Committee on the Elimination of Racial Discrimination, General Recommendation 32.

Общая рекомендация XXXII

Значение и сфера применения особых мер в Международной конвенции о ликвидации всех форм расовой дискриминации, CERD/C/GC/32, 29 сентября 2009 г.

Комитет по ликвидации расовой дискриминации

Значение и сфера применения особых мер в Международной конвенции о ликвидации всех форм расовой дискриминации

1. На своей семьдесят первой сессии Комитет по ликвидации расовой дискриминации ("Комитет") постановил заняться разработкой новой общей рекомендации в отношении особых мер в свете отмеченных трудностей в понимании этой концепции. На своей семьдесят второй сессии Комитет постановил провести на своей следующей сессии тематическое обсуждение по вопросу об особых мерах по смыслу пункта 4 статьи 1 и пункта 2 статьи 2 Международной конвенции о ликвидации расовой дискриминации ("Конвенция"). Тематическое обсуждение было проведено 4 и 5 августа 2008 года с участием государств − участников Конвенции, представителей Комитета по ликвидации дискриминации в отношении женщин, Международной организации труда (МОТ), Организации Объединенных Наций по вопросам образования, науки и культуры (ЮНЕСКО) и неправительственных организаций. По итогам обсуждения Комитет подтвердил свою готовность выработать общую рекомендацию об особых мерах, с тем чтобы предоставить всеобъемлющие руководящие указания относительно толкования вышеупомянутых статей в свете положений

2. В основе общей рекомендации лежит обширный перечень практических действий и решений Комитета, касающихся особых мер, упомянутых в Конвенции. Среди примеров практики Комитета можно отметить заключительные замечания по докладам государств − участников Конвенции, сообщения в соответствии со статьей 14 и ранее принятые общие рекомендации, в частности общая рекомендация VIII (1990) по пунктам 1 и 4 статьи 1 Конвенции 1 , а также общая рекомендация XXVII (2000) о дискриминации в отношении рома и общая рекомендация XXIX (2002) по пункту 1 статьи 1 Конвенции (родовое происхождение), обе из которых содержат конкретные ссылки на особые меры 2 .

3. При разработке рекомендации Комитет также принял во внимание работу по вопросу об особых мерах, проведенную под эгидой других договорных органов Организации Объединенных Наций по правам человека, а именно доклад Специального докладчика Подкомиссии по поощрению и защите прав человека 3 и общую рекомендацию № 25 (2004) Комитета по ликвидации дискриминации в отношении женщин относительно временных специальных мер 4 .

4. Цель общей рекомендации - служить, с учетом опыта Комитета, практическим руководством в отношении значения особых мер по смыслу Конвенции, с тем чтобы содействовать выполнению государствами-участниками их обязательств по Конвенции, включая обязательства по представлению докладов. Такое руководство может рассматриваться как попытка свести воедино все множество рекомендаций относительно особых мер, выносимых Комитетом государствам-участникам.

5. Конвенция, как неоднократно отмечалось Комитетом, представляет собой динамичный инструмент, который должен толковаться и применяться с учетом условий современного общества. Такой подход обусловливает необходимость толковать ее текст с учетом контекста. К контексту настоящей рекомендации, помимо всего текста Конвенции, включая ее заголовок, преамбулу и статьи постановляющей части, относится целый ряд универсальных правозащитных норм, касающихся принципов недискриминации и особых мер. Толкование, зависящее от контекста, также предполагает учет особых обстоятельств государств-участников без ущерба для универсального характера норм Конвенции. Природа Конвенции и широкая сфера применения ее положений означают, что, хотя при добросовестном применении принципов Конвенции конечный результат у государств-участников будет различен, такие различия должны быть полностью оправданны в свете принципов Конвенции.

6. Конвенция основана на принципах достоинства и равенства всех людей. Принцип равенства, закрепленный в Конвенции, сочетает в себе формальное равенство перед законом и равную защиту закона с подлинным или фактическим равенством с точки зрения использования и осуществления прав человека в качестве цели, достигаемой с помощью добросовестного применения ее принципов.

7. Принцип использования прав человека на равных началах неотъемлем от содержащегося в Конвенции запрета дискриминации по признаку расы, цвета кожи, родового, национального или этнического происхождения. "Признаки" дискриминации на практике расширяются за счет понятия "взаимообусловленности", используемого Комитетом для обозначения обстоятельств двойной или множественной дискриминации, как, например, дискриминация по признакам пола или религии, когда дискриминация по такому признаку наблюдается в сочетании с другим признаком или признаками, перечисленными в статье 1 Конвенции. В соответствии с Конвенцией дискриминация включает в себя целенаправленную или преднамеренную дискриминацию и проявления дискриминации на практике. Под дискриминацией понимаются не только неоправданные "различие, исключение или ограничение", но и неоправданное "предпочтение", в свете чего особенно важно, чтобы государства-участники отличали "особые меры" от неоправданных предпочтений.

8. По вопросу о базовом понятии дискриминации Комитет в своей общей рекомендации ХХХ (2004) о дискриминации неграждан отметил, что различие в обращении "представляет собой дискриминацию, если критерии такого различного обращения, оцениваемые в свете задач и целей Конвенции, не применяются в соответствии с законной целью и несоразмерны достижению этой цели" 5 . Следуя логике этого принципа, Комитет в своей общей рекомендации XIV (1993) по пункту 1 статьи Конвенции отмечает, что "дифференциация не является дискриминацией, если с учетом целей и задач Конвенции она имеет под собой законные основания" 6 . Термин "недискриминация" не означает необходимость единообразного обращения, если между положением одного лица или группы и других лиц и групп существуют значительные различия или, иными словами, если имеются объективные и разумные основания для различного обращения. Равное обращение с лицами и группами, находящимися в объективно различном положении, представляет собой дискриминацию на практике, так же, как и неравное обращение с лицами, находящимися в объективно одинаковом положении. Комитет также отметил, что применение принципа недискриминации требует принятия во внимание характерных особенностей тех или иных групп.

C. Сфера применения принципа недискриминации

9. Принцип недискриминации в соответствии с пунктом 1 статьи 1 Конвенции защищает использование на равных началах прав человека и основных свобод "в политической, экономической, социальной, культурной или любых других областях общественной жизни". Перечень прав человека, в отношении которых по условиям Конвенции действует этот принцип, не является исчерпывающим и охватывает любую область прав человека, регламентируемую органами власти в государстве-участнике. Ссылка на общественную жизнь не сводит сферу применения принципа недискриминации к действиям государственной администрации, напротив, ее следует толковать в свете положений Конвенции, требующих принятия государствами-участниками мер по борьбе с расовой дискриминацией, проводимой "любыми лицами, группами или организациями 7 ".

10. Содержащиеся в Конвенции концепции равенства и недискриминации, а также обязательство государств-участников по достижению целей Конвенции уточняются и развиваются далее на основании положений пункта 4 статьи 1 и пункта 2 статьи 2, касающихся особых мер.

A. Цель особых мер: поощрение подлинного равенства

11. Концепция особых мер основана на принципе, в соответствии с которым законы, политика и практика, принимаемые и осуществляемые с целью выполнения обязательств по Конвенции, в определенных обстоятельствах требуется подкреплять принятием временных особых мер, направленных на обеспечение полного и равного использования прав человека и основных свобод группами, находящимися в неблагоприятном положении. Особые меры являются одним из компонентов комплекса положений Конвенции, посвященных цели ликвидации расовой дискриминации, успешное достижение которой требует добросовестного выполнения всех положений Конвенции.

12. Термины "особые меры" и "особые и конкретные меры", встречающиеся в Конвенции, могут считаться функциональными эквивалентами и обладают самостоятельным значением, которое следует толковать в свете Конвенции в целом, при этом толкование может отличаться от обычного употребления этих терминов в отдельных государствах-участниках. Термин "особые меры", помимо прочего, включает меры, которые в некоторых странах описываются как "положительные меры", "положительные действия" или "позитивные действия" в случаях, когда они соответствуют положениям пункта 4 статьи 1 и пункта 2 статьи 2 Конвенция, как это объясняется в нижеследующих пунктах. В соответствии с Конвенцией в настоящей рекомендации используются термины "особые меры" или "особые и конкретные меры", и государствам-участникам предлагается использовать терминологию, которая наглядно отражает связь их законов и практики с данными понятиями в Конвенции. В контексте международных норм в области прав человека термин "позитивная дискриминация" является contradictio in terminis, и его следует избегать.

13. К "мерам" относится вся совокупность законодательных, исполнительных, административных, бюджетных и нормативных инструментов на любом уровне деятельности государственного аппарата, включая разработанные и осуществляемые на основе этих инструментов политику, программы и преференциальные режимы, действующие в таких областях, как трудоустройство, жилищное обеспечение, образование, культура и участие в общественной жизни применительно к обездоленным группам. Как это требуется для выполнения обязательств по Конвенции, государствам-участникам следует включать положения об особых мерах в свои правовые системы, будь то в рамках общего законодательства или законодательства, предназначенного для конкретных секторов в свете ряда прав человека, перечисленных в статье 5 Конвенции, или в рамках упомянутых выше планов, программ и других политических инициатив на национальном, региональном и местном уровнях.

C. Особые меры и другие связанные с ними понятия

14. Обязательство принимать особые меры отличается от общего позитивного обязательства государств - участников Конвенции обеспечить права человека и основные свободы на недискриминационной основе лицам и группам лиц, находящимся под их юрисдикцией; это общее обязательство, вытекающее из положений Конвенции в целом и неразрывно связанное со всеми частями Конвенции.

15. Особые меры не следует путать с конкретными правами, принадлежащими определенным категориям лиц или общине, как, например, права лиц, принадлежащих к меньшинству, пользоваться своей культурой, исповедовать свою религию и исполнять ее обряды или пользоваться своим языком, права коренных народов, включая права на традиционно занимаемые ими земли, и права женщин на иное по сравнению с мужчинами обращение, как то предоставление отпуска по беременности и родам, в силу существующих между мужчинами и женщинами биологических различий 8 . Такие права относятся к числу постоянных прав, признанных в качестве таковых в договорах по правам человека, в том числе документах, принятых в контексте деятельности Организации Объединенных Наций и ее специализированных учреждений. Государствам-участникам следует четко соблюдать различие между особыми мерами и постоянными правами человека в своих законах и на практике. Различие между особыми мерами и постоянными правами предполагает, что лица, обладающие постоянными правами, могут также воспользоваться в своих интересах особыми мерами 9 .

D. Условия принятия и применения особых мер

16. Особые меры должны учитывать специфику положения, которое надлежит исправить, носить законный характер, быть необходимыми в демократическом обществе, отвечать принципам справедливости и соразмерности и применяться на временной основе. Такие меры следует разрабатывать и применять исходя из необходимости, определяемой на основе реалистичной оценки текущего положения соответствующих лиц и общин.

17. Оценки необходимости принятия особых мер следует проводить с опорой на точные данные, представленные в разбивке по признаку расы, цвета кожи, родового, этнического или национального происхождения, учитывающие гендерные аспекты и отражающие социально-экономический и культурный 10 статус и условия различных групп в составе населения и их участие в социально-экономическом развитии страны.

18. Государствам следует позаботиться о том, чтобы особые меры разрабатывались и применялись на основе предварительных консультаций с затрагиваемыми общинами и активного участия таких общин.

IV. Положения Конвенции, касающиеся особых мер

19. В пункте 4 статьи 1 Конвенции предусмотрено, что "принятие особых мер с исключительной целью обеспечения надлежащего прогресса некоторых расовых или этнических групп или отдельных лиц, нуждающихся в защите, которая может оказаться необходимой для того, чтобы обеспечить таким группам или лицам равное использование и осуществление прав человека и основных свобод, не рассматривается как расовая дискриминация, при условии, однако, что такие меры не имеют своим последствием сохранение особых прав для различных расовых групп и что они не будут оставлены в силе по достижении тех целей, ради которых они были введены".

20. Благодаря использованию выражения "не рассматривается как расовая дискриминация" в пункте 4 статьи 1 Конвенции ясно дается понять, что особые меры, принимаемые государствами-участниками по условиям Конвенции, не представляют собой дискриминации, при этом данное уточнение также было подтверждено в подготовительных материалах Конвенции, в которых фиксировалось редакционное изменение формулировки "не следует рассматривать как расовую дискриминацию" на "не рассматривается как расовая дискриминация". Таким образом, особые меры не являются исключением из принципа недискриминации, а составляют неотъемлемую часть его смысла и крайне важны для цели Конвенции, состоящей в ликвидации расовой дискриминации и поощрении человеческого достоинства и подлинного равенства.

21. По смыслу положений Конвенции особые меры не представляют собой дискриминации, если они принимаются "с исключительной целью" обеспечения равного использования прав человека и основных свобод. Это основание должно прослеживаться в характере самих мер, доводах, приводимых властями для оправдания принятия мер, и инструментах, создаваемых для введения мер в действия. Использование формулировки "с исключительной целью" ограничивает круг допустимых оснований для принятия особых мер в рамках сферы действия Конвенции.

22. Понятие "надлежащий прогресс", встречающееся в пункте 4 статьи 1, предполагает проведение целенаправленных программ, призванных смягчить и ликвидировать различия в использовании прав человека и основных свобод, затрагивающие отдельные группы и лица, защитив их тем самым от дискриминации. К таким различиям, в числе прочего, относятся сохраняющиеся или структурные различия и фактическое неравенство, обусловленное историческими обстоятельствами, в силу которых уязвимым группам и лицам по-прежнему отказывают в преимуществах, необходимых для полноценного развития человеческой личности. Для утверждения программы особых мер не требуется доказывать наличие "исторически сложившейся" дискриминации; упор следует делать на исправление существующих различий и предотвращение дисбаланса в будущем.

23. Термин "защита", используемый в том же пункте, означает защиту от нарушений прав человека, независимо от их источника, включая дискриминационную деятельность частных лиц, в целях обеспечения равного использования прав человека и основных свобод. Термин "защита" также означает, что особые меры могут выполнять как превентивную роль (предупреждение нарушений прав человека), так и функции исправления положения.

24. Хотя в Конвенции в числе лиц, в интересах которых применяются особые меры, указываются "расовые или этнические группы или отдельные лица, нуждающиеся в защите…" (пункт 4 статьи 1) и "расовые группы или лица, к ним принадлежащие" (пункт 2 статьи 2), меры в принципе доступны любой группе или лицу, охватываемым в статье 1 Конвенции, как было ясно отмечено в подготовительных материалах Конвенции и подтверждено на основе практики государств-участников и соответствующих заключительных замечаний Комитета 11 .

25. В пункте 4 статьи 1 содержится более широкая формулировка, чем в пункте 2 статьи 2, поскольку в нем речь идет о лицах, "нуждающихся в защите", без упоминания принадлежности к этнической группе. Потенциальный круг лиц, в чьих интересах принимаются особые меры, или объектов таких мер следует понимать в свете общей цели Конвенции, посвященной ликвидации всех форм расовой дискриминации и допускающей, когда это целесообразно, применение особых мер в качестве важного инструмента достижения такой цели.

26. В пункте 4 статьи 1 предусматриваются ограничения в отношении использования особых мер государствами-участниками. Первое ограничение заключается в том, что меры "не должны в результате привести к сохранению неравных или особых прав для различных расовых групп". Это положение содержит узкую формулировку, охватывающую "расовые группы", и наводит на мысль об упоминаемой в статье 3 Конвенции практике апартеида, вводимой властями государства, и практике сегрегации, упоминаемой в той же статье и преамбуле к Конвенции. Понятие недопустимых "особых прав" следует отличать от прав, допускаемых и признаваемых международным сообществом с целью обеспечения существования и сохранения самобытности таких групп, как меньшинства, коренные народы и другие категории лиц, чьи права в равной степени допускаются и признаются в рамках всеобщих прав человека.

27. Второе ограничение в отношении особых мер состоит в том, что "они не будут оставлены в силе по достижении тех целей, ради которых они были введены". Это ограничение в отношении действия особых мер носит функциональный характер и увязано с целью: применение мер прекращается после устойчивого достижения целей, ради которых они осуществляются, то есть цели обеспечения равенства 12 . Срок, отпущенный для осуществления мер, будет колебаться в зависимости от их целей, средств, используемых для достижения таковых, и результатов их применения. Ввиду этого особые меры следует разрабатывать с тщательным учетом особых потребностей соответствующих групп или лиц.

28. В пункте 2 статьи 2 Конвенции предусмотрено, что "государства-участники должны принимать, когда обстоятельства этого требуют, особые и конкретные меры в социальной, экономической, культурной и других областях с целью обеспечения надлежащего развития и защиты некоторых расовых групп или лиц, к ним принадлежащих, с тем чтобы гарантировать им полное и равное использование прав человека и основных свобод. Такие меры ни в коем случае не должны в результате привести к сохранению неравных или особых прав для различных расовых групп по достижении тех целей, ради которых они были введены".

29. Пункт 4 статьи 1 Конвенции по сути объясняет значение дискриминации применительно к особым мерам. На основании пункта 2 статьи 2 концепция особых мер переносится в сферу обязательств государств-участников вместе с текстом статьи 2 в целом. Оттенки значений, в которых эти термины используются в двух пунктах, не нарушают фактического единства их содержания и цели.

30. Использование в пункте глагола "должны" в контексте принятия особых мер ясно указывает на императивный характер обязательства принять такие меры. Императивный характер обязательства не теряет силы при добавлении фразы "когда обстоятельства этого требуют", которую следует толковать как уточнение контекста для применения меры. По существу эта фраза имеет объективный смысл в отношении неравного использования прав человека лицами или группами в государстве-участнике и возникающей в этой связи необходимости устранить такие несоответствия.

31. Внутренняя структура государств-участников, будь то унитарная, федеральная или децентрализованная, не влияет на их обязанность в соответствии с Конвенцией при обращении к особым мерам обеспечить их применение на всей территории государства. В федеральных и децентрализованных государствах федеральные власти несут международную ответственность за разработку рамок для последовательного применения особых мер во всех частях государства, где такие меры необходимы.

32. В то время как в пункте 4 статьи 1 Конвенции используется термин "особые меры", в пункте 2 статьи 2 говорится об "особых и конкретных мерах". В подготовительных материалах Конвенции не проводится различия между этими терминами, и Комитет, как правило, использует оба термина в качестве синонимов 13 . С учетом контекста статьи 2 в качестве общего описания обязательств по Конвенции терминология, используемая в пункте 2 статьи 2, соответствует контексту, поскольку основной акцент делается на обязательстве государств-участников принять меры, разработанные с учетом специфики положения, которое надлежит исправить, и подходящие для достижения поставленных целей.

33. Содержащуюся в пункте 2 статьи 2 ссылку на особые меры для обеспечения "надлежащего развития и защиты" групп и лиц можно сравнить с использованием термина "прогресс" в пункте 4 статьи 1. Термины Конвенции обозначают, что особые меры должны явно послужить интересам групп и лиц в области использования прав человека. Указываемые в пункте области деятельности − "социальная, экономическая, культурная и другие области" − не представляют собой исчерпывающего перечня. В сущности, особые меры могут распространяться на все области лишения прав человека, включая лишение возможности использования прав человека, которые прямо или косвенно защищаются статьей 5 Конвенции. В любом случае очевидно, что ссылка на ограничения "развития" относится исключительно к положению или условиям, в которых оказались группы или лица, и не является критикой характеристик того или иного лица или группы.

34. В соответствии с пунктом 2 статьи 2 особые меры могут приниматься в интересах групп или лиц, принадлежащих к таким группам. Обеспечение прогресса и защиты общин с помощью принятия особых мер представляют собой законную цель, которой следует добиваться наряду с уважением прав и интересов отдельных лиц. Причисление лица к той или иной группе должно осуществляться с учетом мнения соответствующего лица, при отсутствии обстоятельств, делающих такое причисление неправомерным.

35. Положения пункта 2 статьи 2, касающиеся ограничений в отношении особых мер, по существу, mutatis mutandis, аналогичны ограничениям, изложенным в пункте 4 статьи 1. Требование ограничить срок, в течение которого применяются меры, предполагает, как и в случае разработки и введения мер, необходимость создания постоянной системы мониторинга их применения и результатов с использованием, в зависимости от обстоятельств, количественных и качественных методов оценки. Государствам-участникам следует также четко определить, приведет ли внезапное прекращение особых мер к негативным последствиям для прав человека общин, в интересах которых они применялись, в особенности если такие меры действовали в течение продолжительного периода времени.

36. Настоящие руководящие указания в отношении содержания докладов подкрепляют и дополняют руководящие указания, представленные государствам-участникам в Согласованных руководящих принципах представления докладов согласно международным договорам о правах человека, включая руководящие принципы подготовки общего базового документа и документов по конкретным договорам (HRI/MC/2006/3), и Руководящих принципах подготовки документа по КЛРД, подлежащего представлению государствами-участниками в соответствии с пунктом 1 статьи 9 Конвенции (CERD/C/2007/1).

37. В докладах государств-участников должно содержаться описание особых мер в связи со статьями Конвенции, к которым относятся эти меры. В докладах государств-участников также должна быть, в частности, представлена следующая информация:

• терминология, применяемая к особым мерам по смыслу Конвенции;

• обоснование особых мер, включая соответствующие статистические и другие данные об общем положении лиц, в интересах которых они применяются, краткое объяснение того, каким образом возникли различия, которые предполагается устранить, и ожидаемые результаты применения таких мер;

• лица, в чьих интересах планируется принять эти меры;

• серии консультаций, проведенных в целях принятия мер, включая консультации с лицами, в чьих интересах планируется принять эти меры, и с гражданским обществом в целом;

• характере мер и каким образом они содействуют прогрессу, развитию и защите соответствующих групп и лиц;

• области деятельности или секторы, где принимаются особые меры;

• предполагаемый срок действия мер, если это возможно;

• учреждения в государстве, отвечающие за осуществление мер;

• имеющиеся механизмы мониторинга и оценки мер;

• участие целевых групп и лиц в деятельности учреждений, осуществляющих меры, и процессы мониторинга и оценки;

• результаты (в том числе, предварительные) применения мер;

• планы относительно принятия новых мер и их обоснование;

• причины, по которым в свете положения, по всей видимости, оправдывающего принятие таких мер, они приняты не были.

38. В случаях, когда в отношении положений Конвенции, касающихся особых мер, по-прежнему действует оговорка, государствам-участникам предлагается представить информацию относительно того, почему такая оговорка считается необходимой, а также относительно характера и сферы применения оговорки, ее конкретной роли с точки зрения национального законодательства и политики и существующих планов ограничить или снять оговорку в конкретно указанные сроки. В случаях, когда государства-участники принимают особые меры, несмотря на оговорку, им предлагается представить информацию о таких мерах в соответствии с рекомендациями, изложенными в пункте 37 выше.

1 Официальные отчеты Генеральной Ассамблеи, сорок пятая сессия, Дополнение № 18 (А/45/18), глава VII.

2 Там же, пятьдесят пятая сессия, Дополнение № 18 (А/55/18), раздел С приложения V , и пятьдесят седьмая сессия, Дополнение № 18 (А/57/18), раздел F главы XI .

3 "Концепция и практика позитивных действий", Заключительный доклад, представленный Cпециальным докладчиком г-ном Марком Боссайтом в соответствии с резолюцией 1998/5 Подкомиссии (E/CN.4/Sub.2/2002/21).

4 Официальные отчеты Генеральной Ассамблеи, пятьдесят девятая сессия, Дополнение № 38 (А/59/38), приложение I.

5 Там же, Дополнение № 18 (А/59/18), пункт 4 главы VII .

6 Там же, сорок восьмая сессия, Дополнение № 18 (А/48/18), раздел В главы VIII .

7 Пункт 1 d ) статьи 2; см. также пункт 1 b ) статьи 2.

8 См. Комитет по ликвидации дискриминации в отношении женщин, общая рекомендация № 25 (сноска 4 выше), пункт 16.

9 См., например, пункт 19 общей рекомендации № 25 Комитета по ликвидации дискриминации в отношении женщин (сноска 4 выше) и пункт 12 Рекомендации Форума по вопросам меньшинств относительно прав на образование ( A / HRC /10/11/ Add .1).

10 В пункте 2 статьи 2 содержится термин "культурный" помимо терминов "социальный" и "экономический".

12 Комитет по экономическим, социальным и культурным правам, замечание общего порядка № 20 (2009) о недискриминации в области экономических, социальных и культурных прав, пункт 9.

13 В пункте 3 статьи 2 Декларации Организации Объединенных Наций о ликвидации всех форм расовой дискриминации упоминаются "особые конкретные меры" (резолюция Генеральной Ассамблеи 1904 ( XVIII )). См. также пункт 12 выше