GENERALE
CCPR/C/88/D/1324/2004
13 novembre 2006
FRANCAIS
Original: ANGLAIS

Communication No. 1324/2004 : Australia. 13/11/2006.
CCPR/C/88/D/1324/2004. (Jurisprudence)

Convention Abbreviation: CCPR
Comité des droits de l'homme
Quatre-vingt-huitième session

16 octrobre - 3 novembre 2006

ANNEXE

Constatations du Comité des droits de l'homme au titre du paragraphe 4

de l'article 5 du Protocole facultatif se rapportant au Pacte international

relatif aux droits civils et politiques*

- Quatre-vingt-huitième session -

Communication No 1324/2004

Présentée par: Danyal Shafiq (représenté par un conseil, le Refugee Advocacy Service of South Australia Inc)
Au nom de: L'auteur

État partie: Australie

Date de la communication: 5 novembre 2004 (date de la lettre initiale)

Le Comité des droits de l'homme, institué en vertu de l'article 28 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques,

Réuni le 31 octobre 2006,

Ayant achevé l'examen de la communication no 1324/2004, présentée au nom de Danyal Shafiq en vertu du Protocole facultatif se rapportant au Pacte international relatif aux droits civils et politiques,

Ayant tenu compte de toutes les informations écrites qui lui ont été communiquées par l'auteur de la communication et l'État partie,

Adopte ce qui suit:

Constatations au titre du paragraphe 4 de l'article 5 du Protocole facultatif

1.1 L'auteur de la communication est Danyal Shafiq, de nationalité bangladaise, né en 1972, qui est actuellement détenu au Glenside Campus du Royal Adelaide Hospital, en attendant son expulsion d'Australie vers le Bangladesh. Il se dit victime de violations par l'Australie (1) de l'article 7, de l'article 9 et du paragraphe 1 de l'article 10 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques. Il est représenté par un conseil, le Refugee Advocacy Service of South Australia Inc.
1.2 Le 8 novembre 2004, le Rapporteur spécial chargé des nouvelles communications et des mesures provisoires a demandé à l'État partie de ne pas expulser l'auteur avant d'avoir informé le Comité de ses intentions concernant l'expulsion présumée de l'auteur, plus précisément de lui faire savoir si l'auteur pouvait être expulsé dans un avenir proche et, dans l'affirmative, si l'État partie envisageait de l'expulser vers le Bangladesh et quelles mesures il allait prendre pour s'assurer que l'auteur ne risquait pas de subir un préjudice irréparable s'il était expulsé vers le Bangladesh.

Rappel des faits présentés par l'auteur

2.1 En janvier 1987, à l'âge de 15 ans, l'auteur, qui a été élevé dans un orphelinat au Bangladesh, a cherché du travail et a été engagé à son insu par une organisation politique illégale, le parti Sharbahara. On lui a demandé de livrer des documents à des militants du parti dans tout le Bangladesh. Il ignorait le caractère violent et subversif des activités de ce parti et pensait remettre des informations sur les activités sociales de ce dernier. Il a ensuite compris qu'il livrait des informations concernant des opérations d'extorsion et des personnes que devaient tuer des militants du Sharbahara. En 1992, il a commencé à travailler à la frontière indienne et a compris plus tard que son travail impliquait la contrebande d'armes et de drogues. Lorsqu'il a fait part de ses inquiétudes à son recruteur, ce dernier lui a répondu que la seule façon de quitter le parti pour lui était la mort. On lui a également dit, ce qu'il a cru, que s'il s'adressait à la police il serait tué, soit sous la torture que lui infligerait la police pour lui arracher des informations, soit par les militants du Sharbahara.

2.2 En 1995, le parti s'est scindé en deux. En 1996, l'auteur, qui ne voulait plus prendre part aux activités du parti, a décidé de quitter le Bangladesh. Il est arrivé en Australie par bateau en septembre 1999 et, depuis lors, il est détenu en tant que «non-ressortissant en situation irrégulière». Il est effectivement apatride, puisqu'il ne peut prouver sa nationalité par aucun document délivré par le Bangladesh concernant sa naissance ou sa nationalité. La Mission du Bangladesh en Australie a déclaré qu'il n'était pas citoyen du Bangladesh, puisqu'il n'existe aucun registre mentionnant sa naissance ou sa nationalité.

2.3 Le 28 février 2000, l'auteur a déposé une demande de visa de protection (statut de réfugié), qui a été rejetée le 21 juin 2000. La demande d'examen au fond qu'il a adressée au Tribunal des recours administratifs (AAT) a été rejetée le 1er juin 2001, car il y avait «des raisons sérieuses de penser que le requérant avait commis un crime grave de droit commun en dehors de l'Australie avant d'y être admis, au sens et aux fins du paragraphe b) de l'article 1F de la Convention relative au statut des réfugiés» (2) . Le Tribunal a conclu que les dispositions de la Convention ne s'appliquaient pas à l'auteur et qu'il ne s'agissait pas d'une personne à l'égard de laquelle l'Australie avait des obligations de protection en vertu de la Convention. L'auteur a présenté un recours en examen de la légalité de la décision devant la Cour fédérale, qui a rejeté son appel le 19 juin 2002. Le 31 mars 2004, l'auteur a demandé à être considéré comme un cas humanitaire. En vertu de l'article 417 de la loi sur les migrations de 1958, le ou la Ministre de l'immigration, du multiculturalisme et des affaires indigènes peut exercer son pouvoir discrétionnaire et accorder un visa de protection pour motifs humanitaires. Le 14 mai 2004, la Ministre a refusé d'exercer ce pouvoir discrétionnaire.

Teneur de la plainte

3.1 L'auteur affirme être victime d'une violation des paragraphes 1 et 4 de l'article 9 parce qu'il fait l'objet d'une détention obligatoire, arbitraire et d'une durée indéfinie depuis son arrivée en Australie, en septembre 1999. Il cite l'affaire A. c. Australie (3), et affirme que sa détention est arbitraire parce qu'elle n'a aucun lien avec les circonstances de l'espèce. L'auteur est en détention pour une durée indéfinie, et cette détention durera tant qu'il sera en Australie ou jusqu'à ce qu'une décision favorable soit prise concernant son statut de réfugié. Il ne dispose d'aucun recours devant les tribunaux pour qu'ils se prononcent sur son statut de réfugié. Les tribunaux australiens peuvent seulement renvoyer toute décision administrative sur les demandes d'asile à l'auteur de la décision en invoquant une erreur de droit. Si un tribunal peut se prononcer sur la régularité de sa détention, en revanche, le tribunal ne peut examiner les motifs de la détention (statut de réfugié). De surcroît, en tant qu'apatride, l'auteur est détenu pour une durée indéterminée jusqu'à ce qu'une décision favorable lui accorde l'asile ou un visa à titre humanitaire, et à cette condition seulement.

3.2 S'il est expulsé vers le Bangladesh, l'auteur risque d'être emprisonné, torturé et soumis à des traitements cruels et inhumains par la police ou par des membres du parti Sharbahara, en violation de l'article 7 du Pacte. Les autorités bangladaises chercheraient à connaître les raisons de son retour forcé. Selon Amnesty International, les membres du parti Sharbahara, plus que d'autres, qui se rendent à la police ou sont capturés ou arrêtés risquent de longues peines de prison, risquent d'être tués et/ou torturés. L'auteur craint d'être éliminé par des agents du Sharbahara au sein de la police. Il présente plusieurs éléments d'information (4) s'échelonnant de 1999 à 2004, qui corroborent ses déclarations selon lesquelles la torture est répandue au Bangladesh. Outre qu'il a peur de la police, l'auteur craint des représailles de la part des membres du Sharbahara. La menace de mort qu'il a reçue des membres de ce parti se matérialiserait.

3.3 L'auteur affirme qu'il sera victime d'une violation de l'article 10 du Pacte s'il est renvoyé au Bangladesh. Il mentionne l'Ensemble de règles minima pour le traitement des détenus et craint d'être emprisonné dans des conditions inhumaines en raison du mauvais état des prisons bangladaises.

3.4 L'auteur a reconnu qu'au moment où il a présenté sa communication il n'avait pas épuisé les recours internes. Après que la Cour fédérale a refusé d'examiner la décision de ne pas lui accorder l'asile, il aurait pu demander un prolongement du délai afin de présenter une demande d'autorisation de faire appel de la décision de la Cour fédérale devant la Cour fédérale en formation plénière. Les demandes d'autorisation de faire appel et de prolongement du délai ne sont pas des recours assurés d'aboutir, car il faut pouvoir avancer des raisons très valables pour obtenir le prolongement du délai, avancer de bonnes raisons pour expliquer le non-respect du délai pour faire appel et il faut que l'appel ait de bonnes chances d'aboutir. L'auteur affirme qu'il s'agit d'une voie de recours laissée à la liberté de décision et que son expulsion vers le Bangladesh n'est pas nécessairement entravée par l'exercice de ce recours.

Observations de l'État partie

4.1 Le 21 octobre 2005, l'État partie a présenté ses observations sur la recevabilité et le fond de la communication. Il cite la jurisprudence du Comité selon laquelle de simples doutes quant à l'efficacité des recours internes ou la perspective d'encourir des frais financiers ne dispensent pas un requérant d'exercer de tels recours (5). Il rappelle en outre que le fait d'ignorer l'existence d'un recours ou les conditions à remplir pour s'en prévaloir ne sont pas une excuse pour ne pas épuiser les recours internes.

4.2 En ce qui concerne le grief soulevé au titre de l'article 7, l'État partie considère que cette partie de la communication est irrecevable pour non-épuisement des recours internes. Il indique que les recours en question ne sont peut-être plus disponibles pour l'auteur en raison des délais de prescription. L'État partie renvoie à la jurisprudence du Comité dans l'affaire N. S. c. Canada (6), dans laquelle il a considéré que le fait de ne pas exercer un recours dans les délais signifie que les recours internes disponibles n'ont pas été épuisés.

4.3 La Cour fédérale a examiné la décision du Tribunal des recours administratifs (AAT) confirmant la décision du premier délégué (primary delegate) selon laquelle l'auteur était visé par la clause d'exclusion de la Convention relative au statut des réfugiés et n'a relevé aucune erreur de droit. L'auteur a alors fait appel de la décision rendue par la Cour fédérale devant la Cour fédérale en formation plénière. Toutefois, il s'est désisté avant que son appel soit examiné par la Cour. Il aurait pu maintenir son appel devant la Chambre plénière de la Cour fédérale. Si la Cour fédérale en formation plénière avait statué en sa faveur, elle aurait renvoyé l'affaire devant le Tribunal des recours administratifs pour réexamen. Si l'auteur avait maintenu son appel et si la Cour fédérale plénière n'avait pas conclu en sa faveur, il aurait pu alors demander une autorisation spéciale de faire appel de cette décision devant la High Court (Cour suprême). Il n'a pas exercé les recours disponibles devant la Cour fédérale plénière et devant la High Court. Il n'a pas non plus présenté de commencement de preuve pour démontrer que ces recours sont inefficaces ou que la demande de réexamen serait inévitablement rejetée, par exemple, à partir d'un précédent juridique clair. L'État partie déclare que les recours disponibles pourraient réparer la violation potentielle alléguée de l'article 7.

4.4 À l'inverse, l'État partie considère que la communication fournit des preuves insuffisantes à l'appui des allégations de l'auteur concernant une violation potentielle de l'article 7. Aux fins de l'article 2 du Protocole facultatif, une «prétention» n'est donc pas simplement une allégation, mais une allégation étayée par certains éléments de preuve (7). Il n'est pas établi dans la communication que l'auteur serait soumis à la torture ou à des peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants à son retour au Bangladesh. Les rapports qu'il cite donnent des informations générales sur la situation au Bangladesh sans établir que l'auteur serait personnellement en danger. Pour l'État partie, dans les affaires de refoulement, il incombe à l'auteur tout particulièrement d'étayer ses allégations et d'apporter un commencement de preuve convaincant. Les éléments de preuve sont plus importants dans les affaires de refoulement qui, par leur nature même, concernent des événements qui échappent à la connaissance et au contrôle immédiats de l'État partie. L'État partie considère que la communication n'a pas étayé, aux fins de la recevabilité, l'allégation selon laquelle l'Australie violerait l'article 7 si l'auteur était expulsé vers le Bangladesh.

4.5 L'État partie considère que les allégations relatives à l'article 7 sont dénuées de fondement. Il cite la jurisprudence du Comité selon laquelle, si un État partie prend, à l'égard d'une personne sous sa juridiction, une décision devant nécessairement avoir pour conséquence prévisible une violation, dans une autre juridiction, des droits reconnus à cette personne en vertu du Pacte, cet État partie peut, de ce fait, violer lui-même le Pacte (8), et la jurisprudence selon laquelle le Comité a assimilé une conséquence «nécessaire et prévisible» à «un risque réel» (9). Aucune preuve n'est rapportée à l'appui de la conclusion selon laquelle l'expulsion de l'auteur aurait pour conséquence nécessaire et prévisible de l'exposer à un risque réel de violation des droits que lui reconnaît l'article 7.

4.6 L'État partie rappelle que le Tribunal des recours administratifs n'a pas accepté comme preuve la déclaration de l'auteur selon laquelle les membres du parti Sharbahara lui ont dit qu'il serait tué s'il contestait leurs activités illégales ou s'il cessait d'y participer (10), et a considéré qu'il aurait pu quitter le pays s'il l'avait voulu. Le délégué du Ministre est parvenu à une conclusion analogue lorsqu'il a statué sur la demande d'asile de l'auteur en 2000. Il a estimé que, l'auteur ayant quitté le Bangladesh quatre ans auparavant, le risque potentiel qu'il courait était réduit (11) . Étant donné que près de neuf ans se sont écoulés depuis, on ne saurait accepter l'affirmation selon laquelle il est hautement probable que l'auteur soit tué par des membres du parti Sharbahara à son retour au Bangladesh (12).

4.7 Au sujet des allégations analogues de l'auteur touchant le risque de mauvais traitements que lui infligerait la police, l'État partie considère que les rapports cités à l'appui de cette allégation de mauvais traitements potentiels entre les mains de la police bangladaise n'étayent pas suffisamment cette allégation. On lit dans les rapports en question, entre autres, qu'au Bangladesh, la police emploie la torture lors des arrestations et des interrogatoires, et qu'elle continue à la pratiquer pendant la garde à vue et lors des exécutions extrajudiciaires. Il ressort de ces rapports que les membres du Sharbahara risquent peut-être d'être emprisonnés et maltraités par la police, surtout s'ils se rendent. Mais ces rapports ne contiennent que des informations d'ordre général sur la police et le traitement des prisonniers par cette dernière au Bangladesh et ne concernent pas assez directement le cas personnel de l'auteur pour établir que celui-ci courrait un risque réel de subir un préjudice s'il était expulsé vers le Bangladesh. La probabilité que l'auteur soit identifié par la police comme membre du parti Sharbahara doit donc être considérablement réduite.

4.8 En ce qui concerne le grief formulé au titre du paragraphe 1 de l'article 9, à savoir que l'auteur fait l'objet d'une détention obligatoire et arbitraire, pour une période indéfinie, depuis son arrivée en Australie, l'État partie considère que l'auteur ne l'a pas étayé, aux fins de la recevabilité, ses allégations consistant en une simple affirmation générale. L'auteur ne fournit aucun complément d'information, et ne précise pas les dates et la durée du séjour en détention, les moyens par lesquels il a tenté de contester sa détention ou en quoi cette détention est arbitraire et constituerait une violation du paragraphe 1 de l'article 9. L'auteur affirme en outre que la «libération n'est pas prise en considération». Une telle affirmation est purement et simplement fausse. Les étrangers en situation irrégulière qui arrivent en Australie sont placés en détention, mais peuvent demander l'un des nombreux visas. Si un visa leur est accordé, ils sont relâchés. La détention peut aussi prendre fin pour d'autres raisons. Depuis la mise en détention de l'auteur, la loi et les règlements relatifs aux migrations ont été modifiés pour conférer au Ministre le pouvoir, non délégable et qu'il n'est pas tenu d'exercer, de prendre les dispositions suivantes:

· Accorder un visa à toute personne détenue en vertu de la législation sur l'immigration, qu'elle en ait fait la demande ou non;
· Placer un étranger en situation irrégulière en régime de détention sans incarcération, dit «assignation à résidence»;

· Inviter une personne en détention qui ne peut être expulsée dans un avenir prévisible à demander le nouveau Bridging Visa (visa d'attente), dénommé «Removal Pending Bridging Visa» (RPBV) qui est un visa d'attente avant expulsion.

Le Ministre exerce les pouvoirs ainsi conférés personnellement, au cas par cas, en tenant compte de la situation de chaque détenu considéré individuellement. En outre, l'auteur peut coopérer à tout moment pour faciliter son retour au Bangladesh. Il existe par conséquent plusieurs moyens qui pourraient lui permettre de ne plus être en détention et sa détention ne saurait être qualifiée d'«arbitraire».
4.9 Accessoirement, l'État partie conteste le bien-fondé de l'allégation au motif que la détention de l'auteur n'a été à aucun moment illicite ou arbitraire. Au contraire, cette détention était raisonnable et nécessaire dans les circonstances et ne saurait être qualifiée d'inappropriée, injuste ou non prévisible. La détention de l'auteur s'est faite conformément aux procédures établies par la loi sur les migrations et elle est légale. L'auteur est entré en Australie par bateau dans le cadre d'une arrivée non autorisée. Il a été placé en détention à cause de son statut d'étranger en situation irrégulière, en vertu de l'article 189 de la loi sur les migrations et y resterait aussi longtemps qu'il contesterait la décision selon laquelle il n'était pas une personne à l'égard de laquelle l'Australie avait une obligation de protection.

4.10 L'État partie affirme que la détention de l'auteur n'était pas arbitraire et que l'élément décisif à prendre en compte pour déterminer le caractère arbitraire d'une détention est le point de savoir si les circonstances dans lesquelles une personne est détenue sont «raisonnables» et «nécessaires» à tous égards (13). De surcroît, une détention n'est pas arbitraire s'il est démontré qu'elle est proportionnelle au but recherché. Dans l'affaire A. c. Australie (14), le Comité a déclaré que la détention des demandeurs d'asile n'était pas arbitraire en soi. Le principal critère permettant de déterminer si la détention à des fins de contrôle de l'immigration est arbitraire est le point de savoir si cette détention est raisonnable, nécessaire, proportionnée, appropriée et justifiable à tous égards. L'État partie fait valoir que le facteur décisif n'est pas la longueur de la détention mais la question de savoir si les motifs de la détention sont justifiables. À tous égards, la détention de l'auteur était nécessaire et raisonnable pour que soient atteints les objectifs de la politique d'immigration de l'Australie et de sa loi sur les migrations.

4.11 L'État partie a constaté que, si les personnes non autorisées ne sont pas détenues, il y a de fortes probabilités qu'elles prennent la fuite et disparaissent dans la clandestinité (15) . On peut raisonnablement penser que, si des personnes sont relâchées dans la société en attendant qu'il soit statué sur leur demande au lieu d'être maintenues en détention, elles seront fortement tentées de ne pas respecter les conditions de leur mise en liberté et de disparaître dans la société pour rester en Australie dans la clandestinité.

4.12 Selon l'État partie, les facteurs liés à la détention de l'auteur montrent que celle-ci était justifiable et appropriée et n'était pas arbitraire. L'auteur est arrivé en Australie sans visa valable. Les fonctionnaires de l'immigration étaient tenus de le mettre en détention conformément à l'article 189 (1) de la loi sur les migrations, puisqu'il s'agissait d'un non-ressortissant en situation irrégulière. Il a été placé en détention en attendant que sa demande d'asile soit évaluée, étant donné qu'il demeurait un étranger en situation irrégulière. Il est resté en détention pendant qu'il exerçait les voies de recours en vue de faire examiner par d'autres organes et de contester la décision de ne pas lui accorder un visa de protection. L'auteur est libre de quitter l'Australie à tout moment, ce qui lui permettrait d'être remis en liberté.

4.13 L'État partie conclut que la détention de l'auteur est proportionnée aux buts recherchés, à savoir permettre que sa demande de visa de protection et les recours qu'il a formés soient convenablement examinés. Sa détention est également nécessaire dans le cadre de la politique plus large visant à assurer l'intégrité du droit qu'a l'Australie de contrôler les admissions sur son territoire.

4.14 En ce qui concerne le grief formulé par l'auteur au titre du paragraphe 4 de l'article 9, l'État partie considère que, si le motif de sa détention, à savoir le fait qu'il n'ait pas obtenu le statut de réfugié, ne peut faire l'objet d'un examen et d'une décision par un tribunal australien quel qu'il soit, la légalité de cette détention peut être examinée, d'où il résulte que la communication est irrecevable rationae materiae car elle ne contient aucune preuve d'une violation de l'un quelconque des droits énoncés dans le Pacte, ni d'éléments étayant ce grief. L'État partie affirme en outre que, si le paragraphe 4 de l'article 9 garantit aux personnes privées de liberté le droit de demander à un tribunal de statuer sur la légalité de sa détention, l'auteur ne nie pas qu'il pouvait contester la légalité de sa détention, mais il a contesté plutôt la méthode d'examen de la décision défavorable prise au sujet de sa demande de visa de protection. Ce grief n'entre donc pas dans le champ du paragraphe 4 de l'article 9.

4.15 L'auteur a été placé en détention conformément à la loi sur les migrations en tant qu'étranger en situation irrégulière. Le refus d'accorder un visa à l'auteur pourrait être examiné à la fois par des organes administratifs et par des organes judiciaires. Les tribunaux d'examen des recours administratifs en Australie fonctionnent selon une procédure inquisitoire et non contentieuse pour examiner le bien-fondé des prétentions d'une personne. Les procédures devant ces tribunaux sont plus rapides, plus efficaces, moins onéreuses et plus informelles que les procédures judiciaires. Un tribunal d'examen des recours examine de nouveau la demande de visa de protection, en prenant en considération tous les éléments dont disposait le premier décideur ainsi que tout élément nouveau ou additionnel. Un tribunal d'examen des recours peut être d'un avis différent et parvenir à des conclusions différentes quant à la crédibilité d'un requérant.

4.16 Lorsqu'un requérant a épuisé le recours administratif, il dispose d'une voie de recours judiciaire pour faire examiner la légalité de la décision de refus du visa ou d'annulation du visa. L'organe judiciaire d'examen du recours n'examine pas le bien-fondé de la décision, mais le point de savoir si elle a été prise conformément à la loi. La juridiction judiciaire peut prendre en considération plusieurs points, notamment celui de savoir s'il y a eu un procès équitable, si l'auteur de la décision a correctement interprété et appliqué la loi pertinente et si l'auteur de la décision était impartial. Si l'organe judiciaire constate une erreur de droit de ce type, il renvoie l'affaire à l'auteur de la décision pour qu'il la reconsidère.

4.17 L'État partie note que la décision de ne pas accorder de visa de protection à l'auteur a été abondamment examinée devant le Tribunal des recours administratifs, la Cour fédérale ainsi que devant le Ministre. Comme on l'a noté plus haut, il aurait pu faire appel devant la chambre plénière de la Cour fédérale et devant la High Court. Pour ce qui est du bien-fondé de ce grief, l'État partie affirme que la communication ne contient aucune preuve montrant en quoi le système judiciaire n'offre à l'auteur aucun recours.

4.18 Pour ce qui est du grief formulé au titre de l'article 10, l'État partie affirme qu'il doit être déclaré irrecevable car incompatible ratione materiae avec les dispositions du Pacte. S'il reconnaît être tenu par une obligation limitée de ne pas exposer l'auteur à une violation de ses droits fondamentaux découlant du Pacte en le renvoyant au Bangladesh, il affirme que l'obligation de non-refoulement est limitée aux droits les plus fondamentaux seulement qui touchent l'intégrité physique et mentale de la personne et sont énoncés aux articles 6 et 7 du Pacte. Ayant examiné la jurisprudence du Comité, l'État partie croit comprendre que ce dernier a considéré que cette obligation s'appliquait seulement à la menace d'exécution, en vertu de l'article 6 (16), et à la menace de tortures et de traitements cruels, inhumains ou dégradants, en vertu de l'article 7, lors du retour. Le Comité n'a pas constaté, semble-t-il, d'obligation de non-refoulement découlant d'articles autres que les articles 6 et 7. L'État partie considère par conséquent que les allégations formulées par l'auteur au titre de l'article 10 devraient être rejetées au motif d'incompatibilité avec les dispositions du Pacte.

Commentaires de l'auteur

5.1 Le 1er février 2006, l'auteur a envoyé ses commentaires sur les observations de l'État partie. Il explique qu'il a retiré son appel devant la Cour fédérale en formation plénière parce que son conseil lui a dit qu'un tel appel serait inutile et retarderait l'examen par le Ministre de sa demande de visa pour motif humanitaire au titre de l'article 501J de la loi sur les migrations. Son conseil lui a indiqué qu'il était notoire que la Ministre de l'immigration refusait généralement d'exercer son pouvoir discrétionnaire pour accorder des visas à titre humanitaire lorsqu'une procédure judiciaire était en cours. Il considère que les initiatives qu'il a prises pour ne plus encourir de frais de justice et accélérer une décision en faisant appel à la seule autorité susceptible de faire cesser sa détention au titre de la législation sur l'immigration étaient bonnes. Il affirme que ces circonstances peuvent être assimilées à des circonstances spéciales qui le dispensent d'épuiser les recours internes disponibles. Il ajoute qu'il aurait fallu demander l'autorisation de renouveler son appel, étant donné que le délai avait expiré, et que son conseil n'avait pu relever une quelconque erreur de droit susceptible de faire aboutir l'appel.

5.2 En ce qui concerne l'argument de l'État partie qui fait valoir que les griefs invoqués au titre de l'article 7 ne sont pas étayés, l'auteur présente un rapport établi par Amnesty International qui concerne les anciens membres du Sharbahara, et souligne le risque actuel et réel de torture encouru par les anciens membres du Sharbahara, dans le système pénitentiaire bangladais. Enfin, dans son rapport, Amnesty International «se déclare inquiète pour la sécurité des anciens membres du Sharbahara qui sont renvoyés au Bangladesh. Ils pourraient risquer d'être victimes de violations des droits de l'homme de la part de différents acteurs: anciens membres du parti, forces de sécurité, groupes islamiques armés, autres éléments de la communauté.».

5.3 Le conseil fournit des exemplaires des lettres adressées à la Ministre en juillet, octobre et novembre 2005, pour présenter une nouvelle demande d'intervention humanitaire, en vertu de l'article 501J de la loi sur les migrations, en citant le nouveau rapport d'Amnesty International. Elle affirme que l'auteur est en très mauvaise santé sur le plan physique et mental et que, s'il est renvoyé au Bangladesh, il va mourir faute de pouvoir se procurer de l'insuline, car il est diabétique et en a besoin deux fois par jour.

5.4 L'auteur affirme qu'il sera probablement emprisonné s'il est renvoyé au Bangladesh, en tant que demandeur d'asile débouté. Il sera facilement repéré par les fonctionnaires bangladais, argument renforcé par le fait que l'État partie est entré en contact avec le Bangladesh lorsqu'il a cherché à l'expulser en novembre 2004, et par le fait qu'il est un ancien membre du Sharbahara.

5.5 À l'inverse, s'il réussissait à échapper à l'emprisonnement au Bangladesh, outre le danger qui le menacerait s'il était découvert par un membre du Sharbahara, il aurait des difficultés à se procurer les médicaments qui lui sont absolument indispensables en tant que diabétique parce qu'il lui faudrait rester discret afin d'éviter de rencontrer des membres du Sharbahara et parce qu'on ne trouve pas de médicaments à un prix abordable.

5.6 En ce qui concerne les commentaires de l'État partie sur le paragraphe 1 de l'article 9, le conseil note que l'auteur a passé six ans et quatre mois en détention, depuis le début de sa détention en septembre 1999. L'auteur a été atteint de troubles mentaux à cause de sa détention prolongée au titre de la législation sur l'immigration, ce qui fait qu'il a été placé dans un établissement pour malades mentaux à Adélaïde (17). En janvier 2006, la commission de tutelle (Guardianship Board) d'Australie méridionale a confié au défenseur de l'intérêt général (Public Advocate) d'Australie méridionale le pouvoir de décider du mode d'hébergement de l'auteur pendant trois ans, du fait qu'en raison de sa maladie mentale, sa santé ou sa sécurité seraient en danger s'il conservait le pouvoir de décider lui-même de son degré d'autonomie. Les experts psychiatres ont conclu que la détention prolongée de l'auteur en application de la législation sur l'immigration était à l'origine de ses troubles psychiatriques et ont recommandé qu'il soit autorisé à vivre dans la société pour que sa santé mentale s'améliore.

5.7 L'auteur réaffirme qu'il n'est pas en mesure de faire une demande de visa pour qu'il soit mis un terme à sa détention au titre de la législation sur l'immigration. Le visa d'attente avant l'expulsion (Removal Pending Bridging Visa − RPBV) qui a été introduit récemment nécessite une invitation à présenter une demande émanant du Ministère de l'immigration. La santé mentale de l'auteur s'est aggravée en juin 2005, lorsqu'il a été l'une des très rares personnes en détention de longue durée à ne pas être invitée à faire une telle demande.

5.8 Sur la question du caractère arbitraire de la détention, l'auteur mentionne l'affaire A. c. Australie (18), dans laquelle le Comité a noté qu'il ne fallait pas donner au mot «arbitraire» le sens de «contraire à la loi» mais qu'il fallait l'interpréter plus largement pour viser notamment ce qui est inapproprié et injuste. Dans le cas cité, le Comité avait conclu que la détention de l'auteur pendant une période de plus de quatre ans était arbitraire.

5.9 L'auteur affirme que l'État partie n'a pas fourni de justification adéquate de sa détention prolongée, notamment pour ce qui est de l'allégation de risque élevé de fuite. L'auteur est à Glenside Campus, à Adélaïde, depuis juillet 2005; il n'y a pas de clôture et les patients pourraient facilement sortir. Malgré la facilité avec laquelle l'auteur aurait pu prendre la fuite, il ne l'a pas fait. Il n'y pas de risques que l'auteur prenne la fuite, parce qu'il veut avoir le droit de rester en Australie. Il affirme que son traitement est particulièrement cruel étant donné que la plupart des autres personnes qui sont restées en détention prolongée ont été mises en liberté, et que l'État partie n'a avancé aucun élément exceptionnel dans son cas pour justifier une détention aussi prolongée.

5.10 En ce qui concerne le paragraphe 4 de l'article 9, l'auteur mentionne l'affaire Bakhtiyari c. Australie (19), et affirme que le contrôle de sa détention par un organe judiciaire se limiterait à une analyse de pure forme de la question de savoir s'il s'agissait bien d'un «non-ressortissant» sans visa d'entrée. Il n'existe pas de mécanisme judiciaire pour examiner la justification de la détention de l'auteur quant au fond.

Délibérations du Comité

Examen de la recevabilité

6.1 Avant d'examiner une plainte soumise dans une communication, le Comité des droits de l'homme doit, conformément à l'article 93 de son règlement intérieur, déterminer si cette communication est recevable en vertu du Protocole facultatif.

6.2 En ce qui concerne le grief de violation du paragraphe 1 de l'article 9, le Comité note que l'État partie affirme que l'auteur n'a pas étayé son allégation. Le Comité considère que l'auteur, qui a fourni d'abondants détails sur la longueur de sa détention obligatoire en vertu de la législation sur l'immigration et l'effet qu'elle a eu sur sa santé mentale, a suffisamment étayé cette allégation aux fins de la recevabilité.

6.3 L'État partie affirme que le grief de violation du paragraphe 4 de l'article 9 est incompatible ratione materiae avec les dispositions du Pacte. Le Comité note que la détention de l'auteur est fondée sur le motif légal qu'il est un étranger (non-ressortissant) en situation irrégulière. Il note également que l'auteur a été placé en détention obligatoire en application de la législation sur l'immigration conformément à l'article 189 de la loi sur les migrations, et que sa détention était une conséquence automatique de son statut de non-ressortissant en situation irrégulière. Le seul moyen efficace de contester sa détention serait de contester son statut de non-ressortissant, c'est-à-dire le motif pour lequel il était détenu, par opposition à une contestation de la légalité de sa détention. Le Comité conclut que l'allégation de l'auteur entre dans le champ d'application du paragraphe 4 de l'article 9 et la déclare recevable.

6.4 Le Comité a noté que l'État partie conteste la recevabilité du grief au regard de l'article 7 pour non-épuisement des recours internes, parce que l'auteur a retiré l'appel formé devant la Cour fédérale en formation plénière, et a noté l'affirmation de l'auteur selon laquelle il ne s'agissait pas d'un recours utile. Le Comité note que dans le cas de l'auteur le recours devant la Cour fédérale en formation plénière n'aurait porté que sur l'octroi d'un visa de protection en vertu de la Convention de 1951 relative au statut des réfugiés. Or ni le Tribunal des recours administratifs ni la Cour fédérale n'a examiné le cas de l'auteur à la lumière des obligations de l'État partie au regard du Pacte et du risque de torture encouru au Bangladesh. En appel, la Cour fédérale en formation plénière aurait examiné l'affaire dans la même perspective, c'est-à-dire au regard de la Convention de 1951. Le Comité ne considère pas que cet appel aurait constitué un recours utile pour l'auteur relativement à ses griefs au titre de l'article 7.

6.5 Toutefois, le Comité relève également que l'auteur a déposé une demande de visa pour motifs humanitaires, en vertu de l'article 501J de la loi sur les migrations. D'après les renseignements dont le Comité dispose, les «instructions relatives à l'exercice des pouvoirs ministériels en vertu des articles (…) 501J de la loi sur les migrations» énoncent les circonstances dans lesquelles le Ministre peut exercer ses pouvoirs discrétionnaires et remplacer une décision prise par un tribunal d'examen des recours, y compris le Tribunal des recours administratifs, par une décision plus favorable au demandeur du visa. Les facteurs qui doivent être pris en considération sont notamment:

«Les circonstances qui peuvent mettre en jeu les obligations contractées par l'Australie en tant que signataire du Pacte international relatif aux droits civils et politiques. Par exemple:

– L'obligation de non-refoulement s'impose si la conséquence nécessaire et prévisible de l'expulsion ou de l'éloignement d'Australie est que l'intéressé court un risque réel de subir une violation des droits garantis à l'article 6 (droit à la vie) ou de l'article 7 (droit de ne pas être soumis à la torture et à des peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants) du Pacte, ou d'être exposé à la peine de mort (…);
– L'affaire soulève des questions au regard du paragraphe 1 de l'article 23 du Pacte (…).».

À ce jour, la demande de visa pour motifs humanitaires soumise par l'auteur en vertu de l'article 501J de la loi sur les migrations est toujours pendante. Le Comité note que certes le pouvoir du Ministre est discrétionnaire, mais dans les circonstances particulières de l'auteur, qui relèvent de la clause d'exclusion du paragraphe f) de l'article premier de la Convention de 1951 relative au statut des réfugiés, on ne peut pas exclure que l'exercice de cette prérogative puisse en principe constituer pour l'auteur un recours utile. Le Comité conclut qu'au stade actuel ce grief est irrecevable. Il considère de plus que le grief de violation de l'article 10, relativement aux conditions de détention de l'auteur au Bangladesh, est lié au grief de violation de l'article 7 et le déclare donc irrecevable en l'état actuel des choses.
6.6 Le Comité décide en conséquence que la communication est recevable dans la mesure où elle soulève des questions au titre des paragraphes 1 et 4 de l'article 9.

Examen au fond

7.1 Le Comité des droits de l'homme a examiné la présente communication en tenant compte de tous les renseignements qui lui ont été soumis par les parties, conformément au paragraphe 1 de l'article 5 du Protocole facultatif.

7.2 En ce qui concerne le grief formulé par l'auteur au titre du paragraphe 1 de l'article 9, selon lequel il a été placé en détention arbitraire pour une durée indéfinie, le Comité rappelle sa jurisprudence selon laquelle il ne fallait pas donner au terme «arbitraire» le sens de «contraire à la loi», mais qu'il fallait l'interpréter plus largement pour viser notamment ce qui est inapproprié et injuste. À cet égard, le Comité rappelle que l'importante garantie énoncée à l'article 9 est applicable à tous les cas de privation de liberté, qu'il s'agisse d'infractions pénales ou d'autre cas tels que, par exemple, les maladies mentales, la toxicomanie, les mesures éducatives, le contrôle de l'immigration, etc. (20). Par conséquent, la détention provisoire doit être considérée comme arbitraire si elle n'est pas nécessaire à tous égards dans les circonstances de l'espèce et proportionnée au but recherché, par exemple, éviter que l'intéressé ne prenne la fuite ou soustraie des preuves (21). Le Comité rappelle que toute décision de placer une personne en détention doit faire l'objet d'un examen périodique, afin de réévaluer la nécessité de la détention et que la détention ne doit pas se prolonger au-delà de la période pour laquelle l'État partie est en mesure d'apporter une justification valable (22).

7.3 Dans le cas à l'examen, l'État partie a donné comme justification de la détention de l'auteur le fait qu'en pratique les demandeurs d'asile prennent généralement la fuite s'ils ne sont pas maintenus en détention. Le Comité note que l'auteur a été placé dans une institution à cause de ses troubles mentaux, dont il a été constaté qu'ils étaient la conséquence de sa détention prolongée qui, à l'époque, avait duré à peu près six ans. Entre le moment où il a été placé dans un établissement ouvert en juillet 2005 et l'époque actuelle, l'auteur n'a pas tenté de prendre la fuite. L'État partie n'a fourni aucun autre élément, concernant le cas particulier de l'auteur, propre à justifier son maintien en détention pendant une période de plus de sept ans à ce jour. Le fait supplémentaire que l'auteur a été atteint de troubles mentaux pendant cette période aurait dû être un motif suffisant pour que sa détention fasse rapidement l'objet d'un examen au fond. Le Comité conclut par conséquent que la détention obligatoire de l'auteur en vertu de la législation sur l'immigration, pendant une période de plus de sept ans, était arbitraire au sens du paragraphe 1 de l'article 9.

7.4 En ce qui concerne l'allégation formulée au titre du paragraphe 4 de l'article 9, le Comité note l'affirmation de l'État partie selon laquelle la législation et la pratique ont changé depuis l'examen de l'affaire A. c. Australie, et que le Ministre est maintenant investi d'un pouvoir non délégable et qu'il n'est pas tenu d'exercer concernant de nouveaux motifs de libération. Le Comité accueille avec satisfaction cet amendement, mais regrette que l'auteur n'ait pas fait partie des détenus qui ont été «invités» à faire une demande de visa provisoire avant expulsion (RPBV). Il note en outre que cet amendement ne prévoit pas l'examen par un organe judiciaire des motifs et des circonstances de la détention. Le Comité a pris note de ce que l'État partie n'a pas accepté ses constatations dans l'affaire A. c. Australie. Il considère toutefois que les principes appliqués dans l'affaire en question demeurent applicables au cas à l'examen. En fait, le contrôle exercé par les tribunaux australiens et leur compétence pour ce qui est d'ordonner la libération d'une personne se limitent à déterminer de manière purement formelle si cette personne est un étranger en situation irrégulière, au sens étroit de la loi sur les migrations. Si la personne remplit les critères pour être classée dans cette catégorie, les tribunaux ne sont pas habilités à examiner les raisons de fond de son maintien en détention et à ordonner sa libération. Le Comité rappelle que l'examen par les tribunaux de la légalité de la détention, en application du paragraphe 4 de l'article 9, qui doit impliquer la possibilité d'ordonner la libération de l'intéressé et ne doit pas se limiter à déterminer si la détention est conforme au droit australien pertinent (23). Le Comité conclut que le droit de faire examiner la légalité de sa détention par un tribunal, conféré à l'auteur par le paragraphe 4 de l'article 9, a été violé.

8. Le Comité des droits de l'homme, agissant en vertu du paragraphe 4 de l'article 5 du Protocole facultatif se rapportant au Pacte, est d'avis que les faits dont il est saisi font apparaître une violation des paragraphes 1 et 4 de l'article 9 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques.

9. Conformément au paragraphe 3 a) de l'article 2 du Pacte, l'État est tenu d'assurer à l'auteur un recours utile et une réparation sous la forme notamment d'une libération et d'une indemnisation appropriée.

10. Étant donné qu'en adhérant au Protocole facultatif l'État partie a reconnu que le Comité avait compétence pour déterminer s'il y a eu ou non violation du Pacte et que, conformément à l'article 2 du Pacte, il s'est engagé à garantir à tous les individus se trouvant sur son territoire et relevant de sa juridiction les droits reconnus dans le Pacte et à assurer un recours utile et exécutoire lorsqu'une violation a été établie, le Comité souhaite recevoir de l'État partie, dans un délai de 90 jours, des renseignements sur les mesures prises pour donner effet à ses constatations.

_____________________________

[Adopté en anglais (version originale), en espagnol et en français. Paraîtra ultérieurement en arabe, en chinois et en russe dans le rapport annuel du Comité à l'Assemblée générale.]

* Les membres du Comité dont le nom suit ont participé à l'examen de la communication: M. Abdelfattah Amor, M. Nisuke Ando, M. Prafullachandra Natwarlal Bhagwati, M. Alfredo Castillero Hoyos, Mme Christine Chanet, M. Edwin Johnson, M. Walter Kälin, M. Ahmed Tawfik Khalil, M. Rajsoomer Lallah, Mme Elisabeth Palm, M. Rafael Rivas Posada, Sir Nigel Rodley, M. Hipólito Solari-Yrigoyen et M. Roman Wieruszewski.

Conformément à l'article 90 du Règlement intérieur du Comité, M. Ivan Shearer n'a pas participé à l'adoption de la présente décision.

Notes

1. Le Pacte et le Protocole facultatif sont entrés en vigueur pour l'Australie le 13 novembre 1980 et le 25 décembre 1991, respectivement.

2. Selon l'article 1F b) de la Convention relative au statut des réfugiés (Convention sur les réfugiés): «Les dispositions de cette Convention ne seront pas applicables aux personnes dont on aurait des raisons sérieuses de penser: (…) b) qu'elles ont commis un crime grave de droit commun en dehors du pays d'accueil avant d'y être admises comme réfugiés.».

3. Communication no 560/1993, constatations adoptées le 3 avril 1997, par. 9.2 et 9.4.

4. Il s'agit de rapports émanant d'Amnesty International, de Human Rights Watch et du Département d'État des États-Unis.

5. Communication no 560/1993, A. c. Australie, constatations adoptées le 3 avril 1997.

6. Communication no 26/1978, N. S. c. Canada, décision concernant la recevabilité adoptée le 28 juillet 1978.

7. Rapport du Comité des droits de l'homme à la quarante-neuvième session de l'Assemblée générale des Nations Unies en 1994, A/49/40, vol. 1, p. 72.

8. Communication no 469/1991, Ng c. Canada, constatations adoptées le 5 novembre 1993, par. 6.2.

9. Communication n° 469/1991, Ng c. Canada, par. 14.1; et communication n° 692/1996, ARJ c. Australie, constatations adoptées le 28 juillet 1996, par. 6.13.

10. Decision and Reasons for Decision of the Administrative Appeals Tribunal (décision et motifs de la décision du Tribunal des recours administratifs), 1er juin 2001, W2000/231, par. 46.

11. Protection Visa Decision Record, 21 juin 2000, p. 3.

12. L'État partie mentionne les constatations du Comité contre la torture dans l'affaire H. A. D. c. Suisse, dans lesquelles il a noté que le temps écoulé entre les mauvais traitements qu'aurait infligés au requérant l'État d'origine et l'examen de la communication par le Comité (15 ans) indiquait que le requérant n'était pas exposé à un risque actuel de torture s'il était renvoyé dans l'État d'origine (H. A. D. c. Suisse, communication no 126/1999, par. 8.6).

13. Voir la communication no 305/1988, Alphen c. Pays-Bas, constatations adoptées le 23 juillet 1990, par. 5.8.

14. Communication no 560/1993, A. c. Australie, constatations adoptées le 3 avril 1997, par. 9.2 et 9.3.

15. Le Gouvernement australien a naguère retenu certains nouveaux arrivants non autorisés dans des foyers d'hébergement non fermés pour migrants. Un certain nombre de ces personnes arrivées sans autorisation n'ont pas respecté leur obligation de se présenter aux autorités périodiquement et ont pris la fuite. Il s'est avéré difficile d'obtenir le concours des communautés locales pour retrouver ces personnes.

16. Communication no 470/1991, Kindler c. Canada, et communication no 539/1993, Cox c. Canada.

17. Glenside Campus, au Royal Adelaide Hospital.

18. Communication no 560/1993, A. c. Australie, constatations adoptées le 3 avril 1997, par. 9.2.

19. Communication no 1069/2002, Bakhtiyari c. Australie, constatations adoptées le 6 novembre 2003.

20. Voir le paragraphe 1 de l'Observation générale no 8 sur l'article 9.

21. Communication no 560/1993, A. c. Australie, constatations adoptées le 3 avril 1997, par. 9.2.

22. Communication no 1069/2002, Bakhtiyari c. Australie, constatations adoptées le 6 novembre 2003, par. 9.2.

23. Communication no 560/1993, A. c. Australie, constatations adoptées le 3 avril 1997, par. 9.5.