuvo la moción de rechazo expreso. Acompañaron un extenso informe dando cuenta de las causas y decisiones del Dr. Marquevich que había llegado la primera vez a consideración del plenario, con el resultado que quedó indicado (fs. 254 / 317). Pero su solicitud no fue aceptada por el Consejo de manera que la causa llega solamente por los cargos referidos a la de la Sra. Ernestina Herrera de Noble.

Ahora bien, algo similar pero de sentido inverso, había ocurrido con la Sra. Herrera de Noble en el Juzgado nº 1 de San Isidro. En 1995, la Sra. Ana Elisa Feldman de Jajan denunció que los menores adoptados por aquella el 15 de junio y 23 de agosto de 1976 serían hijos de personas desaparecidas durante el proceso militar. Tanto el Fiscal interviniente como el propio titular del Juzgado Federal nº 1 descartaron cualquier irregularidad o connivencia dolosa en los procesos de adopción allí cuestionados. Pero ahora, con motivo de la denuncia del día 30 de Abril, presentada por la Asociación Civil Abuelas de Plaza de Mayo, el mismo Juez dispuso abrir sumario.

En otras palabras, el Consejo de la Magistratura acusa a un magistrado cuya remoción había descartado tres años atrás, con motivo ahora de una causa que el magistrado había descartado ocho años antes. Tal dato demuestra por sí solo la dificultad de encuadrar con claridad los procederes del magistrado y la acusación que se le formula.

A las vacilaciones recordadas se agrega otra, originada en las presentes actuaciones, que también es necesario apuntar. Esta vez, al tiempo de proponer al plenario la acusación, la Comisión precisó los dos cargos que deben ser considerados: a.) "una evidente actitud parcial de su parte respecto de una persona sometida a proceso ante el tribunal a su cargo, y b.) también un desprecio por las normas que privilegian la libertad ambulatoria". Tales cargos se expresaban en virtud (sic) de ocho actos procesales. Ocurrió que el Consejo, en reunión plenaria el día 11 de diciembre del 2003, mantuvo la acusación propuesta con el quorum necesario pero dispuso que solo eran tres los actos que expresaban tales cargos, sin que en el texto de la Resolución (Nº 377/03) constará para nada el motivo.

Tal reducción provocó que la defensa del magistrado imputado sostuviese que era nula la acusación en todo lo referente a los actos procesales dejados de lado (numerados 3, 5, 6, 7 y 8) que, en consecuencia, debían ser restados del texto toda vez que no procedía tenérselos en cuenta para nada. El 17 de marzo del corriente año el Jurado decidió la cuestión negativamente con fundamentos que, en lo principal, conviene transcribir, toda vez que delimitan las circunstancias de hecho que el Cuerpo considera le han sido sometidas.

"Más, y sin que ello implique avanzar en el tratamiento de cuestiones que deberán ser resueltas al tiempo del fallo, lo cierto es que en la pieza acusatoria los hechos en los que se apoya la conducta que se le endilga al Juez Marquevich – "actitud de evidente parcialidad respecto de una persona sometida a procesos ante el Tribunal a su cargo y de desprecio por las normas que regulan la libertad ambulatoria" – se encuentran descriptos en forma clara, precisa y circunstanciada lo que permite al enjuiciado refutar –de considerarlo conveniente todos y cada uno de los hechos en los que se apoya la conducta que se le atribuye como configurativa de la causal de remoción "mal desempeño"."

No quedaría completa la exposición de las circunstancias que configuran el escenario dentro del cual se desenvuelve el presente proceso sin consignar que, mientras el Jurado analizaba el recurso de la defensa, resuelto como queda dicho en el párrafo anterior, el plenario del Consejo volvió a reunirse para tratar la acusación sesionada y resolviendo del modo asentado en el acta de fecha 11 de marzo del año en curso (Resolución 59/04) que remitió al Jurado por Secretaría sin explicación o petición alguna de los consejeros a cargo de la acusación. De su texto surge que, una vez que la Exma. Corte Suprema de Justicia de la Nación no hizo lugar al recurso de queja deducido por la querella contra la decisión de la Cámara Federal de San Martín que lo había apartado del expediente de la Sra. de Noble, el Consejo de la Magistratura consideró que entre los actos imputados como expresión de mal desempeño debían considerarse también aquellos actos procesales excluidos en el plenario anterior. El Jurado incorporó el testimonio del acta a las actuaciones; sin más.

Desde luego que el marco general descripto no constituye el tema esencial de la acusación, pero sería un análisis incompleto aquel que negara la existencia de procedimientos judiciales que provocaron la intervención anterior del Consejo o los del juzgamiento anterior de la Sra. Ernestina Herrera de Noble, por el Juez acusado o el pronunciamiento del plenario del Consejo de la Magistratura del 17 de marzo último.

Cabe repetir en esta oportunidad lo que este Jurado apreció en la causa Nº 6 de Luis Alberto Leiva con referencia a ciertas particularidades indirectamente vinculadas a la situación en análisis, que "las mismas aparecen como un escenario donde han ocurrido los hechos, el que, si bien no constituye el objeto procesal de examen, sería ingenuo pretender ignorar. Ello no implica que haya de mediar en la decisión pero, de alguna manera, explica las singularidades a las que se ha hecho referencia preliminarmente".

2°) Se aclara que el sentido del voto que se formulará resulta del análisis directo de los ocho actos procesales que han llegado a conocimiento del Jurado después de estudiar los fundamentos de la acusación y los argumentos de la defensa y relacionarlos con la prueba producida. Una vez expuestos en la acusación los dos cargos en que se fundamenta el mal desempeño del magistrado y los actos en que se manifestó ,es inadmisible que el Consejo indique a este Jurado cuales circunstancias deben ser consideradas y cuales no. Como fue recordado por este Jurado en la causa Nº 2 del Dr. Víctor H. Brusa, en la doctrina constitucional está fuera de toda duda que son los hechos objeto de acusación y no las calificaciones de éstos que haga el acusador, los que determinan la materia sometida al juzgador. Por lo demás no siendo penal el presente procedimiento y estando preservadas las garantías sustanciales que deben observarse en toda clase de procesos ya que la defensa conoció los actos procesales 3, 5, 6 , 7 y 8 con cabal posibilidad (que utilizó), de intentar el rechazo de la argumentación contenida en ellos, no parece propio de la responsabilidad conferida a este Jurado prescindir de la realidad que dichos actos reflejan ni tampoco ignorar el parecer del Consejo. Puede citarse en ese sentido la opinión muy clara del desaparecido Profesor Carlos Colautti en su trabajo publicado en La Ley 2000 – E – 1093 "Reflexiones Acerca del Juicio Político y los Jurados de Enjuiciamiento".

En consecuencia, se pasa a considerar cada uno de los ocho actos que, en su conjunto, configurarían la falta de idoneidad técnica y moral determinantes del mal desempeño del Dr. Marquevich resultante de dos hechos: parcialidad en contra de la Sra. Ernestina Herrera de Noble y privación ilegítima de su libertad ambulatoria.

I) "Haber ordenado la detención de Ernestina Herrera de Noble de modo arbitrario, apartándose de las reglas que establece el Código Procesal de a Nación, mediante resolución del 17 de Diciembre del 2002 ".

Este punto es el eje de la acusación. Por eso, es menester recordar inicialmente la importancia y gravitación que en el ámbito nacional posee la persona procesada. Desde luego, por el principio de igualdad ante la ley, en una república, nadie es distinto a los demás. Pero, lo que no es igual es la repercusión pública de un proceso cuando afecta a las figuras que sociológicamente revisten roles de héroe, ídolo, líder o personalidad eminente, por cuanto lo que concierna a ellos y como son juzgados servirá de referencia a la comunidad a la que su influjo de diferentes maneras condiciona. La Sra. de Noble es una de esas figuras prominentes, sería ocioso demostrarlo aquí, tanto más cuando pertenece al mundo de lo mediático.

Todo ello posicionaba automáticamente su procesamiento en el plano de lo público interno e internacional, siendo su curso válido como expresión de lo que ocurre en la Argentina, para cualquier persona del mundo que se interese por lo que ocurre en la República. A un magistrado como el Dr. Marquevich esto no podía escapársele; todo lo contrario, cualquiera de los diferentes aspectos del proceso indica que actuó consciente del gran escenario al cual accedió al detener a la Sra. de Noble.

La Excma. Corte Suprema ha indicado lo imperioso de la cautela con que deben tratarse causas de esa naturaleza cuando advirtió:" Que resulta necesario llamar a la reflexión a los señores jueces y fiscales de las instancias inferiores intervinientes en causas de significativa repercusión como la presente sobre la necesidad, frente a una opinión pública –sea formada espontáneamente u orientada por los medios masivos de comunicación– particularmente sensible ante hechos, reales o supuestos, de corrupción administrativa, de extremar la atención en el encuadramiento legal de los hechos imputados a funcionarios o ex funcionaros. Pues resulta irreparable el daño producido por la ligereza de la apreciación de tales hechos al crear expectativas públicas de punición que, en caso de quedar luego desvirtuadas, alimentan sospechas o interpretaciones torcidas o aun malévolas sobre la intención de los órganos judiciales que en definitiva hacen respetar el ordenamiento jurídico."

"No es cuestión de satisfacer a la opinión pública presentándose como adalides de la lucha contra la corrupción administrativa sino de aplicar rigurosamente el ordenamiento jurídico sancionado mediante la utilización de los medios legítimos suministrados por el derecho a aquellos que lo violan." (Recurso de hecho Stancanelli N. E. s/ abuso de autoridad, en incidente de apelación de Yoma, E. F. de fecha 20 de noviembre, 2001, también Resolución 25/01,expediente n# 2602/99;Tibunal Oral en lo Criminal de Formosa s/su actuación").

En cuanto a la calificación de arbitraria, referida al modo de la detención de la Sra. de Noble al redactar el presente voto se parte de la base que arbitrario en nuestro derecho es aquello que prescinde de los hechos o del derecho de la causa, que su solo fundamento está en la voluntad de quien lo dicta. Pero también se conoce que no implica, por sí mismo, que el magistrado que la impuso haya incurrido en mal desempeño si no hubiese existido designio impropio en su decisión. Como tanto la acusación como la defensa se han detenido en la procedencia objetiva o la pura subjetividad de la orden de detención dictada por el magistrado el 17 de Diciembre del 2002 y en la negatoria de excarcelación dispuesta dos días después, precisar la intención de esa orden es el núcleo de la cuestión.

Para la acusación, la fundamentación de aquellos actos carecía de motivación y no reunía mínimamente los requisitos de idoneidad, responsabilidad y necesidad; no existía ningún elemento en la causa que justificara un pronóstico de prisión efectiva o que estuviera fundado en posibilidad de entorpecimiento del proceso. También quitaba validez a la decisión su referencia a "menores indefensos" como víctimas porque era una circunstancia que no había sido imputada hasta ese momento a la Sra. de Noble, toda vez que la acusación contemplaba falsedad instrumental, delito contra la fé pública y no la supresión del estado civil de los menores.

Por su parte, el defensor adujo que, por un lado, la orden de detención no requería fundamentación alguna según la disposición del art. 283 del Cód. de Proc. Penal y por otro, que la decisión estaba ajustada al derecho, ya que los arts. 292, 293 y 296 del Cód. Penal preveen pena privativa de libertad de reclusión o prisión de tres a ocho años por lo que cabría respecto de su autora una condena de hasta 16 años no siendo procedente, entonces, su cumplimiento condicional. En su entender, el Juez se había limitado estrictamente a cumplir las normas penales vigentes.

En lo atinente a la acusación considerada es imprescindible mencionar en este punto que la orden de detención que, entre otros factores , provoca el cargo de remoción fue revocada seis días después por la Cámara de Apelaciones de San Martín. La Alzada consideró que aquella orden atentaba contra la libertad ambulatoria de la Sra. de Noble sin que aparecieren en la causa siquiera mínimamente verificados los elementos de juicio que la justificaran no siendo, por lo demás, la medida cautelar indispensable para asegurar los fines del proceso. A los fines de opinar en éste, no correspondería analizar el mérito de la fundamentación estrictamente jurídica de la decisión del magistrado, toda vez que fue corregida, si era errónea, por el Superior. Por tratarse de una interpretación de derecho, la cuestión está, en principio, fuera de la competencia del Jurado. En cambio, estaría comprendida si la medida adoptada revelase "una acción deliberada de instigamiento contra la persona sometida a proceso" como sostiene la acusación que estuvo teñida la acción del Juez en su conjunto. Así, para pronunciarse acerca de tan grave acusación resulta necesario analizar tanto éste y también los demás "actos procesales" que configuran los dos cargos formulados.

Con referencia específica al acto procesal aquí analizado, de lo puesto en evidencia acerca de la detención de la Sra. de Noble, se tiene en cuenta que la decisión del Juez, si bien comprendida en prescripciones textuales del Código de Procedimiento Penal, arts 283 ("parezca procedente una pena de ejecución condicional") y 316 ("cuando pudiere corresponderle … un máximo no superior a los ocho años"), no concordaba con las normas resultantes de la incorporación a nuestro derecho positivo de las cláusulas de los tratados internacionales, según principios que la propia Corte Suprema había desarrollado en el caso de Erika Napoli (La Ley,1998 B 160), en sentencia del 2 de diciembre de 1998.

El desconocimiento por el Juez acusado de esa situación legal esencial parece impensable dado el dominio completo de la materia demostrado en sus pronunciamientos; no pudo él olvidarse que la prisión preventiva ya no era manera lícita de anticipar condenas sin que mediara sentencia. Y, en ese sentido, es más que relevante la afirmación de la Alzada cuando expresa que el fundamento del instituto de la prisión preventiva está sólo en la posibilidad de fuga o entorpecimiento del proceso, que nada hacía pensar como posible en el caso.

En consecuencia, la conclusión que permite el análisis de este aspecto de los hechos referentes al primer acto procesal expresivo de los cargos es que el Juez acusado forzó conscientemente las disposiciones legales para adoptar dentro de proceso medida que sabía gravísima, tanto por la persona a la que se aplicó como por la repercusión pública, nacional e internacional que ella tendría. Tanto más consciente cuanto que ya había tenido oportunidad de estudiar la materia de la denuncia al haber rechazado cargos idénticos en las actuaciones promovidas por la Sra. Feldman de Jajan.

También debe retenerse que, en definitiva, en la investigación que se realizaba ningún indicio había aparecido respecto del componente esencial en la denuncia de la Sra. de Carlotto: que se trataba de hijos de desaparecidos. Ello era el acto punible que daba vida al trámite, toda vez que sin ese agravante los delitos penados en el art. 292, en cuanto comunes, obviamente estaban prescriptos, tal como lo señaló la Cámara Federal de San Isidro, al considerar la recusación. De manera que la pericia de histocompatibilidad referida a otras personas, cuya procedencia estaba en tela de juicio era lo único que existía acerca de la posibilidad de que el caso llevara a otra situación: la de menores habidos delictuosamente .Con solo tal posibilidad unicamente ubicada en el ánimo intuitivo del magistrado actuante ,se privó a una ciudadana de su libertad.

Como dicho más arriba hacía poco tiempo que la Suprema Corte había recordado en el mencionado caso Erika Nápoli que la garantía expresada en el Art. 18 de la Constitución Nacional de que toda persona debe ser considerada y tratada como inocente de los delitos que se le imputan hasta que en un juicio respecto del debido proceso se demuestre lo contrario mediante una sentencia firme. Y a ello agregó: "Que, de modo coincidente con esos principios, la Corte Interamericana de Derechos humanos –cuya jurisprudencia debe servir de guía para la interpretación del Pacto de San José de Costa Rica (Fallos: 318: 514, consid. 11, párr. 2º) ha expresado que la prisión preventiva es una medida cautelar, no punitiva, y que a su vez no debe constituir la regla general, como expresamente lo consagra el pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Art. 9.3), pues de lo contrario se estaría privando de la libertad a personas cuya responsabilidad criminal no ha sido establecida, en violación del principio de inocencia (8.2 del Pacto de San José de Costa Rica y 9.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) (conf. caso Suárez Rosero, sentencia del 12 de noviembre de 1997, párr. 77)".

Entonces, el dato a retener en el análisis de este punto es que, por la sola negativa al análisis de histocompatibilidad, el Juez Marquevich aplicó el máximo rigor de una norma cuya vigencia debiera haberle parecido, por lo menos, dudosa. Pero de esa sola apreciación aunque grave no se sigue la de que fue una medida deliberada de hostigamiento contra la Sra. de Noble como pretende la Acusación. Ello resultará o no del análisis de los restantes siete actos procesales que fundan su pretensión, aún cuando en este que termina de estudiarse hay una inexplicable circunstancia a computar: la de haber indagado el magistrado un mes después de la detención, acerca del modo en que fue transportada (si asegurada o no con esposas) y la manera como fue alojada (si con acceso o no de visitas, alimentación y elementos de confort especiales). Pidió, además, confirmación documental respaldatoria que probase las manifestaciones de la autoridad policial de cuyo testimonio evidentemente dudó.

II) "Haber denegado la excarcelación de la Sra. de Noble, de modo arbitrario y con términos impropios."

El acto procesal posterior a la detención previa a la declaración indagatoria integra con el anterior un mismo paso de la actuación cuestionada toda vez que su contenido estaba anticipado en la prolija fundamentación de la detención previa. Así, en términos generales, lo expresado en el punto anterior es reiterable en este.

Lo nuevo es que la acusación añade a su lista de circunstancias determinantes del mal desempeño la de que el magistrado, al negar la excarcelación y para dar mayor gravedad al tinte psicológico de la imputación, habló de los "menores indefensos". Colocó así los hechos en otra tipificación, la de los arts 138 y 139 del Código Penal, apartándola del tipo especificado en los arts 292 y 296.

Además, al referirse el Dr. Marquevich a los elementos subjetivos de la decisión de no conceder la excarcelación, expresó que el beneficio de la condena condicional no procedía cuando el Juez apreciaba negativamente "tanto la personalidad moral como el grado de perversidad demostrado". Ello ilustraría, dice la acusación "el especial ánimo del Dr. Marquevich contra la Sra. Herrera de Noble".

La defensa, con citas de los filósofos Gomez Ajenjo y Aristóteles y la de Carrara, sostuvo que tales palabras deben entenderse en el sentido que tienen en el ámbito del derecho penal y no en el de las ciencias médicas y que mediante su empleo, el Juez sólo estaba simplificando en abstracto la disposición del texto legal sin mencionar en ningún momento a la imputada Sra. de Noble.

No parece que el alcance vulgar o científico de los términos empleados por el Dr. Marquevich sea elemento determinante de cualquier juicio sobre lo ocurrido. Sin embargo, si se tiene en cuenta que el uso de las palabras moral y perversidad en afirmación referida a la persona imputada tendría resonancia negativa para ella en el enorme ámbito del impacto de su detención ,debe aceptarse que su utilización, aún de haber sido empleada por un deseo de precisión académica, acentúa el cuadro de agresividad que la acusación imputa como demostración de mal desempeño.

III) "Haber incumplido plazos procesales que establece el ordenamiento ritual relativos a la libertad de la Sra. Ernestina Herrera de Noble".

La demora de un día en recibir la declaración indagatoria de la Sra. de Noble debido, según expresó la defensa del Dr. Marquevich, a la presentación de un certificado médico cuyas conclusiones consideró necesario corroborar con los médicos oficiales, no alcanza a ser acto procesal que confirme por sí mismo el cargo de parcialidad.

Pudiera ser discutible el acierto de la decisión de hacerla concurrir a la sede del servicio oficial por implicar el peligro de "stress" que temía la defensa, pero el caso es que nada ocurrió de manera que si fue prudente o no la decisión del Juez es materia opinable. En consecuencia, la mención de la circunstancia a que se refiere este punto es irrelevante para apreciar la procedencia de los cargos formulados por el Consejo de la Magistratura.

IV) "Haber omitido considerar el pedido de prisión domiciliaria respecto de la imputada, a pesar de que se daban los requisitos para ello y que fue solicitado expresamente por la defensa en forma subsidiaria en el incidente de excarcelación"

Como el anterior este punto es irrelevante para formar el criterio del Jurado, toda vez que, el arresto domiciliario fue concedido. Si el magistrado hubiera podido asumir la responsabilidad de obviar ciertas formalidades previas a su concesión, como reprocharon los representantes de la Sra. de Noble, es materia de opinión que no cabe computar en ningún sentido.

De la misma manera, la circunstancia de que, personalmente, el consejero Dr. Claudio Miguel Kiper supiera que se hubiese dictado la resolución no indica que el Consejo, como cuerpo, lo conociese y por ello la decisión de incluir este acto en la lista de los ocho formulados no presenta por sí mismo la gravedad que le asigna la defensa en su presentación, atribuyéndola a un deliberado propósito de persecución.

V) "Haber incurrido en un desborde al brindar información a la prensa sobre el trámite de la causa, inclusive con términos inapropiados para un Juez de la Nación y de modo tal que implicaba un adelanto de su opinión acerca de la futura decisión jurisdiccional de mérito a tomar en el expediente, con la consiguiente afectación de la imparcialidad del proceso".

Aunque no de naturaleza procesal ,es esta cuestión importante respecto a la apreciación de los cargos imputados al Dr. Marquevich . Dice la acusación: respecto a los contactos con la prensa: "los dichos son la más clara evidencia de una actitud del Juez violatoria de la imparcialidad" y que la "comunicación era aprovecharla de un modo abusivo y al sólo efecto de fomentar una campaña mediática que lo tuviera como protagonista".

Ocurrió que el magistrado comentó la situación creada por su decisión cautelar con tres periodistas de distinta personalidad pero todos en el plano máximo de audiencia de aquellos "comunicadores" que orientan al público y cuyas opiniones son recogidas hasta internacionalmente. Esta circunstancia llevó a los representantes de la Sra. de Noble a recusarlo en razón –se dijo de exteriorizar un previo propósito inequívoco de "sujetar a la Sra. al proceso y, además, de mortificarla con una prolongada internación carcelaria".

Los tres hombres de prensa declararon ante la Cámara Federal como testigos del incidente formado para la recusación; también lo hicieron ante el Consejo de la Magistratura y finalmente ante este Jurado. Su testimonio fue concordante y preciso, y advierte acerca de la importancia que el Dr. Marquevich concedía a la repercusión pública de la medida que había dispuesto y a la crítica que suscitaría.

Ello se percibe principalmente en la conversación de cuarenta minutos mantenida en la misma tarde del día 17 de Diciembre. Su contenido revela el deseo del magistrado de demostrar ante los hombres de la comunicación las razones que le llevaron a detener a la Sra. a pesar de la repercusión pública, que ello tendría, estando dispuesto a enfrentar todo comentario adverso al respecto.

Tales entrevistas y el contenido de las resoluciones de los días 17 y del 19 de Diciembre, persuaden que el claro propósito del magistrado de sancionar a la Sra. de Noble por haber adoptado a menores indefensos adoptados en un proceso que estimaba no solo fraguado y que, intuía, afectaba hijos de desaparecidos. Solo tal intención explica una conversación de cuarenta minutos el mismo día de haber decretado la medida, autorizando a comentar públicamente lo hablado. Así mismo, solo ello explica las aclaraciones hechas al representante de "El País" y la naturalidad de sus fluidos contactos telefónicos y personales con el Sr. Vertbisky. La única manera de interpretarlo es que había asumido la "histórica" responsabilidad de condenar y detener a la Sra. de Noble por el tiempo máximo que las normas procesales le permitiesen. Para transmitir tal designio, es imposible no tener por cierto que lejos de "evitar" a los medios eligió con cuidado como y con quien vincularse.

Ilustra sobre las modalidades de las conversaciones que aquí se consideran el detalle de cada una y su duración.

a.) Comunicación con el Sr. Majul el día 17, en horas de la tarde, cuando se había dado la orden de detener a la Sra. de Noble para citarla a indagación.

"Hasta hace 4 minutos estuve hablando aproximadamente 40 minutos" expresó el periodista. Majul refirió haberlo escuchado decir "La detuve por la envergadura de los delitos que se le imputan", agregando ante su comentario acerca de la repercusión pública de la medida, "no le tengo miedo a nada".

b.) Comunicación el mismo día con el Sr. Verbitsky; hablaron quince minutos. Y al día siguiente, 18 volvió a hablar con el Juez para aclarar lo equivocado de un dato inexacto que le había suministrado.

c.)Entrevista con el Sr. Relea Ginés, según su declaración de fs. 133:

"que estuvo durante 30 minutos con el Juez (se refiere al día 20), habiendo concertado la entrevista dos o tres días antes es decir el 18 o el 17".

Como bajo la mención de falta de fidelidad en la información a la Cámara (acto procesal nº 7) la acusación vuelve sobre la significación de la palabra "evitar" utilizada por el magistrado con referencia a los contactos descriptos, aquí solo corresponde considerar si ha existido o no el "desborde" de información que implica el mal desempeño del cargo.

Sobre el particular parece necesario señalar la dificultad de establecer el límite entre lo prudente y lo imprudente en materia tan opinable. Este Jurado se ha ocupado ya del tema en causas anteriores pero aún así, la sola circunstancia de discutir con alguien ajeno a un proceso que provocaba la mayor atención pública precisiones de las piezas que lo constituían, es de suyo reprochable porque atenta a la defensa de las personas acusadas. La anomalía afecta la igualdad del acceso tempestivo de las partes a las actuaciones, sin interferencia de terceros y menos de los medios de información que hacen públicos datos del expediente, en el caso informados por el propio Juez, atentando contra la eficacia de la defensa.

A lo anterior, hay que agregar los efectos mediáticos de las expresiones provenientes del Juez y la conocida dificultad que crea la opinión pública para el ejercicio de la función judicial. Esta vez aparece la judiciatura presionando a los medios y no a la inversa.

Acto aislado de esta naturaleza podría no exceder del campo disciplinario pero insertado como está en un proceso que colocaba al magistrado en el altísimo plano de interés público al cual pertenecía la acusada inesperadamente detenida, es rasgo grueso para la definición de las características del caso. Se suma a la utilización forzada del sustento normativo –según se ha dicho antes para proceder a la detención previa a la indagatoria. En los hechos, el magistrado impuso condena sin aguardar siquiera lo que pudiera manifestar la persona a la que deseaba privar de su libertad. La Cámara Federal tuvo en cuenta tal situación para aceptar días después la recusación del magistrado, haciendo mérito especialmente de lo manifestado a los medios.

La conclusión es, entonces, que efectivamente existió el desborde del cual el Dr. Marquevich es acusado, lo que debe ser sumado al conjunto de los actos analizados para juzgar su desempeño.

VI) "No haberse ajustado a las normas establecidas por el Código Procesal Penal de la Nación para la sustentación de la recusación, en especial la resolución del 8 de Enero, en la cual el Juez decidió por sí mismo la recusación presentada por la defensa cuando en verdad debía limitarse a elevarla al superior".

El contenido de este acto, aún cuando de carácter fundamentalmente procesal tiene indudable relevancia porque está relacionado esencialmente con el deber de imparcialidad. Entonces, el hecho de haber retenido la causa después de la recusación y enviarla al Superior una vez resuelta por sí mismo en contradicción con la letra del art. 61 del Código Procesal es otro rasgo grueso, demostrativo de la intensidad con que el magistrado imputado intervenía en el caso, más allá de ser la decisión nula pero subsanable y subsanada por el Superior.

Acentúa la importancia de la indebida retención del expediente, el que durante ese lapso el Dr. Marquevich se atribuyese jurisdicción y rechazare los recursos de reposición y apelación impuestos por la defensa de la Sra. de Noble respecto a la habilitación de feria que había decretado, utilizando para ello el lapso de competencia que creó para sí durante el período en el cual no la tenía por ser días inhábiles y estar recusado.

Así, es inevitable computar el "acto procesal" acusado en este punto como otra demostración de la pasión condenatoria que el magistrado exhibió, tanto más cuanto que aprovechó el momento de competencia así creado para dictar el auto de procesamiento que cerraba el procedimiento de condena que había iniciado.

VII) "Haber faltado al deber de fidelidad en la información brindada a la Cámara Federal de Apelación a raíz de la recusación planteada, con el objeto de retener la tramitación de la causa. El Juez mintió deliberadamente al informar a la Cámara que no había tenido contacto con la prensa".

La materia del acto comprendido en este punto nº 7 es la misma considerada en el nº 5, cuando se analizó lo que la acusación calificó como desborde de información incurrido por el magistrado al tiempo de decretar la detención de la Sra. de Noble, cuando refirió a los periodistas Sr. Verbitsky, Majul y Relea Ginés los pormenores de su proceder.

La acusación imputa mendacidad al Dr. Marquevich cometida en su resolución del día 8 de enero del año 2003 en la que resolvió no admitir la recusación interpuesta por la defensa de dicha Sra., recusación fundada, precisamente, en las mencionadas manifestaciones del magistrado con evidente destino al gran público. La Cámara de Apelación de San Martín encontró que el magistrado había faltado a la verdad al informar que evitó haber brindado exceso de información, recordando que su actitud reiteraba otra anterior acaecida en la llamada causa del oro (Lanusse, Pablo Jorge s/ denuncia amenazas y lesiones). Aquella vez el Dr. Marquevich, recusado por su vinculación con el Sr. Alfredo Yabrán, la había negado, demostrándose luego su existencia. El Tribunal expresó que lo ocurrido lesionaba su credibilidad configurando una grave afectación de la correcta administración de justicia.

Argumentó la defensa con dos explicaciones. La primera, gramatical: que hubiera "evitado" no significa que no hubiese hablado con los periodistas de cuyos requerimientos no pudo evadirse y otra circunstancial, consistente en las declaraciones de los custodios del Juzgado acerca de órdenes recibidas de no recibir a aquellos reporteros que asediaban sus oficinas.

Al analizar los actos comprendidos en el nº 6 precedente, quedó claro que las conversaciones, fueron mantenidas no sólo sin la menor dificultad, sino concedidas voluntariamente por el magistrado, de una manera excepcional, como expresó el Sr. Majul en el día de mayor intensidad (el de la detención, el 17 de Diciembre), Majul se refería a que él obtuvo una conversación de 40 minutos. A ellos se suman los quince del Sr. Verbitzky.

La explicación del magistrado, formulada al redactar la resolución que rechazó la acusación, no tiene consistencia. Es cierto que su gravedad no es estrictamente comparable a la de suministrar al Superior datos falsos sobre situaciones que pueden llevar a error, hecho que este Jurado apreció como merecedor de sanción de remoción según ocurrió en las causas nº 7 "Mirta Carmen Torres Nieto" y nº 8 "Roberto Murature", porque no son falsedades referentes a hechos o actos procesales cumplidos sino palabras que pretenden disimular una intención. Pero lo que demuestran es que al magistrado en nada le importaba el criterio de la Cámara, ante la cual se limitó a negar deliberadamente lo evidente en el cuerpo de una arbitraria decisión cuya nulidad procesal no podía ignorar. Era de suyo obvio, técnicamente, que sería revocada. Por ello aún cuando no ocultaba la existencia de actuaciones o suministrara datos estadísticos inexactos, la manifestación –en su esencia– tiene la gravedad que revistieron los episodios anteriores que llegaron a la consideración de este Jurado; por las circunstancias en que fue expresada, tiene igual efecto descalificador del desempeño.

VIII) "Haber habilitado ilegítimamente la feria judicial de Enero, con el objeto de continuar en el control de la causa y dictar así lo antes posible el acto de procesamiento respecto de la Sra. de Noble".

La imputación del Consejo de la Magistratura respecto de la apertura de la feria incorpora otro acto procesal desconcertante toda vez que motivada tal apertura por un pedido de recusación, el magistrado al habilitar las actuaciones extendió la decisión no sólo al incidente sino a todo el proceso con el objeto –dijo de llegar cuanto antes al esclarecimiento de la imputación formulada contra la Sra. de Noble. Y, luego, su actividad fue la de rechazar la recusación en su contra y negar el recurso de apelación deducido contra su negativa, obligando a la defensa a llegar a la Cámara por vía de queja, acogida. Procedió, además y como fue expresado más arriba, a dar por terminado el procedimiento con el dictado del procesamiento lo cual le hubiere sido imposible si se hubiera desprendido – como correspondía – de los autos.

La elaborada defensa que se ha hecho de tan arbitraria actitud es puramente retórica toda vez que el propósito agresivo de la decisión es evidente por sí mismo. Lo único procedente es el comentario adecuado que el distinguido y esforzado defensor del magistrado ha hecho: el error si existió fue corregido por el Superior, pero ello no lo borra como una evidencia de su parcialidad.

En el mismo orden de ideas y siempre con referencia a la relación del magistrado con la Cámara de Apelaciones de San Isidro, cuya autoridad desconoció claramente en el acto procesal de habilitar la feria y disponer el procesamiento, hay que señalar otra circunstancia similar consignada en las actuaciones del informe de Minoría de la Comisión de Acusación que corren de fs 254 a fs 317.

Se trata del desconocimiento sistemático que el Dr. Roberto J. Marquevich realizó del criterio fijado por aquella Cámara para la instrucción de sumarios que el venía practicando en investigación de la comisión de los delitos de verter desechos contaminantes en el Río Reconquista. Tal criterio había sido adoptado en la primera de varias causas llevadas por el magistrado en el año 1995, en la que la Alzada revocó el procedimiento que éste había adoptado. Sin embargo, el Dr. Marquevich reprodujo su método en los posteriores y sucesivos procedimientos en los cuales dispuso procesamientos, prisiones preventivas, allanamientos, medidas todas revocadas por el Tribunal citado. En una de ellas (Pregnolato Eduardo s/ infracción ley 24.051) en que había sido dispuesta por el Juez, medidas que llevaban a la clausura de Sevel Argentina S.A., Autolatina S.A., Alba S.A., Colorín S.A., Armetal S.A., Siderca S.A., Enva Plas S.A., Comesí S.A. y Glasurit S.A., el Tribunal expresó que revestía gravedad institucional que, el magistrado hubiera adoptado decisiones que importaban abierto menoscabo al derecho de defensa en juicio y a los principios de legalidad, de reserva y de división de los poderes.

Ante tales situaciones, cabe coincidir a la letra con la imputación formulada por el Consejo de la Magistratura de que el acto "constituye una muestra más de cómo influye en el juzgador un desmedido ánimo que lo ha llevado a forzar la utilización de herramientas para no perder el control de las actuaciones, ni por un momento".

CONCLUSIONES:

3°) La acusación formulada por el Consejo de la Magistratura de mal desempeño de sus funciones de magistrado por parte del Dr. Rodolfo José Marquevich resulta confirmada: ha existido parcialidad de su parte en contra de la Sra. Ernestina Hererra de Noble y ha privado indebidamente a ésta de su libertad ambulatoria. El eje de lo imputado es la orden de detención dictada el 17 de Diciembre del 2002 ratificada por el auto del día 19 del mismo mes, que no hizo lugar a su excarcelación.

Analizadas las actuaciones, llevan a la convicción de que el Magistrado era absolutamente consciente del plano de importancia nacional e internacional en que se ubicaría la medida de detención y la dispuso forzando inadmisiblemente normas procesales declaradas arbitrarias por la Cámara Federal de San Martín. . No sólo preparó cuidadosamente la inusitada argumentación que será mencionada en el párrafo siguiente sino que tomó deliberado contacto con la prensa con el propósito de explicar a través de los medios de mayor gravitación su convicción acerca de la responsabilidad de la Sra. de Noble en delitos de falsedad instrumental y contra la fe pública ocurridos en 1976 y que consideró probada, anticipando su juicio de que merecerían sanción gravísima y que no le correspondería libertad condicional. A su juicio tal situación justificaba por su perversión la detención previa aún cuando aquella era persona mayor y enferma a la que impuso permanencia carcelaria, que fue de solo seis días en virtud de la celeridad con que actuaron otros órganos de la justicia, aunque estaba planeada para mayor tiempo.

En cuanto a la fundamentación jurídica de la medida, su análisis desarrollado en la resolución de la Cámara Federal de San Martín demuestran su arbitrariedad. Pero el motivo del voto que aquí se formula a favor de su remoción por mal desempeño es la parcialidad con que actuó, evidenciada en las circunstancias puntualizadas precedentemente al considerar el conjunto y secuencia de los actos procesales que fundamentan los cargos.

Tal parcialidad resulta patente en la singularísima preocupación por la manera en que se efectuó la captura y detención de la Sra. en establecimiento carcelario, y en la utilización deliberada de términos extremadamente descalificativos utilizados al negar su excarcelación. A ello cabe agregar dos elementos de juicio más que confirman el ánimo adverso del magistrado hacia la persona detenida: por un lado la habilitación de su competencia cuando la había perdido para adoptar resolución de cualquier índole y, por otro, la negativa expresada al Superior respecto de sus reales contactos con los medios de comunicación, negativa que fue reiteración de anteriores. Tales circunstancias no pueden ser desconocidas en este voto al apreciar el comportamiento del magistrado en la causa que se le imputa. Como tampoco lo ocurrido en otras causas de gravedad pública, por ejemplo las relacionadas con la contaminación del Riachuelo y que pusieron de manifiesto el temperamento agresivo y proclive al protagonismo público que ha quedado evidenciado en estas actuaciones. En la apreciación de la conducta del magistrado y de la que resultará la declaración de cual ha sido su desempeño, cuenta el escenario en el cual el proceso se ha desenvuelto, prescindir de él observando el caso solo con la óptica del proceso penal sería – en este caso – desconocer o disimular deficiencias de conducta que este Jurado está obligado a sancionar con la remoción.

En definitiva, en cumplimiento de las responsabilidades descargadas en este Jurado por la Constitución Nacional en este voto se reitera la convicción expresada en el pronunciamiento anterior de la causa Nº 8: "...si la solitaria voluntad del Juez aparece como única motivación del acto, si el mismo es en definitiva muestra del torvo rostro de la arbitrariedad, surgirá un desempeño deficiente que justifica la separación del Magistrado por existir un inocultable y grave apartamiento de la misión que le ha sido conferida."(Conf.Murature). Por ello, voto la remoción del juez Roberto José Marquevich, con costas.

Voto de los señores miembros doctores don Horacio V. Billoch Caride y don Manuel Justo Baladrón.

Y CONSIDERANDO:

1º) Que, el análisis del desempeño del Dr. Roberto José Marquevich se ceñirá única y exclusivamente a la actitud de evidente parcialidad respecto de una persona sometida a proceso ante el Tribunal a su cargo y de desprecio por las normas que regulan la libertad ambulatoria, conducta que habría llevado a cabo en los actos procesales vinculados con la detención de la Sra. Ernestina Laura Herrera de Noble, con la denegatoria de su excarcelación y con la omisión de trámite del pedido de arresto domiciliario interpuesto a su favor.

Ello es así toda vez que, si bien surgen de la acusación otras imputaciones contra el magistrado también relacionadas al trámite de la causa nro. 7552/01, en su parte final y en el pronunciamiento dispositivo se limita expresamente el reproche a los tres actos enunciados.

En tal sentido, cabe traer a colación en primer término lo expresado en el último párrafo de las “Conclusiones” -de la acusación- en cuanto se indicó “Que en la reunión plenaria del día de hoy se decidió -por la mayoría dispuesta en el artículo 7, inciso 7º, de la ley 24.937 (t.o. por decreto 816/99)- promover la acusación del magistrado por considerar que ha incurrido en la actitud de evidente parcialidad respecto de una persona sometida a proceso ante el Tribunal a su cargo y de desprecio por las normas que regulan la libertad ambulatoria, expresados en los actos procesales enunciados en los puntos 1; 2 y 4 del considerando 3º de la presente resolución”.

Acto seguido, en la parte dispositiva del decisorio se resolvió “Acusar al Dr. Roberto José Marquevich (artículos 53, 110 y 114, inciso 5º, de la Constitución Nacional y 15 de la ley 24.937 -t.o. por decreto 816/99-), sobre la base de la reseña de los hechos y las consideraciones precedentemente efectuadas, con el alcance de lo expresado en el último párrafo de las Conclusiones”.

De las citas efectuadas se colige palmariamente que el Dr. Marquevich fue acusado -como se dijo- por tres actos y no ocho como pretenden sostener aquí los representantes del Consejo de la Magistratura.

Pero si aún quedaran dudas sobre este aspecto, resultan sumamente esclarecedoras las opiniones vertidas por los Sres. Consejeros al momento del debate y votación en el Plenario del Consejo del dictamen de la Comisión de Acusación referidas a la situación del magistrado.

Así, el Dr. Casanovas sostuvo “Quiero recordar a la presidencia que he adherido al dictamen acusatorio únicamente en tres puntos: el primero, relativo a la arbitraria detención; el segundo, a la arbitraria denegatoria de la excarcelación y, en tercer lugar, a la arbitraria negativa a conceder la detención domiciliaria”.

“Yo adhiero al dictamen acusatorio, que es el de mayoría, lo que limito son los cargos de la acusación; en lugar de ser los 8 cargos que vienen en el dictamen de la mayoría, adhiero únicamente a 3. No es otro dictamen el mío. Con lo cual se puede dejar constancia al final de los 6 votos que se dieron en ese sentido que acusan únicamente por los cargos número tal, tal y tal...”.

La Dra. Chaya manifestó “A ver secretario: explique el tema de los dos tercios para acusar. Yo quiero que quede muy claro esto en actas”.

Posteriormente, el Sr. Secretario expresó “Sí. Habiendo 19 consejeros presentes los dos tercios se dan con 13 votos favorables. Lo que hay aquí es una votación en la cual sobre 16 votos referidos al dictamen de la mayoría, hay 10 que adhirieron sin ninguna modificación a ese dictamen, sin ninguna aclaración, y hay 6 votos en los cuales se limitaron a 3 los cargos sobre 8. Los dos tercios, en todo caso deberían ser 13 o esto quizás podría plantear alguna duda en cuanto a cuales fueron los cargos que contaron con la mayoría suficiente”.

A continuación, tomó la palabra el Dr. Szmukler quien indicó “Yo he votado por el dictamen de la mayoría, sin embargo interpreto que donde hay los dos tercios es en relación a los tres cargos que señaló el doctor Casanovas, es decir, que la acusación aprobada con los dos tercios es por los cargos 1, 2 y 4 de la posición del doctor Casanovas; esa es mi opinión”.

Finalmente se pronunció el Sr. Secretario en cuanto a que “Entonces, de conformidad con lo indicado por el doctor Szmukler quedaría aprobado el dictamen con la mayoría suficiente relacionado con los puntos 1, 2 y 4 que contarían, en este caso con los 13 votos que exige la ley...Quedaría aprobado, por un lado la apertura del procedimiento de remoción del doctor Marquevich por las causales que fueron enunciadas...” (ver págs. 3/29 del Legajo de copias certificadas de las versiones estenográficas de la reunión del Plenario del Consejo de la Magistratura correspondiente al día 11 de diciembre del 2003).

Por otro lado, nada aportan al tema en cuestión las presentaciones efectuadas por los representantes del Consejo de la Magistratura -ver fs. 489/492 y fs.495/499-, con posterioridad a la votación de la Resolución nro. 377/03, ya que de las mismas no surge elemento alguno que pueda modificar la postura adoptada en cuanto a que el Dr. Marquevich fue acusado únicamente por los tres actos mencionados, de conformidad con lo establecido en la ley 24.937 -régimen de mayoría necesaria para que proceda una acusación-. Es más, lo volcado en la versión taquigráfica -correspondiente al tratamiento de la cuestión-, acredita una vez más la premisa enunciada.

Sostener lo contrario, es decir, la aceptación por parte del Jurado de que el juez también fue acusado por los otros cinco actos que en su momento no integraron la acusación implicaría no sólo avalar un acto ilegítimo dentro de este proceso de remoción con las consecuencias legales que ello traería aparejado, sino también una violación al debido proceso legal y a la defensa en juicio del magistrado acusado (art. 18 de la Constitución Nacional).

Por último, cabe destacar que, si bien los Dres. Horacio V. Billoch Caride -según su voto- firmó la resolución mediante la cual se ratificaba el nuevo traslado de la acusación conferido oportunamente a la defensa, dicho decisorio de ningún modo contradice la postura aquí sustentada, toda vez que, es ésta la etapa procesal para dirimir el conflicto suscitado, más aún teniendo en cuenta que las versiones taquigráficas de las decisiones adoptadas por el Plenario del Consejo fueron recepcionadas en el Tribunal con posterioridad al dictado del traslado (cfr. fs. 505/507 del principal y fs. 19/20 del Cuaderno de Prueba promovido por la Defensa).

2º) Que, dado que la acusación ha calificado de “arbitrarias” las decisiones adoptadas por el magistrado vinculadas con la detención y con la denegatoria de la excarcelación de la Sra. de Noble, ellas serán examinadas únicamente en relación a la imputación de haber actuado con “evidente parcialidad respecto de una persona sometida a proceso ante el Tribunal a su cargo y de desprecio por las normas que regulan la libertad ambulatoria” (Considerando 3º, párrafo primero, de la resolución nro. 377/03), pues no corresponde a este Jurado, examinar cargos basados en la supuesta arbitrariedad.

En tal sentido, cabe destacar la doctrina de la arbitrariedad de sentencia elaborada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación desde 1909 con el caso “Rey, Celestino M. contra Rocha, Alfredo y Eduardo” (Fallos 112:384), cuya aplicación no hace más que dejar sin efecto una sentencia apelada por recurso extraordinario cuando presenta esa característica.

Así, con un exclusivo fin ejemplificador, la acusación indicó que surgía de manera indubitable de la decisión tomada por el magistrado el 17 de diciembre de 2002 “...un inexcusable apartamiento del derecho aplicable, pues la orden de detención mencionada carece de fundamentación válida y resulta una decisión arbitraria. Su real sustento es el puro arbitrio o capricho del juez en lugar de contener una motivación que sea una derivación razonada de los hechos y el derecho aplicable” (Considerando 5º, punto A), párrafo cuarto), lo cual encuentra correlato con fórmulas utilizadas por la Corte Suprema de Justicia, al llamar sentencias arbitrarias a aquellas que estaban desprovistas de todo apoyo legal o se encontraban fundadas tan sólo en la voluntad de los jueces.

3º) Que, a esta altura es oportuno recordar que, así como ninguno de los miembros del Congreso puede ser acusado, interrogado judicialmente ni molestado por opiniones que emita en desempeño de su mandato; ni el Poder Ejecutivo puede atribuirse funciones judiciales, recíprocamente los magistrados no pueden ser enjuiciados por las doctrinas o convicciones que sustenten en sus fallos porque entonces desparecería totalmente su independencia y quedaría abolido el principio de la separación de poderes (Alfredo Palacios, “La Corte Suprema ante el Tribunal del Senado”, ed. Jus. Bs. As. 1947, pág. 252, citado por el Jurado en la causa nro. 3 “Bustos Fierro, Ricardo s/enjuiciamiento”, considerando 4º, del voto de la mayoría y en la causa nro. 8 “Murature, Roberto Enrique s/pedido de enjuiciamiento”, considerando 5º del voto de la minoría).

Además, conforme las “Recomendaciones”, efectuadas por la “American Bar Association” en el informe del 4 de julio de 1997 -referente a los problemas relacionados con la independencia de criterio de los jueces-, corresponde expresar que: “El desacuerdo con una decisión determinada de un juez no es base apropiada para iniciar el procedimiento de acusación. Los funcionarios públicos deberán abstenerse de amenazar con la iniciación del procedimiento de acusación basado en sus percepciones de la interpretación -efectuada por el magistrado- acertada o equivocada de la ley, en una resolución determinada...El hecho de que en doscientos años ningún juez fue acusado y removido sólo en base a una decisión judicial aislada e impopular, debería ser instructivo no sólo para el Congreso sino también para los jueces federales. A pesar de propuestas ocasionales en el Congreso para la acusación de jueces en base a sus decisiones, ningún juez ha sido jamás removido solamente por ese motivo. El artículo III, Sección I, independencia, ha protegido a los jueces de esos ataques. Así como es inapropiado para un miembro del Congreso amenazar a un juez de acusación y remoción por hacer un fallo impopular, el juez está resguardado con la necesaria independencia para resistir al juicio” (cita del voto de la minoría -considerando 5º- en la causa nro. 8 “Murature, Roberto s/enjuiciamiento” de este Jurado).

El fin último de la independencia de los jueces es lograr una administración imparcial de justicia, fin que no se realizaría si los jueces carecieran de plena libertad de deliberación y decisión en los casos que se someten a su conocimiento. Es obvio que este presupuesto necesario de la función de juzgar resultaría afectado si los jueces estuvieran expuestos al riesgo de ser removidos por el solo hecho de que las consideraciones vertidas en sus sentencias puedan ser objetables, en tanto y en cuanto -por supuesto- ellas no constituyan delitos reprimidos por las leyes o traduzcan ineptitud moral o intelectual que inhabilite para el desempeño del cargo (Corte Suprema de Justicia de la Nación Fallos: 374:415).

Como se sostuvo en pronunciamientos anteriores, no compete a este Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados de la Nación revisar el contenido de las decisiones emanadas del juez sometido a juzgamiento, por no ser un tribunal de apelación, limitándose consecuentemente su tarea a verificar si de esas mismas resoluciones surgen conductas incorrectas que configuren su mal desempeño o la posible comisión de un delito en el ejercicio del cargo. Pretender lo contrario implicaría una flagrante violación del principio de inamovilidad que gozan los magistrados como garantía de su independencia, principio consagrado enfáticamente en nuestro sistema constitucional nacional y provincial como uno de los pilares básicos de nuestra organización institucional (Causa “Bustos Fierro” ampliación de fundamentos del voto de la mayoría y causa “Murature” voto de la minoría).

Además, los posibles errores o desaciertos de una resolución judicial es materia opinable y de ningún modo podrán constituir causal de enjuiciamiento del magistrado, toda vez que, dicha situación encuentra remedio y es privativa de los respectivos tribunales superiores y/o de la Corte Suprema de Justicia de la Nación mediante las vías recursivas pertinentes (C.S. Fallos: 271:175; 301:1237; 285:191; 277:223, entre muchos otros). Ello tiene su razón de ser en que el juicio político es político y no judicial. Proceder de otro modo implicaría invadir la esfera divisoria de los poderes para entrar en la del Poder Judicial.

En esa inteligencia, como lo expresó el Dr. Horacio Billoch Caride al dictar sentencia en la causa “Bustos Fierro”, el Reglamento de Procedimiento Interno de la Comisión de Juicio Político de la Cámara de Diputados de la Nación -anterior al texto actualmente vigente, el que rigió hasta 1996- en su art. 11, segunda parte disponía que: “Las resoluciones judiciales que dictaren los magistrados, en los procesos sometidos a su conocimiento, no pueden ser invocadas por los interesados para fundar un pedido de juicio político. Los agravios que ellas puedan causar deberán ser subsanados en las instancias procesales pertinentes de la justicia interviniente” (considerando 6º).

Por otro lado, la garantía fundamental para el desempeño de la actividad judicial se encuentra reafirmada en el art. 14, apartado B, último párrafo, de la ley 24.937 al señalar que “Queda asegurada la garantía de independencia de los jueces en materia del contenido de las sentencias”. Y, más allá de la ubicación del artículo más arriba mencionado, “...resulta evidente que tal precepto cobra mayor vigor cuando se trata de la remoción de un magistrado, puesto que si sus decisiones jurídicas no pueden ser valoradas para sancionarlo, menos aún podrán constituir una causal de remoción. De ser así se afectaría la garantía de inamovilidad de los jueces que es condición primaria y esencial de tal independencia del Poder Judicial y de la administración de justicia imparcial, así como un elementos imprescindible de la forma republicana de gobierno (causa nro. 2 “Dr. Víctor Hermes Brusa s/pedido de enjuiciamiento”, Considerando 28º in-fine y causa nro. 3 “Dr. Ricardo Bustos Fierro s/pedido de enjuiciamiento”, Considerando 3º, último párrafo, del voto de la mayoría).

Adoptar una postura distinta a la sentada, llevaría implícita la consecuencia de vedar toda posibilidad de justicia independiente, improbable para el caso que el juez careciera de libertad para cumplir con su tarea de juzgar por temor a sufrir consecuencias en la estabilidad de sus funciones en virtud de las decisiones tomadas durante su ejercicio. No puede admitirse acusar a los jueces y menos sustentar la remoción de sus cargos por la interpretación que expresen en sus decisiones, aunque resulten acertadas o equivocadas, circunstancia que deviene contradictoria con la esencia de la misión que se les ha asignado.

4º)Que, en resumen no compete a este Tribunal analizar cargos basados en la supuesta arbitrariedad de decisiones jurisdiccionales, por lo que la conducta del magistrado será examinada únicamente con el fin de establecer si de lo resuelto surge la comisión de un delito -causal por la que no se encuentra acusado- o un propósito deliberado ajeno al legal desempeño de la función jurisdiccional.

5º)Que, corresponde aquí abordar la primera imputación referida a la actitud de evidente parcialidad respecto de una persona sometida a proceso ante el Tribunal a su cargo y de desprecio por las normas que regulan la libertad ambulatoria, conducta que se habría evidenciado en la orden de detención librada por el magistrado contra la Sra. Ernestina Laura Herrera de Noble.

En tal sentido, cabe puntualizar a continuación los fundamentos dados por el juez al ordenar el 17 de diciembre de 2002 la detención de la nombrada, a los efectos de recibirle declaración indagatoria.

Así expresó que “...pesa sobre la imputada un estado de sospecha suficiente para suponer que hizo insertar datos falsos en documentos públicos, que tuvo como resultado la inscripción de los entonces menores ante el Registro Civil...”.

“En cuanto a la comparecencia de la imputada, debo tener en cuenta las disposiciones de los arts. 282 y 283 del C.P.P.”.

“Así entonces, corresponde adelantar en el marco de una proyección que en concreto deberá realizar un tribunal de juicio, en caso que la causa llegue a esa etapa procesal, que no parece procedente una condena de ejecución condicional, por cuanto los hechos a primera vista adjudicados -en forma parcial- a la encartada, se encuentran tipificados en los arts. 293 en función del 292 y 296 C.P., en relación a dos sucesos que concurren en forma material (art. 55 del C.P.)”.

“En efecto, si bien cada grave suceso en particular tiene previsto un mínimo de tres años de prisión y las reglas concursales del citado art. 55 permitirían mantener ese mínimo, dentro de la discrecionalidad que me brinda el art. 26 del C.P., me permito estimar que las circunstancias y naturaleza del caso indican la imposibilidad de otorgar, de recaer condena, el beneficio de la condicionalidad de la pena de prisión a imponer.”

“Esto último en vista a la gravedad de los hechos que se investigan, los medios que se han empleado para su comisión -siempre en grado de hipótesis-, que tiene a dos menores absolutamente indefensos como víctimas, a lo que se suma la particularidad de su insistencia en desplegar este tipo de conductas en reiteradas oportunidades y el consiguiente perjuicio acarreado de tinte psicológico, que también resulta sobreviniente de los delitos cuyo bien jurídico protegido es la fe pública”.

“Por último, sobre la base de los elementos que deben incorporarse en un futuro, se encuentra expectante una nueva convocatoria al mismo tenor (art. 294 del C.P.P.), a efectos de interrogar a la encartada en orden a los sucesos criminales contra el estado civil y la libertad individual” (cfr. fs. 2863/2865 de la causa nro. 7552/01).

Luego de la reseña efectuada, se impone destacar la normativa procesal atinente a la forma de convocatoria de personas ante el Tribunal para recibir declaración.

De esta manera el art. 282 del C.P.P. establece que “Cuando el delito que se investigue no esté reprimido con pena privativa de la libertad o parezca procedente una condena de ejecución condicional, el juez, salvo los casos de flagrancia, ordenará la comparecencia del imputado por simple citación”.

“Si el citado no se presentare en el término que se le fije ni justificare un impedimento legítimo, se ordenará su detención”.

El artículo 283 del C.P.P. señala que “Salvo lo dispuesto en el artículo anterior, el juez librará orden de detención para que el imputado sea llevado a su presencia, siempre que haya motivo para recibirle declaración indagatoria”.

“La orden será escrita, contendrá los datos personales del imputado u otros que sirvan para identificarlo y el hecho que se le atribuye, y será notificada en el momento de ejecutarse o inmediatamente después, con arreglo al art. 142".

“Sin embargo, en caso de suma urgencia, el juez podrá impartir la orden verbal o telegráficamente, haciéndolo constar”.

A su vez, cabe agregar que la condena de ejecución condicional se halla prevista en el art. 26 del Código Penal que dispone: “En los casos de primera condena a pena de prisión que no exceda de tres años, será facultad de los tribunales disponer en el mismo pronunciamiento que se deje en suspenso el cumplimiento de la pena. Esta decisión deberá ser fundada, bajo sanción de nulidad, en la personalidad moral del condenado, su actitud posterior al delito, los motivos que lo impulsaron a delinquir, la naturaleza del hecho y las demás circunstancias que demuestren la inconveniencia de aplicar efectivamente la privación de libertad...”.

Sentado ello, debemos señalar que no desconocemos que el Código Procesal Penal de la Nación obliga al juez a practicar un juicio valorativo para resolver la forma de comparecencia de las personas ante el Tribunal -citación, arresto o detención- conforme las reglas más arriba enunciadas, sin embargo ello no es óbice para analizar su modo de proceder cuando la valoración conjunta de las circunstancias de la causa -sobre todo en este caso referida a una medida de coerción personal dictada previo al descargo de la imputada- evidencian la reiterada violación al deber de imparcialidad en la decisión adoptada, de desprecio por las normas que regulan la libertad ambulatoria y de que la medida fue dictada con la única finalidad de hostigar a la persona sujeta a proceso.
En tal sentido consideramos que, conforme surge del expediente la imputada siempre estuvo a disposición del Tribunal, lo que demuestra la innecesariedad de proceder a detenerla para recibirle declaración indagatoria -art. 294 del Código Procesal Penal-, cuando una simple citación hubiera bastado para cumplir con tal cometido.
Si bien los ilícitos imputados en esa oportunidad tienen previsto pena privativa de libertad, todo indicaba que llegado el caso de dictarse una sentencia condenatoria, era posible que su cumplimiento fuera de ejecución condicional, ya que la escala penal de los mismos era de tres a dieciséis años (hechos reiterados)-según el criterio empleado por el magistrado-, siendo entonces el mínimo de pena establecido decisivo para arribar a tal conclusión.

Asimismo, resulta fundamental a tener en consideración por el magistrado al momento de decidir una medida como la cuestionada que, toda facultad para cercenar la libertad personal antes de arribar a un estado de condena debe ser interpretada restrictivamente conforme lo dispone el art. 2 del código adjetivo, por tratarse de personas todavía amparadas por el principio de inocencia previsto en el art. 18 de la Constitución Nacional.

Cabe agregar -como se dijo-, que nada hacía presumir con alguna seriedad y entidad probatoria presuntiva de alguna especie que, encontrándose la imputada en libertad en esa etapa procesal, ésta pudiera frustrar el curso de la investigación respecto de la obtención de prueba o que la misma intentaría eludir la acción de la justicia, sin perjuicio de sumarse como pauta valorativa su carencia de antecedentes penales.

La vulneración del deber de imparcialidad por parte del magistrado se evidencia asimismo en el distinto criterio empleado para resolver en otras causas -contrariamente a lo sostenido por su defensor- en trámite ante su juzgado y donde se investigaban similares ilícitos que en la causa nro. 7552/01.

Ello surge del trámite del expediente nro. 37/95 caratulada “Tetzlaff, Hernán Antonio y otros s/inf. arts. 139, segundo párrafo y 146 del Código Penal”, donde se encontraban imputados Hernán Antonio Tetzlaff y su esposa María del Carmen Eduartes en orden a los delitos previstos en los arts. 139, inc. 2do. y 292 y 293 del Código Penal.

En esta causa el Dr. Marquevich le concedió la eximición de prisión a los nombrados precalificando sus conductas como incursas en los delitos previstos en los arts. 139, inc. 2do. del Código Penal en concurso ideal con el art. 293 del mismo cuerpo, indicando que en caso de recaer condena la misma sería de ejecución condicional.

En esa investigación, a diferencia de lo ocurrido en la causa “Barnes”, el juez a pesar de haberle imputado al matrimonio Tetzlaff los delitos de supresión del estado civil de una menor de 10 años -que preve una pena privativa de libertad de 2 a 6 años- en concurso con falsedad ideológica de documento público -pena de prisión de 3 a 8 años-, consideró que ante la eventual imposición de una condena, la misma sería de cumplimiento en suspenso, mientras que a la Sra. de Noble con la sola imputación de los delitos de falsedad ideológica de documentos públicos y uso de los mismos opinó lo contrario, más allá de su reiteración (cfr. fs. 4 de los Incidentes de Eximición de Prisión de Hernán Antonio Tetzlaff y de María del Carmen Eduartes).

Del proceso nro. 7846/03 caratulada “Tetzlaff, Hernán Antonio y otros s/inf. arts. 139, inciso 2º, 146 y 293 en función del 292 del Código Penal”, se desprende que el Dr. Marquevich ordenó la detención de Delfina Frías y Adriano Castillo para recibirles declaración indagatoria en orden a las figuras penales descriptas en los arts. 139, inciso 2do., 146 y 293 en función del 292, todos del Código Penal.

Como fundamento de tal medida señaló que las penas previstas en los ilícitos enunciados le permitían sostener que en esa etapa no sería posible la aplicación del beneficio de la excarcelación.

En este expediente, a contrario de lo acontecido con la Sra. de Noble, el juez dispuso la detención de personas para recibirles declaración indagatoria por la presunta comisión de delitos mucho más graves que los achacados a la nombrada en oportunidad de ordenar su comparecencia. Los mismos se vinculaban con la supresión de estado civil de las personas -pena de prisión de 2 a 6 años-, la sustracción, retención u ocultamiento de menores -pena de prisión de 5 a 15 años- y la falsedad ideológica de documentos públicos -pena de prisión de 3 a 8 años- (cfr. fs. 135 de la causa citada).

No serán valoradas las causas nro. 1/95 caratulada “D.G.I. (imputado Astilleros Chame S.A.) s/dcia” y nro. 7821/03 caratulada “Sala, Fabián Osvaldo y otros s/inf. ley 23.737" en virtud de que la primera se refiere a la comisión de delitos tributarios y el Dr. Marquevich recién dispuso la detención de Alberto Chame una vez que la Cámara Federal de Apelaciones de San Martín le confirmara la condena de 10 meses de prisión de efectivo cumplimiento que él le había impuesto, mientras que en la segunda fue el Juez Federal de Lomas de Zamora Dr. Ferreiro Pella quien ordenó el arresto del nombrado Sala, siendo denegada su excarcelación por el Dr. Conrado Bergesio -titular del Juzgado Federal nro. 2 de San Isidro-(cfr. fs. 1001/1002 de la causa nro. 1/95 y fs. 40/42 de la causa nro. 7821/03 y fs. 4 del Incidente de Excarcelación de Fabián Osvaldo Sala).

Además, es configurativo de parcialidad y de animosidad hacia la persona sometida a proceso, la apreciación efectuada por el magistrado en relación a una eventual convocatoria en orden a los delitos contra el estado civil y la libertad individual, toda vez que, la hipotética comparecencia en orden a dichos ilícitos nos indica que al momento de su detención no había elemento alguno que la avalara, ya que de haber sido así, el llamado a prestar declaración indagatoria también hubiera incluido estos delitos -situación que no sucedió-. De tal forma, el magistrado efectuó un juicio eventual y anticipado sobre la incorporación de nuevos y graves cargos contra la imputada, basado en la posibilidad incierta de que las pruebas dispuestas y aún no producidas resulten incriminatorias.

Por todo lo expuesto, corresponderá hacer lugar al cargo formulado.

6º) Que, corresponde ahora dar tratamiento a la segunda imputación vinculada a la actitud de evidente parcialidad respecto de una persona sometida a proceso ante el Tribunal a su cargo y de desprecio por las normas que regulan la libertad ambulatoria, obrar que se habría plasmado en la denegatoria al pedido de excarcelación de la Sra. de Noble.

El Dr. Marquevich rechazó la solicitud por entender que había “un estado de sospecha suficiente para suponer su participación en la comisión de delitos, entre estos, insertar datos falsos en documentos públicos a efectos de lograr la inscripción de los entonces menores en el Registro, logrando consecuentemente la expedición de D.N.I. y la utilización de documentos públicos falsos”.

“...que no corresponde una condena de ejecución condicional en razón del delito imputado art. 293 en función del art. 292 y 296 del Código Penal cometido en forma reiterada. De recaer condena la misma sería de cumplimiento efectivo, ello en razón de la gravedad de los hechos, los medios que se han empleado para su comisión, siempre en grado de hipótesis, que tiene a dos menores indefensos como víctimas, la reiteración de la conducta, el perjuicio psicológico...”.

Agregó también que “No sólo cabe tener en cuenta los requisitos objetivos sino también los subjetivos del art. 26 sobre todo teniendo en cuenta que la aplicación del art. 26 no es un beneficio que debe concederse mecánicamente sino que deben ponderarse las circunstancias particulares del caso, la finalidad y el propósito que llevaron al imputado a delinquir, la personalidad moral como el grado de perversidad demostrado por quien pretende ser beneficiado por el instituto...” (ver fs. 9/10 del Incidente de Excarcelación de Ernestina Laura Herrera de Noble).

Sentado lo expuesto, cabe aquí tener por reproducidos los fundamentos vertidos al tratar el primer cargo referidos a que no constituye impedimento para analizar la conducta del acusado, el hecho de que el juez deba practicar un juicio de valorativo al momento de decidir, cuando de las pruebas obrantes en la causa se desprende que ello obedeció al puro capricho del magistrado de que la imputada permanezca en detención durante el trámite del expediente, configurando ello parcialidad y animosidad hacia la persona sometida a proceso.

En tal sentido, consideramos la escala penal de los delitos imputados a la Sra. de Noble, su carencia de antecedentes penales, la seria posibilidad de que la imputada no se iba a profugar, así como también de que su libertad dificultase el curso de la investigación.

A pesar de ello, el Dr. Marquevich le denegó el pedido de excarcelación, siendo éste posteriormente concedido por el Tribunal de apelación.

El art. 316 del Código Procesal Penal de la Nación relativo a la procedencia de la “Exención de Prisión” dispone que “Toda persona que se considere imputada de un delito, en una causa penal determinada, cualquiera sea el estado en que ésta se encuentre y hasta el momento de dictarse la prisión preventiva, podrá, por sí o por terceros, solicitar al juez que entienda en aquélla su exención de prisión”.

“El juez calificará el o los hechos de que se trate, y cuando pudiere corresponderle al imputado un máximo no superior a los ocho (8) años de pena privativa de la libertad, podrá eximir de prisión al imputado. No obstante ello, también podrá hacerlo si estimare prima facie que procederá condena de ejecución condicional”.

“Si el juez fuere desconocido, el pedido podrá hacerse al juez de turno, quien determinará el juez interviniente y le remitirá, si correspondiere, la solicitud”.

El art: 317 del mismo cuerpo legal dispone entre otras pautas que:”La excarcelación podrá concederse: 1) En los supuestos que correspondiere la exención de prisión”.

Aquí estimamos conveniente recordar que el encarcelamiento preventivo es una medida excepcional y que los únicos motivos que podrían justificarlo son los estrictamente procesales.

Además, cabe manifestar que toda persona tiene derecho a permanecer en libertad durante la prosecución de la causa y debe ser considerada inocente hasta que una sentencia firme pasada en autoridad de cosa juzgada haya declarado su culpabilidad, aniquilando de esta manera la presunción de inocencia; la libertad sólo podrá restringirse excepcionalmente.

Igualmente, si a pesar de la expectativa de pena, hay razones suficientes para considerar que el encarcelamiento no resulta necesario para asegurar la correcta actuación de la ley penal, la privación de libertad resultará injustificada (conf. informe 2/97 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos -CIDH-, casos 11.205 y otros, Argentina, del 11 de marzo de 1997 en “Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal”, 1997, Nro. 7, págs. 969/980, punto 30).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación al referirse a la doctrina que encuentra razonable la reglamentación del derecho constitucional a permanecer en libertad durante el proceso que efectúan las normas que regulan la exención de prisión y la excarcelación sostuvo que: “Sin embargo dicha reglamentación puede perder ese carácter si su aplicación automática -en supuestos de extrema excepción- destruye el delicado equilibrio entre el interés individual y el interés general que la Corte procura mantener en tan trascendente materia. Y ello ocurrirá cuando la detención cautelar no encuentre -en tan excepcionalísimos casos- respaldo en la estricta necesidad de asegurar la consecución de los fines del proceso penal: averiguación de la verdad real y efectiva aplicación de la pena que pudiere corresponderle al delincuente (voto de los Dres. Boggiano y Nazareno en causa “Gotelli”, Fallos 316:1934).

De lo enunciado, se advierte que, si bien el concurso de delitos reprochados por el Dr. Marquevich a la imputada superaba ampliamente el monto de pena establecido en la primer regla del ordenamiento legal y resultaba un impedimento a los fines excarcelatorios, nada impedía su soltura conforme lo estipulado en la segunda regla -de dicha normativa-, es decir, la seria posibilidad del cumplimiento en suspenso de una eventual condena, todo lo cual denota la actitud parcial del magistrado dirigida a que la Sra. de Noble permanezca detenida durante el trámite de la causa.

Asimismo, cabe ponderar como otra muestra de parcialidad la distinta postura adoptada por el Dr. Marquevich cuando resolvió la denegatoria del pedido de excarcelación en favor de la Sra. de Noble, de la empleada al decidir la libertad de los imputados Tetzlaff, Hernán Antonio y Eduartes, María del Carmen (Causa nro. 37/95 caratulada “Tetzlaff, Hernán Antonio y otros s/inf. arts. 139, segundo párrafo y 146 del Código Penal).

Así fue que en este caso, a pesar de que se le atribuía a los nombrados los delitos de supresión de estado civil -pena privativa de libertad de 2 a 6 años- y el de falsificación de documentos públicos -pena de prisión de 3 a 8 años-, más allá del modo de concurrencia asignado por el magistrado, se desprende que la conducta de los mismos resultaba más comprometida que la adjudicada a la Sra. de Noble y a pesar de ello el Dr. Marquevich entendió que correspondía acceder al beneficio impetrado, ya que en caso de recaer condena, a su criterio esta sería de ejecución condicional.

Lo mismo ocurrió durante el trámite de la causa nro. 7846/03 “Tetzlaff, Hernán Antonio ...”, cuando el Dr. Marquevich excarceló Delfina Frias y Adrián Castillo no obstante que sus conductas se adecuaban a las figuras descriptas en los arts. 139, inc. 2do. y 293 en función del art. 292 del Código Penal.

Finalmente, el desempeño parcial del magistrado quedó palmariamente expuesto cuando al denegar el pedido de excarcelación de la Sra. de Noble utilizó el término “perversidad” (cfr. fs. 9/10 del Incidente de Excarcelación de Ernestina Laura Herrera de Noble).

Dicho juicio de valor fue emitido sin fundamento ni sustento probatorio alguno, lo que implicó un hostigamiento hacia una persona sometida a proceso al aludir indirectamente a sus cualidades personales, en tanto que el mismo significa “suma maldad o corrupción de las costumbres o de la calidad o estado debido” y perverso lo “sumamente malo, depravado en las costumbres u obligaciones de su estado” (Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, vigésima edición, 1984, Tomo II, página 1050).

Consecuentemente, no asiste razón al defensor al haber manifestado en el alegato que cuando el juez “...habló del grado de perversidad, se refirió a un imputado, a un beneficiado, y siempre estaba hablando en abstracto con respecto a que el artículo 26 no era de aplicación automática” -fs. 1128-, pues no cabe duda que, como se expresó, se refería a la imputada al consignar que debía valorar tanto la personalidad moral como “el grado de perversidad demostrado por quien pretende ser beneficiado con este instituto”.

En otro orden, no prosperará la imputación relativa a que denegó la excarcelación habiendo un dictamen favorable del fiscal en razón de que, la opinión del Ministerio Público no resulta vinculante para la decisión del juez de la causa, encontrándose éste habilitado a través de las normas procedimentales para apelar la resolución que le cause agravio.

Igual suerte correrá el reproche atinente a que el magistrado incumplió lo estipulado en el art. 331 del Código Procesal Penal de la Nación toda vez que, conforme surge del Incidente de Excarcelación de la Sra. de Noble, el juez resolvió el pedido interpuesto por su defensa dentro del plazo legal de 24 horas, establecido en el segundo párrafo de la normativa enunciada (cfr. fs. 1/2 y 9/10 del incidente).

En consecuencia, por los fundamentos expuestos precedentemente corresponderá hacer lugar al cargo impetrado.

7º) Que, a continuación se abordará el tercer cargo referido a la actitud de evidente parcialidad respecto de una persona sometida a proceso ante el Tribunal a su cargo y de desprecio por las normas que regulan la libertad ambulatoria, conducta que se habría acreditado con la omisión del trámite del pedido de arresto domiciliario interpuesto en favor de la Sra. de Noble.

Cabe señalar que la presente imputación será rechazada ya que, de las constancias incorporadas en la causa nº 7552, se desprende a fs. 2873vta. que mediante constancia actuarial de fecha 18 de diciembre de 2002 se asentó la formación no solo del incidente de excarcelación sino además, y en lo que aquí interesa, del correspondiente al de prisión domiciliaria para la Sra. Ernestina Herrera de Noble.

Las últimas actuaciones dan cuenta del trámite dado a la petición efectuada por la defensa particular de la nombrada, mereciendo destacarse no solo los decretos de fecha 18 y 19 de diciembre de 2002 por los cuales se ordenó la producción de diferentes medidas a esos efectos, sino especialmente la decisión de fs. 24/vta. del día 20 de diciembre de 2002 donde en su parte dispositiva se estableció “I. HACER LUGAR al pedido de detención domiciliaria formulado en favor de la Sra. de Noble. II. Fijar su lugar de cumplimiento en... III. DESIGNAR a Eduardo Padilla Fox como responsable del cuidado de la imputada...IV. DISPONER la supervisión del régimen por el Patronato de Liberados...V. Hacer saber al Dr. Padilla Fox, que deberá comparecer al Tribunal a efectos de labrar el acta correspondiente”. Su notificación por el Actuario a la beneficiada, según constancia obrante a la foja siguiente, fue realizada el mismo 20 de diciembre de ese año.

Sin más advertimos que la petición de la defensa de la Sra. de Noble tuvo el adecuado trámite legal, llegándose incluso a una solución favorable a su pretensión.

8º) Que, con respecto a si se ha configurado la causal de mal desempeño, cabe destacar que la conducta evidenciada por el Dr. Marquevich a través del dictado de las decisiones más arriba indicadas, es demostrativa de la reiterada vulneración al deber de imparcialidad y de un obrar intencional del juez en perjuicio de una persona sometida a proceso, tanto al disponer su detención como al denegar su excarcelación. Consecuentemente se impone remover de su cargo al magistrado -art. 53 de la Constitución Nacional-, sin perjuicio de considerar debidamente la trascendencia y gravedad institucional que implica separar a un magistrado de sus funciones.

En tal sentido resulta útil recordar que, la causal de mal desempeño abarca desde la incapacidad propia del enfermo hasta el proceder rayano en el delito, y que la imputación debe fundarse en hechos graves e inequívocos o en la existencia de presunciones serias que autoricen razonablemente a poner en duda la rectitud de conducta y la capacidad del juez para el normal desempeño de su función (Fallos 266:315, 267:171 y 268:438) y en tanto de las actuaciones surja una situación que exceda las posibilidades en materia disciplinaria (Fallos 286:282), debido a que se trata de faltas de gravedad extrema (Fallos 277:52 y 278:360).

Además, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha destacado en reiteradas oportunidades la importancia de la imparcialidad de los magistrados cuando expresó que, ello era condición necesaria del derecho al debido proceso (Fallos 306:1392) y uno de los pilares básicos de la garantía de la defensa en juicio (Fallos 306:1472). Especificó, asimismo que la garantía del debido proceso en el cual la imparcialidad del juzgador es condición necesaria, puede verse lesionada con el mantenimiento de condiciones adversas para el correcto ejercicio del derecho de defensa (Fallos 317:771) y que el juez no es imparcial por el sólo hecho de ser independiente de los otros poderes del Estado o del mismo poder que él integra, sino que para hablar de imparcialidad es preciso vincular la relación del juez con el caso concreto que le toca juzgar, y el modo de asegurar la imparcialidad del juez frente al caso, es mediante el apartamiento de aquél respecto del cual existe temor de parcialidad (CS, B. 320. XXXVII. Banco Nación Argentina s/ sumario averiguación defraudación. 10/04/03).

Así, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso “Piersack” del 1 de octubre de 1982 sostuvo: “Se puede distinguir así entre un aspecto subjetivo, que trata de averiguar la convicción personal de un juez determinado en un caso concreto, y un aspecto objetivo, que se refiere a si éste ofrece las garantías suficientes para excluir cualquier duda razonable al respecto...Sin embargo, no es posible reducirse a una apreciación puramente subjetiva. En esta materia incluso las apariencias pueden revestir cierta importancia...,todo juez en relación con el cual pueda haber razones legítimas para dudar de su imparcialidad debe abstenerse de conocer ese caso. Lo que está en juego es la confianza que los tribunales deben inspirar a los ciudadanos en una sociedad democrática... Es suficiente constatar que la imparcialidad del tribunal al que incumbía decidir sobre el fondo de la acusación podía ser sometida a duda...”

Es que los magistrados no deben olvidar uno de sus primeros deberes clásicos y fundamentales que se le impone en el desarrollo de su tarea, la imparcialidad, que es presupuesto imprescindible para ejercerla de la forma más adecuada; actuar en sentido inverso convertiría el proceso que llevaban adelante en un artificioso remedo de procedimiento judicial donde la eficacia, ecuanimidad y legalidad de la función jurisdiccional estarían inexcusablemente ausentes.

El Código de Ética para Magistrado y Jueces del Poder Judicial de la Provincia de Santa Fe describe en su art. 3 el deber de la siguiente forma: “El Juez debe tanto conservar íntimamente como poner de relieve sin ambages, en todo momento, que mantiene respeto de las partes procesales una igualitaria equidistancia y que, en el supuesto de no conservar esa actitud, procurará apartarse de la causa judicial”. También el Estatuto Universal del Juez (la República Argentina participó en la reunión del Consejo Central de la Unión Internacional de Magistrados en Taipei (Taiwán) el 17 de noviembre de 1999) señala en su artículo 1 que: “En el conjunto de sus actividades, los jueces deben garantizar los derechos de toda persona a un proceso justo. Deben poner en marcha todos los medios de que dispongan para permitir que los asuntos sean vistos en audiencia pública en un plazo razonable, ante un tribunal independiente e imparcial establecido por la ley, a fin de determinar los derechos y obligaciones en materia civil o la realidad de los cargos en materia penal. La independencia del juez resulta indispensable para el ejercicio de una justicia imparcial en el respeto de la ley”. Específicamente, el art. 5 que trata la imparcialidad y el deber de reserva señala que “El juez debe ser y aparecer imparcial en el ejercicio de su actividad jurisdiccional. Debe cumplir sus deberes con moderación y dignidad respecto de su función y de cualquier persona afectada”.

A ello cabe agregar la garantía de ser juzgado por un juez imparcial, básica del orden jurídico nacional (art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, art. 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y art. 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos), resultando evidente que la imparcialidad del juzgador tiene íntima relación con la garantía de defensa en juicio, ya que la persona imputada por delito únicamente tiene posibilidad de convencer a los magistrados sobre la inocencia del reo cuando comparece ante un tribunal imparcial, que revisa el caso sin ningún prejuicio o preconcepto y no abriga siquiera una mínima tendencia interna hacia el veredicto adverso (CS, disidencia del Dr. Augusto César Belluscio, en B. 320. XXXVII. Banco Nación Argentina s/ sumario averiguación defraudación. 10/04/03).

Asimismo, los jueces han de ser celosos defensores de su imparcialidad, toda que vez que la garantía del absoluto desinterés del magistrado es la suprema garantía judicial (cita de Couture dada en causa n° 6 “Doctor Luis Alberto Leiva s/pedido de enjuiciamiento”, considerando 101° último párrafo). En el mismo precedente de este Cuerpo se hace lo propio con las palabras del maestro italiano Vincenzo Manzini: “Ante todo el juez debe abstenerse y puede ser recusado si tiene interés personal, económico o moral...el interés personal se lo debe tener en el procedimiento de que se trata y no en otro, aunque verse sobre idénticas cuestiones de derecho...La abstención es un deber para el juez en los casos en que éste podría ser recusado...La ley quiere que él mismo se adelante, por la dignidad de la magistratura, a la demanda de recusación...” (considerando 102° último párrafo).

En fin, el deber de imparcialidad constituye un atributo esencial de la función judicial para preservar sin alteraciones la confianza pública y condición inexcusable para asegurar un juicio justo. Todo magistrado en relación con el cual pueda haber razones legítimas para dudar de su imparcialidad debe abstenerse de conocer ese caso. Lo que está en juego es la confianza que los tribunales deben inspirar a los ciudadanos en una sociedad democrática (Fundamentos del fallo de este Jurado en la causa n° 4,“Dr. Luis Alberto Leiva, s/ pedido de enjuiciamiento, considerando 98°, con cita del mencionado caso “Piersack”).

Es oportuno a esta altura señalar, luego de todo lo afirmado que, al juez no se le exige una actuación fuera de su alcance, sino una conducta prudente, propia de quien tiene la máxima responsabilidad de impartir justicia y de acuerdo a las funciones que por ley le son asignadas; en este caso tratándose de un juez federal que tiene entre sus atribuciones la instrucción del sumario, el desempeño se halla vinculado a las especiales características de su accionar, a quien se le ha confiado entre otras, la facultad de encarcelar antes del dictado de una condena firme.

Sobre esta cuestión, resulta ejemplificadora la opinión de Rivarola cuando sostuvo que: “El único funcionario a quien la ley deja la facultad de disponer de la libertad y el honor de los habitantes de la república sin responsabilidad de ninguna clase, es el juez de instrucción, que con la ley en la mano y citando artículos puede proceder con la más odiosa arbitrariedad...” (Rodolfo Rivarola, “La justicia en lo criminal”, editorial Lajouane, Bs. As. 1899, pág. 65).

9º) Que, en base al resultado arribado, los suscriptos entienden que las costas del proceso deberán ser soportadas por el magistrado acusado (art. 39 del Reglamento Procesal del Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados de la Nación).

CONCLUSIONES:

10º) Que, conforme lo expuesto en los considerandos precedentes, los suscriptos entienden acreditados los cargos formulados contra el Dr. Roberto José Marquevich referidos a la actitud de evidente parcialidad y hostigamiento respecto de una persona sometida a proceso ante el Tribunal a su cargo y de desprecio por las normas que regulan la libertad ambulatoria, vinculados con la orden de detención librada por el magistrado contra la Sra. de Noble a efectos de recibirle declaración indagatoria en la causa nro. 7552, así como también en relación a la denegatoria del pedido de excarcelación de la nombrada. No sucede lo mismo con la imputación efectuada al juez respecto de haber omitido el trámite al pedido de arresto domiciliario interpuesto en favor de la Sra. de Noble.

En este estado, consideramos necesario aclarar que la evaluación de la conducta del magistrado se limitó únicamente a los tres cargos enunciados, toda vez que, el resto de las imputaciones obrantes en la pieza acusatoria no reunió al momento de la deliberación y votación en el Plenario del Consejo de la Magistratura la mayoría legal establecida para que proceda una acusación en orden a las mismas.

Además, se sostuvo que la aceptación por parte del Jurado de cargos que en su oportunidad no reunieron la mayoría legal para que proceda una acusación implicaría, no sólo avalar un acto ilegítimo dentro de este proceso de remoción, sino también la violación al debido proceso legal y a la defensa en juicio del magistrado acusado.

Sobre otro aspecto, debemos indicar que, conforme fuera sostenido en los considerandos precedentes, no corresponde examinar a este Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados de la Nación cargos basados en la supuesta arbitrariedad de las decisiones adoptadas por el magistrado, habiéndose señalado en tal sentido que la conducta del mismo iba a ser evaluada con el fin de establecer si de lo resuelto por el juez surgía la comisión de un delito o un propósito deliberado ajeno al legal desempeño de la función jurisdiccional.

También se hizo referencia a la doctrina referida a la imposibilidad de juzgar a los jueces por el contenido de sus pronunciamientos, limitandose la tarea del Jurado a verificar si de los mismos surgen conductas incorrectas que configuren su mal desempeño o la posible comisión de un delito en el ejercicio del cargo.

Sentado ello, consideramos acreditada la primera imputación vinculada con la orden de detención librada por el magistrado contra la Sra. de Noble, en razón de que, a criterio de los suscriptos la misma resultó totalmente innecesaria a los fines de lograr su comparecencia ante el Tribunal para prestar declaración indagatoria, ello se debe a que una simple citación hubiera resultado suficiente para cumplir con tal cometido, teniendo en consideración a tal efecto que la imputada siempre estuvo a derecho durante el trámite del proceso penal.

Por otra parte, se tuvo en cuenta que el mínimo de la escala penal de los delitos imputados a la nombrada era de 3 años de prisión y que la misma carecía de antecedentes penales, por lo que existía la razonable posibilidad que en caso de arribarse a una sentencia condenatoria, el cumplimiento de la pena a dictarse fuese de ejecución condicional.

Igualmente, entendimos que el obrar parcial hacia la Sra. de Noble también se comprobó en razón del distinto criterio empleado por el juez al resolver en otras causas en trámite ante su Tribunal por similares ilícitos a los imputados a la Sra. de Noble, ya que en tales procesos primó la libertad de los encausados a diferencia de lo acontecido con la situación procesal de la nombrada.

En otro orden se dijo que, el magistrado efectuó un juicio eventual y anticipado sobre la incorporación de nuevos y graves cargos contra la imputada, cuando al ordenar su detención señaló que se encontraba expectante una nueva convocatoria para recibirle declaración indagatoria a efectos de interrogarla en orden a los sucesos criminales contra el estado civil de las personas y la libertad individual.

En lo que hace a la segunda imputación, entendimos que la misma resultó comprobada en razón de que nada impedía la soltura de la encausada a tenor de la segunda regla establecida en el art. 316 del Código Procesal Penal de la Nación, toda vez que, la imputada carecía de antecedentes penales, no existía la posibilidad de fuga y que el mínimo de pena previsto para los delitos reprochados permitía acceder al beneficio impetrado, por lo que existía la seria posibilidad que ante una hipotética sentencia condenatoria su cumplimiento fuese de ejecución condicional.

Asimismo, se tuvo en cuenta el distinto criterio empleado por el magistrado al resolver en otras causas donde se investigaban similares ilícitos que en la nro. 7552, donde a diferencia de lo acontecido con la Sra. de Noble, el juez decretó la libertad de los imputados a pesar de resultar sus situaciones procesales más comprometedoras que la nombrada.

Finalmente, se consideró que el término “perversidad” plasmado en la denegatoria al pedido de excarcelación fue emitido sin fundamento ni sustento probatorio alguno, lo que implicó un hostigamiento hacia una persona sometida a proceso al aludir indirectamente a sus cualidades personales.

Por otro lado, en base a los fundamentos desarrollados entendimos que no debía prosperar la imputación relativa a que habiendo un dictamen favorable al pedido de excarcelación, el juez resolvió denegar el mismo. Igual suerte corrió el reproche referido a que el juez incumplió lo estipulado en el art. 331 del Código Procesal de la Nación.

Sobre otro aspecto, se indicó el rechazo al tercer cargo atribuido al magistrado en razón de haberse comprobado del trámite del Incidente de Prisión Domiciliaria su debida tramitación legal.

Por todo lo expuesto, concluimos que se ha configurado la causal de mal desempeño del cargo, toda vez que, la conducta asumida por el Dr. Roberto José Marquevich a través del dictado de las decisiones más arriba enunciadas, es demostrativa de la reiterada violación al deber de imparcialidad que deben observar los magistrados, de desprecio por las normas que regulan la libertad ambulatoria y de un obrar intencional en perjuicio de una persona sometida a proceso, tanto al disponer su detención como al denegar su excarcelación, por lo que se impone la remoción de su cargo (artículos 53, 110 y 115 de la Constitución Nacional, disposiciones pertinentes de la ley 24.937 (t.o. decreto 816/99) y del Reglamento Procesal de este Cuerpo).

Disidencia del señor presidente doctor don Augusto César Belluscio y del señor miembro doctor don Sergio Adrián Gallia:

Y CONSIDERANDO:

CUESTIÓN PREVIA.

1°) Que en primer lugar ha de considerarse cuáles son los hechos que serán examinados en el presente fallo. Ello debido a que a fs.505/6 este Jurado difirió al momento del fallo lo concerniente al valor y alcance que ha de adjudicarse a la aclaración obrante a fs. 357, cuarto párrafo de la resolución 377 del Consejo de la Magistratura, en cuanto expresa: ”Que en la reunión plenaria del día de hoy se decidió por la mayoría dispuesta en el artículo 7, inciso 7° de la ley 24.937... promo¬ver la acusación del magistrado por considerar que ha incurrido en la actitud de evidente parcialidad respecto de una persona sometida a proceso ante el Tribunal a su cargo y de desprecio por las normas que regulan la libertad ambulatoria, expresados en los actos procesales enunciados en los puntos 1; 2 y 4 del considerando 3° de la presente resolución”. En este considerando se indica: “Que, como hemos indicado al comienzo de la presente pieza acusatoria, los hechos sobre los cuales formulamos el reproche, pueden identificarse en la actitud de evidente parcialidad respecto de una persona sometida a proceso ante el Tribunal a su cargo y de desprecio por las normas que regulan la libertad ambulatoria, expresados en los siguientes actos procesales: 1) Haber ordenado la detención de Ernestina Herrera de Noble de modo arbitrario, apartándose de las reglas que establece el Código Procesal Penal de la Nación, mediante resolución de fecha 17 de diciembre de 2002, 2) Haber denegado la excarcelación de la nombrada, de modo arbitrario y con términos impropios...4) Haber omitido considerar el pedido de prisión domiciliaria respecto de la imputada, a pesar de que se daban los requisitos para ello y que fue solicitado expresamente por la defensa en forma subsidiaria en el incidente de excarcelación”.

Además, en la parte dispositiva de la resolución 377 del Consejo se decidió: ”Acusar al Dr. Roberto José Marquevich ... sobre la base de la reseña de los hechos y las consideraciones precedentemente efectuadas, con el alcance de lo expresado en el último párrafo de las Conclusiones”.

Asimismo resultan de relevancia las afirmaciones de los consejeros que intervinieron en la reunión del plenario del Consejo de la Magistratura del 11 de diciembre de 2003, en el que se debatió el dictamen 72/03 de la Comisión de Acusación y se aprobó la acusación del magistrado. Los doctores Szmukler y Quiroga Lavié -quienes votaron por el dictamen 72/03 de la Comisión de Acusación en relación a todos los hechos y no apoyaron la postura del Dr. Casanovas, que propició acusar al juez únicamente en relación a la detención, la excarcelación y la omisión de considerar el pedido de prisión domiciliaria de la señora de Noble-, expresaron: Dr. Szmukler: “Yo que he votado por el dictamen de la mayoría, sin embargo interpreto que donde hay los dos tercios es en relación a los tres cargos que señaló el doctor Casanovas, es decir, que la acusación aprobada con los dos tercios es por los cargos 1, 2 y 4 de la posición del doctor Casanovas ...”; Dr. Quiroga Lavié: ”...quiero que se deje constancia de que voto por el dictamen de la mayoría en su forma integral. Aunque aclaro que desde el punto de vista funcional y de futura gestión, no tengo ningún inconveniente que al Jurado de Enjuiciamiento vaya por los tres cargos que indica el doctor Casanovas y que son suficientemente significativos en términos de resultados”. El secretario general, al sintetizar el resultado de las votaciones, señaló: ”Entonces, de conformidad con lo indicado por el doctor Szmukler quedaría aprobado el dictamen con la mayoría suficiente relacionado con los puntos 1, 2 y 4 que contarían en este caso con los 13 votos que exige la ley”.

Como surge de los párrafos transcriptos, el Consejo de la Magistratura decidió acusar al magistrado por haber violado el deber de imparcialidad y vulnerado las normas que regulan la libertad ambulatoria, al haber dispuesto la detención de la señora de Noble para recibirle declaración indagatoria, haberle denegado la excarcelación y haber omitido considerar el pedido de prisión domiciliaria. Al ser ello así, dado que los magistrados enjuiciados están protegidos por la garantía del debido proceso (art. 18 de la Constitución Nacional), y a que en virtud de la aplicación supletoria del Código Procesal Penal (art. 26, inc. 8, de la ley 24.937) en el enjuiciamiento de magistrados rige en plenitud el principio procesal de congruencia, según el cual el fallo únicamente puede decidir sobre las acciones deducidas, el pronunciamiento de este Jurado ha de limitarse a examinar los hechos que fueron admitidos como cargos acusatorios por el plenario del Consejo de la Magistratura (art. 26, inc. 2, de la ley antes citada).

La protección particular del derecho de defensa aparece en los primeros comentarios sobre el juicio político. Joaquín V. González sostuvo que “la libertad de la defensa es garantida a los acusados” -Manual de la Constitución Nacional”, Bs. As., 1897, p.549-, Estrada afirmó que “la Constitución actual ha tomado precauciones serias y eficaces”, entre ellas “la libertad de la defensa, que garante, hasta cierto punto, al acusado, contra la posibilidad de que sea juzgado sin conocimiento completo del asunto y parcialmente” -Curso de Derecho Constitucional, Federal y Administrativo, Bs. As, 1895, p.485; Curso de Derecho Constitucional, Bs.As,1902, III, p.269 (CS, Fallos: 316: 2940, voto de los jueces Dres. Belluscio y Levene, cons.11°).

Los principios procesales que reconocen raigambre constitucional sólo exigen que a un fallo preceda una acusación que precise los hechos atribuidos, y ello es aplicable a los enjuiciamientos de magistrados. Es que el debido proceso involucra una serie de garantías sustanciales, entre las que cabe mencionar la relativa a que el pronunciamiento del Jurado únicamente puede referirse a los hechos que fueron materia de formal acusación. Está fuera de toda duda que son los hechos objeto de la acusación los que determinan la materia sometida al juzgador, en este caso el Jurado. Su pronunciamiento sobre hechos excluidos de la acusación afectaría el debido proceso, además de constituir un desborde de las atribuciones de este cuerpo por invasión de las exclusivas del órgano acusador.

El deber de los jurados de enjuiciamiento, cualesquiera que sean las peticiones de la acusación y de la defensa, consiste en precisar las conductas que juzgan, con plena libertad y exclusiva subordinación a la ley, sin más limitación que la de restringir el pronunciamiento a los hechos por los que el magistrado fue acusado, los que delimitan el objeto procesal sometido a consideración del Jurado.

En el caso sometido a estudio de este Jurado, la existencia de una formal acusación se verificó únicamente en relación a los tres actos antes mencionados, por lo que su decisión sólo puede fundarse en ellos y requiere que se encuentren debidamente demostrados. No modifica tal conclusión la circunstancia de que se haya conferido traslado a la defensa respecto de los hechos contenidos en la resolución 377/03 no incluídos en la defensa de fs. 400/471, ni que ésta lo haya contestado en relación a los mismos, pues aquella decisión tuvo por finalidad permitir la libre y completa expresión de las razones de la acusación, y su respuesta fue consecuencia del emplazamiento efectuado por este Jurado. Lo mismo cabe decir en relación a la prueba que se produjo en el debate con relación a los cargos excluidos de la acusación del Consejo de la Magistratura.

2°) Que a los efectos de resolver si el magistrado actuó ilegalmente al disponer la detención de la señora de Noble, corresponde examinar en primer lugar la resolución cuestionada y las normas aplicables al caso.

El 17 de diciembre de 2002, el magistrado dispuso la detención de la señora Ernestina Herrera de Noble para indagarla respecto de los delitos previstos en los artículos 293 en función del 292 y 296 del Código Penal en concurso material (art.55). Argumentó que “si bien cada grave hecho en particular tiene previsto un mínimo de tres años de prisión y las reglas concursales del citado art. 55 permitirían mantener ese mínimo, dentro de la discrecionalidad que me brinda el art. 26 C.P., me permito estimar que las circunstancias y naturaleza del caso indican la imposibilidad de otorgar, de recaer condena, el beneficio de la condicionalidad de la pena de prisión a imponer. Esto último, en vista a la gravedad de los hechos que se investigan, los medios que se han empleado para su comisión ..., que tiene a dos menores absolutamente indefensos como víctimas, a lo que se suma la particularidad de su insistencia en desplegar este tipo de conductas en reiteradas oportunidades y el consiguiente perjuicio acarreado de tinte psicológico, que también resulta sobreviniente de los delitos cuyo bien jurídico protegido es la fe publica. Por último, sobre la base de los elementos que deben incorporarse en un futuro, se encuentra expectante una nueva convocatoria al mismo tenor (art. 294 C.P.P.), a efectos de interrogar a la encartada en orden a los sucesos criminales contra el estado civil y la libertad individual”.

La comparecencia de la imputada para recibirle declaración indagatoria no fue dispuesta mediante simple citación, sino que se ordenó su detención. La citación se halla prevista en el art. 282 del Código Procesal Penal, que dice: “Cuando el delito que se investigue no esté reprimido con pena privativa de la libertad o parezca procedente una condena de ejecución condicional, salvo los casos de flagrancia, ordenará la comparecencia del imputado por simple citación. Si el citado no se presentase en el término que se le fije ni justificare un impedimento legítimo, se ordenará su detención”.

Por su parte, la detención se halla regulada en el art. 283 del CPPN, que establece: ”Salvo lo dispuesto en el artículo anterior, el juez librará orden de detención para que el imputado sea llevado a su presencia, siempre que haya motivo para recibirle declaración indagatoria. La orden será escrita, contendrá los datos personales del imputado u otros que sirvan para identificarlo y el hecho que se le atribuye...”.

A su vez, la condena de ejecución condicional se halla prevista en el art. 26 del Código Penal, que dispone: “En los casos de primera condena a pena de prisión que no exceda de tres años, será facultad de los tribunales disponer en el mismo pronunciamiento que se deje en suspenso el cumplimiento de la pena. Esta decisión deberá ser fundada, bajo sanción de nulidad, en la personalidad moral del condenado, su actitud posterior al delito, los motivos que lo impulsaron a delinquir, la naturaleza del hecho y las demás circunstancias que demuestren la inconveniencia de aplicar efectivamente la privación de libertad...”.

De las reglas jurídicas transcriptas surge que si bien la comparecencia de la imputada mediante detención habría podido ser reemplazada por la citación, la sustitución de aquélla por ésta es una opción que la ley confiere al instructor, lo cierto es que se trata de un acto discrecional de aquél, a cuyo parecer deja expresamente librada la apreciación de la posibilidad de que la eventual pena privativa de la libertad sea de ejecución condicional. Luego, no cabe reproche por haber actuado dentro de los límites de sus atribuciones legales, máxime cuando en el caso existía coincidencia temporal entre el mínimo de la pena correspondiente a los hechos investigados y el máximo del tiempo de condena que permite la ejecución condicional. Por cierto que dadas las características personales de quien debía prestar declaración, si cualquiera de los miembros del Jurado hubiese actuado como instructor habría procedido de otro modo; sin embargo, no es reproche suficiente para justificar la remoción del cargo la circunstancia de haber obrado de distinta manera pero dentro de las posibilidades discrecionalmente otorgadas por la ley procesal.

Es que si bien en el sistema penal argentino la determinación acerca de la procedencia de la pena de ejecución condicional presupone un juicio de culpabilidad que debe realizarse en la etapa de plenario, en la cual rige el principio de contradictorio (doctrina de la Corte Suprema en Fallos 316:3904), lo cierto es que por imperativo legal, aun en la etapa de instrucción del sumario el juez debe considerar, sobre la base de fundadas razones, si la eventual condena será de efectivo cumplimiento o si podrá ser dejada en suspenso.

En la causa 7552, si bien el mínimo legal de la pena estatuida para los delitos por los que dispuso indagar a la imputada, incluso en el supuesto de concurso real, autorizaba a suponer que en caso ser condenada a dicho mínimo podía corresponder la ejecución condicional, al tratarse de una facultad discrecional del instructor (art. 26 CP), la exclusión del instituto sobre la base de fundamentos razonables excluye todo reproche, especialmente el referente a que se sustentó en el “puro arbitrio o capricho del juez”.

Al respecto corresponde ponderar que el magistrado mencionó las circunstancias del caso y las condiciones subjetivas de la imputada que lo hacían suponer que la eventual condena sería de efectivo cumplimiento, razonamiento que, más allá de su acierto o error, no autoriza a formular cargos basados en una conducta ilegal.

La referencia en la resolución cuestionada a los “menores indefensos”, no resulta inapropiada en relación al delito de falsedad ideológica, como afirma la acusación, pues el magistrado consideró que “...pesa sobre la imputada un estado de sospecha suficiente para suponer que hizo insertar datos falsos en documentos públicos, que tuvo como resultado la inscripción de los entonces menores ante el Registro Civil y Capacidad de la Personas de San Isidro y la consecuente expedición de Documentos Nacionales de Identidad”. Así también, con las constancias de la causa y las pruebas que mencionó en la mencionada resolución, sustentó la afirmación de la “existencia de irregularidades que rodearon la tramitación de los expedientese de acuerdo al art. 8 de la ley 4664 (ante el Tribunal de Menores Nro.1 de San Isidro) y consecuentes adopciones de los entonces menores inscriptos como Felipe Noble Herrera y Marcela Noble Herrera...” (fs. 2849/2865).

Desde otro aspecto, si bien la mención en la resolución del 17 de diciembre de 2002 de la posibilidad de interrogar posteriormente a la imputada en relación a graves delitos contra el estado civil y la libertad individual “sobre la base de los elementos que deben incorporarse en un futuro” constituye un desacierto, al sustentarse en la posibilidad incierta de que las pruebas ordenadas y aún no producidas resultaran incriminatorias, ello no constituye una conducta ilegal. Dicha referencia se relaciona con el hecho de que la querella había solicitado la declaración indagatoria de la imputada en relación a los delitos previstos en los arts. 139 inc. 2° y 146 del Código Penal. Por lo demás, en la mencionada resolución, al denegar el recurso de apelación deducido contra la orden de disponer el examen de histocompatibilidad de los jóvenes Marcela y Felipe Noble, el magistrado expresó: ”Recuérdese, sin perjuicio del relato de los hechos en la denuncia cabeza de actuación y el contenido del requerimiento de instrucción, en las querellas iniciadas contra Ernestina Herrera de Noble se hace referencia a los tipos penales de los arts. 139, 146 en función del 292 del C.P., circunstancia que me permite dejar sentado, que el objeto de esta investigación resulta más amplio que el analizado en ese pronunciamiento”.

En definitiva, la respuesta a la cuestión examinada debe ser negativa, pues al no haber probado la acusación la violación del deber de imparcialidad ni tampoco el “apartamiento expreso y manifiesto de las reglas que autorizan la detención durante el proceso”, ni que el real sustento haya sido “el puro arbitrio o capricho del juez”, las restantes impugnaciones se basan en el acierto o error de éste al disponer una medida de coerción personal, lo cual no es revisable en el ámbito del Jurado de Enjuiciamiento, máxime cuando la resolución tiene fundamentos razonables.

3°) Que la denegatoria de la excarcelación de la señora de Noble se halla relacionada con la anterior imputación, debido a que al denegar esa petición -resolución del 19 de diciembre de 2002- reiteró los argumentos expuestos al disponer la detención, basados en que no sería procedente la condena condicional, agregando que además debían valorarse “tanto la personalidad moral como el grado de perversidad demostrado por quien pretende ser beneficiado con este instituto”.

En primer lugar, las imputaciones relativas a la denegación de la excarcelación a pesar del dictamen favorable del fiscal, y a que no resolvió “de inmediato” como prescribe el art.331 del CPPN, no autorizan a formular cargos al respecto. Ello debido a que se trata del acierto o error del juez al decidir cuestiones procesales, lo que en principio está exento de revisión por parte de este Jurado de Enjuiciamiento, más aún si se tiene en cuenta que el dictamen fiscal no es vinculante para el juez y que la norma invocada no establece un plazo sino meramente una indicación de urgencia en la decisión.

En segundo término, respecto de la imputación referente a que habría actuado con hostigamiento hacia la imputada, basada en la alusión “al grado de perversidad demostrado por quien pretende ser beneficiado con este instituto”, si bien constituye una expresión formalmente impropia e innecesaria, no evidencia por sí la violación del deber de imparcialidad sino un rigor quizás excesivo en la apreciación de la conducta de la imputada.

Por lo demás, fácil es advertir que la denegación de la excarcelación responde al mismo criterio expuesto por el juez al disponer la detención, y que si bien no mencionó las pautas denegatorias del art. 319 del CPPN indicadas como obstativas de la excarcelación, lo cierto es que las que invocó se sustentan en la aplicación del art. 316, segundo párrafo del CPPN “a contrario sensu”, que excluye la exención de prisión para los delitos reprimidos con pena privativa de la libertad de un máximo supe¬rior a los ocho años salvo que se estime prima facie que correspondería la ejecución condicional, situación ésta que el juez desechó por aplicación de las facultades legales a que se ha hecho referencia en el considerando anterior. Es por ello que en este supuesto, coherente con el anterior, tampoco puede atribuírsele parcialidad en la decisión.

4°) Que la respuesta a la imputación referida a si el magistrado actuó ilegalmente al omitir considerar el pedido de prisión domiciliaria, también debe ser negativa. Ello por cuanto el 18 de diciembre de 2002 el Dr. Marquevich, al recibir el escrito de los Dres. Padilla Fox y Silva en el que solicitaban la inmediata libertad de la señora de Noble y requerían en forma subsidiaria que se autorizase la detención domiciliaria, formó incidente de prisión domiciliaria, disponiendo con carácter previo a todo trámite requerir a la defensa que colaborara “en la presentación de la documentación correspondiente que acredite la edad de su asistida”, y que aportase “el lugar en que eventualmente cumplirá el arresto domiciliario de la encausada”. Asimismo hizo saber al Dr. Padilla Fox —quien se había propuesto como responsable en el cumplimiento de los recaudos previstos por la ley 24.660— que el Patronato de Liberados realizaría el informe social pertinente.

Por consiguiente, la imputación debe ser rechazada.

5°) Que para resolver si se ha configurado la causal de mal desempeño —dado que no media en el caso acusación de delitos en el ejercicio de sus funciones ni de delitos comunes—, cabe recordar que habiendo sido introducida por el constituyente en 1860, abarca desde la incapacidad propia del enfermo hasta el proceder rayano en el delito, y la imputación debe fundarse en hechos graves e inequívocos o en la existencia de presunciones serias que autoricen razonablemente a poner en duda la rectitud de conducta y la capacidad del juez para el normal desempeño de su función (CS, Fallos 266:315; 267:171; 268:438) y en tanto de las actuaciones surja una situación que exceda las posibilidades en materia disciplinaria (CS Fallos 286:282), debido a que se trata de faltas de gravedad extrema (CS Fallos 277:52; 278:360).

El enjuiciamiento de los magistrados asegura el examen de la conducta y el alejamiento de los que no son dignos. Ese examen no ignora la naturaleza humana, las dificultades de la función jurisdiccional y la opinabilidad de la aplicación del derecho. Sólo busca determinar si hay incompatibilidad entre un determinado juez y la justicia, si son excusables sus fallas, si hay ruptura entre su personalidad y la dignidad del servicio. Esa dignidad, por otra parte, no es un decoro formal de ritos vacíos o de alejamiento, sino el sustento moral de la capacidad, la independencia y la disponibilidad del juez para la solución equitativa de los conflictos (Tribunal de Enjuiciamiento para Magistrados Nacionales, “Dr. Leopoldo J. Russo”, 15 de abril de 1981, considerando 1°, en Fallos 303: 2108).

Sin embargo, la remoción es un acto de trascendental gravedad al cual no puede llegarse con ligereza, de manera que requiere una investigación previa por el organismo competente de la actividad del magistrado imputado en todos los aspectos que puedan incidir en la determinación de su inidoneidad. De lo que se trata es de apreciar el mal desempeño o mala conducta del juez (arts. 53, 110 y 115 de la Constitución), que no pueden estar constituidos por el error o aun el exceso en la decisión de una causa o en la adopción de determinadas medidas durante su desarrollo, pues ello no excede de la falibilidad de las acciones humanas, de la cual no están exentos los jueces. Ello es así al menos mientras no se trate de supuestos de excepcional gravedad, capaces de demostrar por sí solos que el magistrado no puede continuar en funciones sin peligro para la regularidad de la administración de justicia, peligro que no se trasunta en el reducido número de cargos que la acusación ha formulado en este caso. Máxime cuando el propio organismo acusatorio, sin razón alguna que lo justificase, amputó la mayor parte de los hechos tenidos en vista por la Comisión de Acusación, limitando así la actuación de este Jurado, que no podría hacer mérito de hechos expresamente excluidos. Es evidente que la razón de esa manera de proceder no podía estar constituida por la existencia de un recurso de queja por apelación extraordinaria denegada, en trámite ante la Corte Suprema de Justicia: en primer lugar, porque conocida regla procesal priva de efectos jurídicos a la queja en tanto no sea admitida por la Corte (art. 285, último párrafo, del Código Procesal Civil y Comercial); en segundo término por la obviedad de la improcedencia del recurso extraordinario contra el pronunciamiento que admite una recusación, el cual no constituye sentencia definitiva que lo habilite (art. 14 de la ley 48); y, finalmente, porque nada impedía compartir los argumentos de la cámara de apelación ni aun en el hipotético caso de que su decisión no hubiese estado firme. Ello constriñe al Jurado a pronunciarse dentro de los límites marcados por la acusación, a pesar de que su fallo pudiera estimarse razonablemente que fuese otro si hubiera podido expedirse por la totalidad de los cargos, es decir, sobre el conjunto de los admitidos y los desechados, que podrían arrojar luz sobre la mentada gravedad excepcional.

Por tanto, puesto que en el caso a estudio de este Jurado no se ha acreditado que al disponer la detención de la imputada, como al denegarle la excarcelación, el magistrado enjuiciado haya actuado violando el deber de imparcialidad, y que es jurídicamente imposible expedirse sobre hechos excluidos o no investigados, corresponde concluir afirmando que la causal de mal desempeño no ha sido acreditada.

En definitiva, los posibles errores o desaciertos de una resolución judicial en materia opinable no pueden constituir causal de enjuiciamiento del magistrado, toda vez que dicha situación encuentra remedio y es privativa de los respectivos tribunales superiores o en su caso de la Corte Suprema de Justicia mediante las vías recursivas pertinentes (CS Fallos 271:175; 301:1237; 285:191; 277:223, entre muchos). Ello tiene su razón de ser en que proceder de otro modo implicaría traspasar la esfera divisoria de los poderes para invadir las atribuciones propias del Poder Judicial.

CONCLUSIONES:

6°)Que el pronunciamiento de este Jurado debe limitarse a examinar los únicos tres hechos respecto de los que se verificó la existencia de una formal acusación: haber ordenado la detención de la Sra.de Noble para recibirle declaración indagatoria, haberle denegado la excarcelación y omitido considerar el pedido de prisión domiciliaria. Ello así puesto que el examen de hechos excluidos de la acusación afectaría el debido proceso y constituiría un desborde de las atribuciones de este cuerpo por invasión de las exclusivas del órgano acusador.

La imputación referente a la actuación ilegal del juez al disponer la detención de la Sra.de Noble debe ser rechazada, al no haber probado la acusación la violación del deber de imparcialidad ni tampoco el “apartamiento expreso y manifiesto de las reglas que autorizan la detención durante el proceso”, ni que el real sustento haya sido “el puro arbitrio o capricho del juez”.

Ello es así pues de las reglas jurídicas que rigen la comparecencia del imputado para recibirle declaración indagatoria, la condena de ejecución condicional y el mínimo de pena de los delitos atribuidos a la imputada, se deriva que si bien la detención habría podido ser reemplazada por la citación, lo cierto es que el juez actuó dentro de los límites de sus atribuciones legales, máxime al tratarse de un acto discrecional del instructor y que en el caso existía coincidencia temporal entre el mínimo de la pena correspondiente a los delitos imputados y el máximo del tiempo de condena que permite la ejecución condicional.

En el caso, el magistrado mencionó las circunstancias de la causa y las condiciones subjetivas de la imputada que lo hacían suponer que la eventual condena sería de efectivo cumplimiento, y este razonamiento no autoriza a formular cargos basados en una conducta ilegal, dado que el acierto o error del juez al disponer una medida de coerción personal, no es revisable en el ámbito de este Jurado.

El segundo cargo, relacionado con la denegatoria de la excarcelación de la Sra.de Noble, también debe ser rechazado dado que se vincula con el anterior y la acusación no probó ninguno de los cuestionamientos formulados. En el caso, si bien el magistrado no mencionó las pautas denegatorias del art. 319 del CPPN indicadas como obstativas de la excarcelación, lo cierto es que las que invocó se sustentan en la aplicación del art. 316, segundo párrafo del CPPN “a contrario sensu”, situación ésta que el juez desechó por aplicación de las facultades legales.

La tercera imputación, basada en la omisión de considerar el pedido de prisión domiciliaria debe ser rechazada pues el juez dispuso la inmediata formación del incidente al recibir la petición respectiva, exigiendo el cumplimiento de los recaudos exigidos por la ley 24.660.

La remoción es un acto de trascendental gravedad al cual no puede llegarse con ligereza, de manera que requiere una investigación previa por el organismo competente de la actividad del magistrado imputado en todos los aspectos que puedan incidir en la determinación de su inidoneidad. De lo que se trata es de apreciar el mal desempeño o mala conducta del juez (arts. 53, 110 y 115 de la Constitución), que no pueden estar constituidos por el error o aun el exceso en la decisión de una causa o en la adopción de determinadas medidas durante su desarrollo, pues ello no excede de la falibilidad de las acciones humanas, de la cual no están exentos los jueces. Ello es así al menos mientras no se trate de supuestos de excepcional gravedad, capaces de demostrar por sí solos que el magistrado no puede continuar en funciones sin peligro para la regularidad de la administración de justicia, peligro que no se trasunta en el reducido número de cargos que la acusación ha formulado en este caso. Máxime cuando el propio organismo acusatorio, sin razón alguna que lo justificase, amputó la mayor parte de los hechos tenidos en vista por la Comisión de Acusación, limitando así la actuación de este Jurado, que no podría hacer mérito de hechos expresamente excluidos. Es evidente que la razón de esa manera de proceder no podía estar constituida por la existencia de un recurso de queja por apelación extraordinaria denegada, en trámite ante la Corte Suprema de Justicia: en primer lugar, porque conocida regla procesal priva de efectos jurídicos a la queja en tanto no sea admitida por la Corte (art.285, último párrafo del Código Procesal Civil y Comercial); en segundo término, por la obviedad de la improcedencia del recurso extraordinario contra el pronunciamiento que admite una recusación, el cual no constituye sentencia definitiva que lo habilite (art.14 de la ley 48); y finalmente, porque nada impedía compartir los argumentos de la cámara de apelación ni aun en el hipotético caso de que su decisión no hubiese estado firme. Ello constriñe al Jurado a pronunciarse dentro de los límites marcados por la acusación, a pesar de que su fallo pudiera estimarse razonablemente que fuese otro si hubiera podido expedirse por la totalidad de los cargos, es decir, sobre el conjunto de los admitidos y los desechados, que podrían arrojar luz sobre la mentada gravedad excepcional.

Por tanto, puesto que en el caso a estudio de este Jurado no se ha acreditado que al disponer la detención de la imputada, como al denegarle la excarcelación, el magistrado enjuiciado haya actuado violando el deber de imparcialidad, y que es jurídicamente imposible expedirse sobre hechos excluidos o no investigados, corresponde concluir afirmando que la causal de mal desempeño no ha sido acreditada y asimismo reiterar la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en cuanto a que los posibles errores o desaciertos de una resolución judicial en materia opinable, no pueden constituir causal de enjuiciamiento del magistrado, dado que dicha situación encuentra remedio y es privativa de los respectivos tribunales superiores o en su caso de la Corte Suprema mediante las vías recursivas pertinentes.

Por todo ello, corresponde rechazar el pedido de remoción impetrado y reponer en el cargo al señor juez Dr. Roberto José Marquevich.

Voto del señor miembro doctor don Sergio Oscar Dugo:

Que adhiero a la disidencia de los doctores Augusto César Belluscio y Sergio A. Gallia en lo relativo a la “CUESTION PREVIA” -considerando 1°)-, que limita el objeto de la acusación. En lo referente al fondo del asunto, adhiero al voto de los doctores Horacio V. Billoch Caride y Manuel J. Baladrón, circunscribiendo los argumentos relacionados con el anuncio anticipado de una nueva declaración indagatoria sobre bases conjeturales, a la utilización del término “perversidad” cuando denegó su excarcelación y al distinto criterio empleado por el magistrado para resolver en causas similares.

Por ello, de conformidad con los votos precedentes y en virtud de lo dispuesto por los artículos 53, 110 y 115 de la Constitución Nacional, disposiciones pertinentes de la ley 24.937 (t.o. decreto 816/99) y del Reglamento Procesal de este Cuerpo, el Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados de la Nación

RESUELVE:
I.- REMOVER al señor juez doctor Roberto José Marquevich, titular del Juzgado en lo Criminal y Correccional Federal N° 1 de San Isidro, por haber incurrido en la causal constitucional de mal desempeño, con costas.
II.- Comunicar la presente resolución a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al Consejo de la Magistratura y al Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos, a sus efectos. Publíquese en el Boletín Oficial. Lo testado “y Manuel Justo Baladrón firmaron”: NO VALE. Lo agregado “firmó”: VALE.

FDO.: AUGUSTO CÉSAR BELLUSCIO (en disidencia). JORGE ALFREDO AGÚNDEZ. GUILLERMO ERNESTO SAGUÉS. HORACIO V. BILLOCH CARIDE (según su voto). MANUEL JUSTO BALADRÓN (según su voto). ENRIQUE PEDRO BASLA. SERGIO OSCAR DUGO (por su voto). SERGIO ADRIÁN GALLIA (en disidencia). EDUARDO A. ROCA. ANTE MÍ: SILVINA G. CATUCCI. SECRETARIA GENERAL. JURADO DE ENJUICIAMIENTO DE MAGISTRADOS DE LA NACIÓN.