67º período de sesiones (1999)*
Observación general Nº 27
Artículo 12 - La libertad de circulación
1. La libertad de circulación es una condición indispensable para el libre desarrollo
de la persona. También está relacionada con otros derechos consagrados en el
Pacto, como se observa a menudo en la práctica del Comité al examinar los informes
de los Estados Partes y las comunicaciones de los particulares. Además el Comité,
en su Observación general Nº 15 ("La situación de los extranjeros con arreglo
al Pacto", de 1986) hizo referencia al vínculo especial entre los artículos
12 y 13 .
2. Las limitaciones permisibles que pueden imponerse a los derechos protegidos
en virtud del artículo 12 no deben anular el principio de la libertad de circulación,
y se rigen por las exigencias establecidas en el artículo 12, párrafo 3, de
que sean necesarias y además compatibles con los otros derechos reconocidos
en el Pacto.
3. Los Estados Partes deben incluir en sus informes al Comité las normas legales
y las prácticas judiciales y administrativas internas relacionadas con los derechos
protegidos por este artículo, teniendo en cuenta las cuestiones examinadas en
el presente Comentario general. Deben incluir también información sobre los
recursos disponibles cuando se limitan esos derechos.
Libertad de circulación y de escoger residencia (párr. 1)
4. Toda persona que se encuentre legalmente dentro del territorio de un Estado
disfruta, dentro de ese territorio, del derecho de desplazarse libremente y
de escoger su lugar de residencia. En principio, los nacionales de un Estado
siempre se encuentran legalmente dentro del territorio de ese Estado. La cuestión
de si un extranjero se encuentra "legalmente" dentro del territorio
de un Estado es una cuestión regida por el derecho interno, que puede someter
a restricciones la entrada de un extranjero al territorio de un Estado, siempre
que se adecuen a las obligaciones internacionales de ese Estado. Al respecto,
el Comité ha sostenido que se debe considerar que un extranjero que hubiese
entrado ilegalmente a un Estado, pero cuya condición se hubiese regularizado,
se encuentra legalmente dentro del territorio a los fines del artículo 12 .
Una vez que una persona se encuentra legalmente dentro de un Estado, todas las
restricciones a sus derechos garantizados por los párrafos 1 y 2 del artículo
12, así como todo trato diferente del dado a los nacionales, deberán justificarse
en virtud de las normas establecidas en el párrafo 3 del artículo 12 . En consecuencia,
es importante que los Estados Partes indiquen en sus informes las circunstancias
en que tratan a los extranjeros de manera diferente a sus propios nacionales
y cómo justifican la diferencia de trato.
5. El derecho de circular libremente se relaciona con todo el territorio de
un Estado, incluidas todas las partes de los Estados federales. Según el párrafo
1 del artículo 12, las personas tienen derecho a circular de una parte a otra
y a establecerse en el lugar de su elección. El disfrute de este derecho no
debe depender de ningún objetivo o motivo en particular de la persona que desea
circular o permanecer en un lugar. Todas las restricciones se deben adecuar
al párrafo 3.
6. El Estado Parte debe velar por que se protejan los derechos garantizados
por el artículo 12, no sólo de la injerencia pública, sino también de la privada.
En el caso de la mujer, esta obligación de proteger es particularmente importante.
Por ejemplo, es incompatible con el párrafo 1 del artículo 12 que el derecho
de la mujer a circular libremente y elegir su residencia esté sujeto, por la
ley o por la práctica, a la decisión de otra persona, incluido un familiar.
7. Con sujeción a las disposiciones del párrafo 3 del artículo 12, el derecho
de residir en el lugar escogido dentro del territorio incluye la protección
contra toda forma de desplazamiento interno forzado. Este párrafo tampoco permite
impedir la entrada y permanencia de una persona en una parte específica del
territorio. No obstante, la detención legal afecta más específicamente el derecho
a la libertad personal y está cubierta por el artículo 9 del Pacto. En algunas
circunstancias, los artículos 12 y 9 pueden entrar en juego conjuntamente .
Libertad de salir de cualquier país, incluso del propio (párr. 2)
8. La libertad de salir del territorio de un Estado no puede hacerse depender
de ningún fin concreto o del plazo que el individuo decida permanecer fuera
del país. En consecuencia, dicha libertad incluye el viaje temporal al extranjero
y la partida en caso de emigración permanente. Igualmente, el derecho de la
persona a determinar el Estado de destino es parte de la garantía jurídica.
Como el alcance del párrafo 2 del artículo 12 no está restringido a las personas
que se encuentren legalmente dentro del territorio de un Estado, un extranjero
que sea expulsado legalmente del país tiene derecho igualmente a elegir el Estado
de destino, con sujeción al acuerdo de ese Estado .
9. A fin de que la persona pueda disfrutar de los derechos garantizados en el
párrafo 2 del artículo 12, se imponen obligaciones tanto al Estado de residencia
como al Estado de la nacionalidad . Como para los viajes internacionales normalmente
es necesario contar con documentos adecuados, en particular un pasaporte, el
derecho a salir del Estado debe incluir el de obtener los documentos de viaje
necesarios. La emisión del pasaporte corresponde normalmente al Estado de la
nacionalidad de la persona. La negativa de un Estado a emitir un pasaporte o
prorrogar su validez a un nacional que reside en el extranjero puede privar
a esa persona del derecho de salir del país de residencia y de viajar a otra
parte . No constituye justificación el que un Estado alegue que ese nacional
tendría derecho a volver a su territorio sin pasaporte.
10. A menudo la práctica de los Estados demuestra que las normas jurídicas y
las medidas administrativas afectan negativamente el derecho de salida, en particular
del propio país de la persona. En consecuencia, es sumamente importante que
los Estados Partes informen de todas las restricciones jurídicas y prácticas
que aplican al derecho de salida, tanto a nacionales como extranjeros, a fin
de que el Comité pueda evaluar la adecuación de esas normas y prácticas al párrafo
3 del artículo 12. Los Estados Partes deberían también incluir en sus informes
información sobre las medidas que impongan sanciones a los transportistas internacionales
que lleven a dichos Estados personas sin los documentos exigidos, en caso de
que esas medidas afecten el derecho de salir de otro país.
Restricciones (párr. 3)
11. El párrafo 3 del artículo 12 prevé circunstancias excepcionales en que los
derechos que confieren los párrafos 1 y 2 pueden restringirse. La disposición
autoriza al Estado a restringir esos derechos sólo para proteger la seguridad
nacional, el orden público, la salud o la moral públicas y los derechos y libertades
de terceros. Para ser permisibles, las restricciones deben ser previstas por
la ley, deben ser necesarias en una sociedad democrática para proteger los fines
mencionados y deben ser compatibles con todos los demás derechos reconocidos
en el Pacto (véase el párrafo 18, infra).
12. La propia ley tiene que determinar las condiciones en que pueden limitarse
esos derechos. Los informes de los Estados, por lo tanto, deben señalar específicamente
las normas legales sobre las cuales se fundan las restricciones. Las restricciones
no previstas en la ley o que no se ajusten a los requisitos del párrafo 3 del
artículo 12 violarían los derechos garantizados en los párrafos 1 y 2.
13. Al aprobar leyes que prevean restricciones permitidas en virtud del párrafo
3 del artículo 12, los Estados deben guiarse siempre por el principio de que
las restricciones no deben comprometer la esencia del derecho (véase el párrafo
1 del artículo 5); no se debe invertir la relación entre derecho y restricción,
entre norma y excepción. Las leyes que autoricen la aplicación de restricciones
deben utilizar criterios precisos y no conferir una discrecionalidad sin trabas
a los encargados de su aplicación.
14. El párrafo 3 del artículo 12 indica claramente que no basta con que las
restricciones se utilicen para conseguir fines permisibles; deben ser necesarias
también para protegerlos. Las medidas restrictivas deben ajustarse al principio
de proporcionalidad; deben ser adecuadas para desempeñar su función protectora;
debe ser el instrumento menos perturbador de los que permitan conseguir el resultado
deseado, y deben guardar proporción con el interés que debe protegerse.
15. El principio de proporcionalidad debe respetarse no sólo en la ley que defina
las restricciones sino también por las autoridades administrativas y judiciales
que la apliquen. Los Estados deben garantizar que todo procedimiento relativo
al ejercicio o restricción de esos derechos se lleve a cabo con celeridad y
que se expliquen las razones de la aplicación de medidas restrictivas.
16. A menudo, los Estados no han conseguido demostrar que la aplicación de las
disposiciones legales por las que restringen los derechos enunciados en los
párrafos 1 y 2 del artículo 12 cumple con todos los requisitos mencionados en
el párrafo 3 de dicho artículo. La aplicación de restricciones en cualquier
caso particular debe tener un fundamento jurídico claro y cumplir con el criterio
de ser necesarias y con el requisito de proporcionalidad. No se cumplirían esas
condiciones, por ejemplo, si se impidiera a una persona salir del país por el
simple motivo de ser depositaria de "secretos de Estado", o si se
impidiera a una persona desplazarse por el interior sin un permiso especial.
En cambio, cabe que se cumplan las condiciones en caso de restricciones de acceso
a zonas militares por motivos de seguridad nacional o de limitaciones para establecerse
libremente en regiones habitadas por comunidades indígenas o minoritarias .
17. Son causa de especial preocupación las múltiples trabas jurídicas y burocráticas
que afectan innecesariamente el pleno ejercicio de los derechos de las personas
a la libre circulación, a salir de un país, incluso del propio, y a adoptar
una residencia. Respecto del derecho a la circulación dentro de un país, el
Comité ha criticado las disposiciones que exigen que las personas soliciten
permiso para cambiar de residencia o la aprobación por las autoridades locales
del lugar de destino, así como las demoras en la tramitación de dichas solicitudes
por escrito. En la práctica de los Estados se encuentra una gama todavía más
variada de obstáculos que hacen más difícil la salida del país, sobre todo la
de sus propios nacionales. Entre esas normas y prácticas figuran la falta de
acceso de los solicitantes a las autoridades competentes y la falta de información
sobre los requisitos; la obligación de solicitar formularios especiales para
conseguir los documentos oficiales de solicitud de pasaporte; la necesidad de
certificados o declaraciones de empleadores o de familiares en apoyo de la solicitud;
la descripción exacta del itinerario; la expedición de pasaportes sólo previo
pago de tasas elevadas que exceden considerablemente el costo de los servicios
prestados por la administración; las demoras injustificadas en la expedición
de documentos de viaje; las restricciones a que viajen juntos miembros de la
familia; el requisito de depositar una fianza de repatriación o estar en posesión
de un billete de vuelta; el requisito de haber recibido una invitación del Estado
de destino o de personas que vivan en él; el hostigamiento de los solicitantes,
por ejemplo, mediante intimidación física, detención, pérdida del empleo o expulsión
de sus hijos de la escuela o la universidad; la negativa a expedir un pasaporte
so pretexto de que el solicitante perjudica el buen nombre del país. A la luz
de esas prácticas, los Estados Partes deben asegurarse de que todas las restricciones
que impongan cumplan plenamente lo dispuesto en el párrafo 3 del artículo 12.
18. La aplicación de las restricciones permisibles en virtud del párrafo 3 del
artículo 12 debe ser compatible con otros derechos consagrados en el Pacto y
con los principios fundamentales de igualdad y no discriminación. Por ejemplo,
el restringir los derechos consagrados en los párrafos 1 y 2 del artículo 12
haciendo distinciones de cualquier clase, como raza, color, sexo, idioma, religión,
opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica,
nacimiento o cualquier otra condición social constituiría una clara violación
del Pacto. El Comité ha observado en varias ocasiones, al examinar informes
de los Estados, que las medidas que impiden a las mujeres su libertad de circulación
o salir del país sin contar con el consentimiento o la compañía de un varón
constituyen una violación del artículo 12.
El derecho a entrar en el propio país (párr. 4)
19. El derecho de toda persona a entrar en su propio país reconoce los especiales
vínculos de una persona con ese país. Este derecho tiene varias facetas. Supone
el derecho a permanecer en el propio país. No faculta solamente a regresar después
de haber salido del país, sino que también puede permitir a la persona entrar
por primera vez en el país si ha nacido fuera de él (por ejemplo si ese país
es el Estado de la nacionalidad de la persona). El derecho a volver reviste
la máxima importancia en el caso de los refugiados que desean la repatriación
voluntaria. Implica también la prohibición de traslados forzosos de población
o de expulsiones en masa a otros países.
20. En el texto del párrafo 4 del artículo 12 no se hace diferencia entre nacionales
y extranjeros ("nadie"). Así pues, los titulares de ese derecho sólo
pueden determinarse interpretando las palabras "su propio país" .
El alcance de la expresión "su propio país" es más amplio que el de
"país de su nacionalidad". No se limita a la nacionalidad en el sentido
formal, es decir, a la nacionalidad recibida por nacimiento o naturalización;
comprende, cuando menos, a la persona que, debido a vínculos especiales o a
pretensiones en relación con un país determinado, no puede ser considerada como
un simple extranjero. Este sería el caso, por ejemplo, de los nacionales de
un país que hubieran sido privados en él de su nacionalidad en violación del
derecho internacional y de las personas cuyo país se haya incorporado o transferido
a otra entidad nacional cuya nacionalidad se les deniega. El texto del párrafo
4 del artículo 12 permite una interpretación más amplia que podría abarcar otras
categorías de residentes a largo plazo, en particular, pero no exclusivamente,
los apátridas privados arbitrariamente del derecho a adquirir la nacionalidad
del país de residencia. Como es posible que otros factores, en ciertas circunstancias,
puedan traducirse en el establecimiento de vínculos estrechos y duraderos entre
una persona y un país, los Estados Partes deben incluir en sus informes datos
sobre el derecho de los residentes permanentes a regresar a su país de residencia.
21. En ningún caso se puede privar arbitrariamente a una persona del derecho
a entrar en su propio país. La referencia al concepto de arbitrariedad en este
contexto tiene por objeto subrayar que se aplica a toda actuación del Estado,
legislativa, administrativa o judicial; garantiza que incluso las injerencias
previstas por la ley estén en consonancia con las disposiciones, los propósitos
y los objetivos del Pacto, y sean, en todo caso, razonables en las circunstancias
particulares. El Comité considera que hay pocas circunstancias, si es que hay
alguna, en que la privación del derecho a entrar en su propio país puede ser
razonable. Un Estado Parte no debe impedir arbitrariamente a una persona el
regreso a su propio país por la vía de despojarla de su nacionalidad o de expulsarla
a un tercer país.