ЧАСТНАЯ И СЕМЕЙНАЯ ЖИЗНЬ

Статья 17

1. Никто не может подвергаться произвольному или незаконному вмешательству в его личную и семейную жизнь, произвольным или незаконным посягательствам на неприкосновенность его жилища или тайну его корреспонденции или незаконным посягательствам на его честь и репутацию.

2. Каждый человек имеет право на защиту закона от такого вмешательства или таких посягательств.

Статья 23

1. Семья является естественной и основной ячейкой общества и имеет право на защиту со стороны общества и государства.

2. За мужчинами и женщинами, достигшими брачного возраста, признаётся право на вступление в брак и право основывать семью.

3. Ни один брак не может быть заключен без свободного и полного согласия вступающих в брак.

4. Участвующие в настоящем Пакте государства должны принять надлежащие меры для обеспечения равенства прав и обязанностей супругов в отношении вступления в брак, во время состояния в браке и при его расторжении. В случае расторжения брака должна предусматриваться необходимая защита всех детей.

Статья 24

1. Каждый ребенок без всякой дискриминации по признаку расы, цвета кожи, пола, языка, религии, национального или социального происхождения, имущественного положения или рождения имеет право на такие меры защиты, которые требуются в его положении как малолетнего со стороны его семьи, общества и государства.

2. Каждый ребенок должен быть зарегистрирован немедленно после его рождения и должен иметь имя.

3. Каждый ребенок имеет право на при обретение гражданства.

ВВЕДЕНИЕ

В статье 17 Пакта каждому человеку обеспечивается защита его личной и семейной жизни, жилища, корреспонденции, чести и репутации. Эта статья дополняется более подробными положениями о защите семьи (статья 23) и детей (статья 24). Все эти положения подробно рассматриваются в замечаниях общего порядка, принятых Комитетом в 1988-1990 гг.1

По своим формулировкам статьи 23 и 24 относятся, главным образом, к позитивному обязательству государства защищать семью и детей. В статье 17, с одной стороны, запрещается "произвольное или незаконное вмешательство" или "незаконные посягательства" на частную или семейную жизнь и т.п. со стороны государства (пункт 1), а, с другой стороны, содержится требование об обеспечении государством защиты от подобного вмешательства или посягательств со стороны других лиц (пункт 2). Хотя статья 17 не содержит полного положения о допустимых ограничениях 2, толкование запретов на произвольное или незаконное вмешательство или посягательство подобно интерпретации ограничительных положений, содержащихся в некоторых других статьях Пакта. В своем Замечании общего порядка № 16 (32) Комитет следующим образом определил свою позицию (пункт 4):

Выражение "произвольное вмешательство" также связано с защитой права, предусмотренного в статье 17. По мнению Комитета, Выражение "произвольное вмешательство" может также распространяться на допускаемое законом вмешательство. Введение понятия произвольности призвано обеспечить, чтобы даже вмешательство, допускаемое законом, соответствовало положениям, целям и задачам Пакта и в любом случае являлось обоснованием в конкретных обстоятельствах.

Для ознакомления с судебной практикой Комитета по статье 17 в отношении различных аспектов соблюдения прав, связанных с личной или семейной жизнью, в данном разделе приводится четыре дела. Как подчеркивается в деле Тунен против Австралии, половые установки, половая ориентация и жизнь относятся к понятию частной жизни. В этом деле было установлено, что закрепленный в законе запрет на гомосексуальные отношения между взрослыми мужчинами, действующими по взаимному согласию, даже без конкретного применения этого закона, является вмешательством в частную жизнь автора. Комитет определил, что имело место нарушение статьи 17 в сочетании со статьей 2. Однако в недавнем деле Комитет пришел к выводу, что непризнание отношений между лицами одного пола (лесбийских) в качестве брака не являлось, с учетом обстоятельств конкретного дела, нарушением права на частную жизнь (статьи 17), права на вступление в брак (пункт 2 статьи 23) или какого-либо другого положения Пакта 3.

В деле Кориел и Орик против Нидерландов, которое также включено в данный раздел, было установлено, что личное имя человека, включая возможность его выбора и замены, подпадает под действие защиты права на частную жизнь. Государство-участник не разрешило авторам сменить их фамилии по основаниям, которые, по мнению Комитета, были необоснованными, поэтому такой отказ являлся произвольным вмешательством в частную жизнь авторов в нарушение статьи 17. В недавнем деле Мюллер и Энгельхард против Намибии (Сообщение № 919/2000), где рассматривался вопрос о фамилиях, было установлено нарушение статьи 26 в связи с тем, что в законе государства-участника возможность выбрать фамилию жены в качестве семейной фамилии обуславливалась намного более строгими и обременительными требованиями, чем возможность выбрать фамилию мужа 4.

Третий элемент статьи 17, не представленный в приведенных ниже делах, -это право на тайну корреспонденции. Даже лица, содержащиеся под стражей, имеют право на корреспонденцию, которое должно защищаться от произвольного или незаконного вмешательства. Это можно проследить в деле Мигель Анхель Эстрелья против Уругвая (Сообщение № 74/1980), в котором Комитет следующим образом обосновал свой вывод о нарушении статьи 17:

По вопросу цензурной проверки корреспонденции Мигеля Анхеля Эстрелья Комитет исходит из того, что тюремные власти могут осуществлять меры по контролю и цензурной проверке переписки заключенных. Вместе с тем, [...] на любые такие меры контроля или цензурной проверки [должны] распространяться удовлетворительные правовые гарантии против произвольного применения [...]. Кроме того, степень ограничения должна соответствовать норме человеческого обращения с заключенными, предусмотренной в статье 10 (1) Пакта. В частности, заключённым должно разрешаться при необходимом надзоре общаться со своей семьей и близкими друзьями через регулярные промежутки времени в виде переписки, а также в виде свиданий 5.

Тесная взаимосвязь между статьями 17 и 23 прослеживается в деле Опю и Бессер против Франции (Сообщение № 549/1993), в котором предметом обсуждения было строительство гостиничного комплекса на острове Таити на традиционном месте захоронении и рядом с лагуной, где местные полинезийцы занимались рыбной ловлей. Комитет заключил, что он не компетентен рассматривать жалобы по статье 27 в связи с "заявлением" государства-участника, ранее принятом в качестве оговорки. Тем не менее, было установлено нарушение статей 17 и 23:

Авторы утверждают, что строительство гостиничного комплекса на спорном участке привело бы к разрушению захоронения их предков, которое занимает важное место в их истории, культуре и жизни, и явилось бы v произвольным вмешательством в их частную и семеиную жизнь в нарушение статей 17 и 23. Они также утверждают, что на этом участке захоронены члены их семей. Комитет отмечает, что цели Пакта требуют расширительного толкования понятия "семья", которое включает в себя семью в том понимании, которое существует в данном обществе. Этим обусловливается необходимость учитывать культурные традиции при определении понятия "семья" в конкретной ситуации. Из утверждений авторов следует, что они считают отношения со своими предками важным элементом своего самосознания, играющим значительную роль в их семейной жизни. Государство-участник не оспаривает этого; государство-участник также не оспаривает утверждения о том, что указанное захоронение играет важную роль в истории, культуре и жизни авторов. Государство-участник оспаривает обращение авторов только на том основании, что они не установили наличия родственных связей между останками, обнаруженными в захоронении, и собой. Комитет считает, что то обстоятельство, что авторы не установили прямых родственных связей, не может быть обращено против них в обстоятельствах, которые изложены в сообщении: захоронение возникло до прихода европейских поселенцев и признано, что в нем имеются останки предков современного полинезийского населения Таити. Таким образом, Комитет заключает, что строительство гостиничного комплекса на месте захоронения предков авторов составляет вмешательство в их право на семейную и частную жизнь. Государство-участник не доказало, что такое вмешательство является разумным в данных обстоятельствах, и ничто в информации, имеющейся в Комитете, не свидетельствует о том, что государство- участник надлежащим образом учло значение захоронения для авторов, когда оно приняло решение о сдаче участка в аренду под строительство гостиничного комплекса. Комитет считает, что имело место произвольное вмешательство в права авторов на семейную и частную жизнь в нарушение пункта 1 статьи 17 и пункта 1 статьи 23 6.

Вопрос о защите семейной жизни также может возникнуть в делах о высылке или депортации. В приведенном ниже деле Вината и другие против Австралии были установлены нарушения статей 17, 23 и 24 в связи с решением государства-участника депортировать родителей ребенка, ставшего гражданином Австралии после 10 лет проживания в стране. Еще одним делом, связанным с депортацией, в котором поднимался вопрос о защите семейнои жизни, является дело Сималае Тоала и другие против Новой Зеландии (Сообщение № 675/ 1995), в котором большинство членов Комитета пришли к выводу, что эта часть сообщения была неприемлемой в связи с неисчерпанием внутренних средств правовой защиты. Однако четыре члена Комитета представили особое мнение и высказали свою точку зрения о том, что отказ пожилым авторам в разрешении на проживание в Новой Зеландии с их взрослыми детьми, которые являются единственными лицами, способными обеспечить уход, является нарушением статей 17 и 23 7. Их позиция представляет более широкое толкование понятия "семья", распространяющееся за рамки "западного" восприятия семьи, состоящей из двух родителей и их малолетних детей. Более широкое толкование также нашло отражение в Замечании общего порядка по статье 17, согласно которому "назначение Пакта требует, чтобы для целей статьи 17 это понятие толковалось широко и охватывало всех тех, кто входит в состав семьи, как она понимается в обществе соответствующего государства-участника" 8.

В приведенном ниже деле Хендрикс против Нидерландов вопрос о защите семейнои жизни поднимается в контексте контактов между разведенным родителем и его или её детьми. Комитет определил, что защита семейной жизни распространяется на этот тип ситуаций, и разработал тест для оценки того, являются ли препятствия для таких контактов нарушением статьи 23. Этот тест позднее применялся в деле Сандра Феи против Колумбии (Сообщение № 514/1992), где были установлены нарушения пункта 4 статьи 23 и пункта 1 статьи 17 в связи с тем, что бывший муж автора препятствовал ей в поддержании регулярных контактов с ее дочерьми, несмотря на решения суда о предоставлении ей такого права. 9

25. СООБЩЕНИЕ № 488/1992, НИКОЛАС ТУНЕН ПРОТИВ АВСТРАЛИИ

Доклад Комитета по правам человека, том 11, GAOR , сорок девятая сессия, Дополнение № 40 (А/49/40), сс. 226-237. Примечания и сноски опущены.

Дата сообщения: 25 декабря 1991 года.

Соображения приняты: 31 марта 1994 года (пятидесятая сессия).

Соображения согласно пункту 4 статьи 5 Факультативного протокола

1. Автором сообщения является Николас Тунен, гражданин Австралии, 1964 года рождения, в настоящее время проживающий в г. Хобарт в штате Тасмания, Австралия. Автор, являющийся одним из руководителей Группы за реформу законов Тасмании о гомосексуализме (ГРЗТГ), утверждает, что является жертвой нарушений Австралией пункта 1 статьи 2, а также статей 17 и 26 Международного пакта о гражданских и политических правах.

Факты, представленные автором

2.1 Автор [...] оспаривает два положения Уголовного кодекса Тасмании, а именно статью 122(а) и (с) и статью 123, которые квалифицируют различные формы половых контактов между лицами мужского пола, включая все формы гомосексуальных контактов по взаимному согласию между совершеннолетними лицами мужского пола в необщественных местах как уголовные преступления.

2.2 Автор сообщения отмечает, что вышеупомянутые статьи Уголовного кодекса Тасмании уполномочивают сотрудников полиции Тасмании расследовать интимные аспекты его личной жизни и задерживать его, если они имеют основания полагать, что он участвует в половой деятельности, противоречащей вышеупомянутым статьям. В этой связи он отмечает, что в августе 1988 года генеральный прокурор объявил, что при наличии достаточных доказательств, свидетельствующих о совершении преступления, на основании статьи 122(а) и (с) и статьи 123 будет возбуждаться судебное разбирательство.

2.3 Хотя на практике уже в течение нескольких лет полиция Тасмании не выдвигала против кого-либо обвинения ни в "неестественных половых сношениях" или "противоестественном сожительстве" (статья 122), ни в "непристойных взаимоотношениях между лицами мужского пола" (статья 123), автор утверждает, что из-за его продолжительных отношений с другим лицом мужского пола, его активных попыток оказать соответствующее воздеиствие на политических деятелей Тасмании и сообщений о его деятельности в местных средствах массовой информации, а также вследствие его деятельности в качестве активиста движения в защиту прав гомосексуалистов и лиц, являющихся носителями ВИЧ или больных СПИДом, сохранение в силе статьи 122(а) и (с) и статьи 123 Уголовного кодекса угрожает его личной жизни и свободе.

2.4 Г-н Тунен далее утверждает, что уголовная ответственность за гомосексуальную деятельность не в общественных местах не позволяет ему открыто заявлять о своих половых преференциях и пропагандировать свои взгляды на реформу законов, касающихся половой жизни, поскольку, по его мнению, это чрезвычайно пагубно сказалось бы на его работе. [...]

[...]

2.7 В заключение автор утверждает, что сохранение в силе статьи 122(а) и (с) и статьи 123 Уголовного кодекса Тасмании по-прежнему оказывает глубокое и неблагоприятное воздействие на многих людей в Тасмании, включая и его самого, поскольку эти статьи разжигают дискриминацию, преследования и насилие в отношении сексуальных меньшинств Тасмании.

Существо жалобы

3.1 Автор заявляет, что статьи 122 и 123 Уголовного кодекса Австралии нарушают пункт 1 статьи 2, а также статьи 17 и 26 Пакта, поскольку:

а) они не проводят различия между половыми отношениями в общественных местах и в интимной обстановке, а также вводят личную жизнь в сферу общественных отношений. Применение этих положений на практике приводит к нарушению права на личную жизнь, поскольку они позволяют полиции проникать в дом на основании лишь подозрения о том, что два совершеннолетних мужчины, возможно, вступают в гомосексуальную связь по взаимному согласию, совершая тем самым уголовное преступление. Поскольку в австралийском обществе (и особенно в Тасмании) на гомосексуализме лежит клеимо позора, нарушение права на личную жизнь может привести к незаконным посягательствам на честь и репутацию соответствующих лиц;

b) в отношении осуществления права на личную жизнь они проводят различие между лицами по признаку их половой деятельности, половой ориентации и половых установок;

с) Уголовный кодекс Тасмании не запрещает какие-либо формы гомосексуальных взаимоотношений, совершаемых по обоюдному согласию лицами женского пола не в общественных местах, и запрещает лишь некоторые формы гетеросексуальных половых отношений по обоюдному согласию между совершеннолетними лицами противоположного пола в необщественных местах. Тот факт, что в настоящее время указанные законы не применяются на практике судебными органами Тасмании, не означает, что мужчины-гомосексуалисты обладают в Тасмании действительно равными правами в соответствии с законом.

3.2 По мнению автора, единственным средством восстановления прав, нарушаемых статьей 122(а) и (c) и статьей 123 Уголовного кодекса, предусматривающих уголовную ответственность за любые формы гомосексуальных половых отношений по обоюдному согласию между совершеннолетними лицами мужского пола в необщественных местах, была бы отмена этих положений.

3.3 Автор сообщения заявляет об отсутствии каких-либо эффективных средств правовой защиты в случае применения статьи 122(а) и (с) и статьи 123. [...] [А]втор заявляет об отсутствии каких-либо средств судебной защиты прав в случае нарушения Пакта, поскольку его положения не были включены в законодательство Австралии, а австралийские суды не склонны применять положения договоров, не включенных во внутригосударственное право.

Информация и замечания государства-участника

4.1 Государство-участник не оспаривало приемлемость данного сообщения на каких-либо основаниях, но при этом зарезервировало свою позицию в отношении существа утверждений автора сообщения.

4.2 Государство-участник отмечает, что законы, оспариваемые г-ном Туненом, являются законами штата Тасмания и применяются только в рамках юрисдикции этого штата законы, аналогичные тем, которые оспариваются автором, в свое время применялись в других штатах Австралии, однако были отменены.

Решение Комитета о 鰨 приемлемости

5.1 В ходе своей сорок шестой сессии Комитет рассмотрел вопрос о приемлемости данного сообщения. Что касается того, может ли автор сообщения рассматриваться в качестве "жертвы" по смыслу статьи 1 Факультативного протокола, Комитет отметил, что законодательные положения, оспариваемые автором сообщения, не применяются судебными органами Тасмании уже в течение целого ряда лет. Вместе с тем Комитет отметил, что автор убедительно продемонстрировал, что угроза применения этих сохраняющихся в силе положений и их глубокое воздействие на административную практику и общественное мнение затрагивали и продолжают затрагивать его лично и что в этой связи могут возникать вопросы, касающиеся статей 17 и 26 Пакта. По- этому Комитет признал, что автора сообщения можно рассматривать в качестве жертвы по смыслу статьи 1 Факультативного протокола и что его жалоба является приемлемой на основании ratione temporis.

5.2 Исходя из вышеизложенного, 5 ноября 1992 года Комитет объявил данное сообщение приемлемым в той мере, в которой оно может касаться вопросов, относящихся к статьям 17 и 26 Пакта.

Представление государства-участника по существу дела и замечания автора

6.1 В своем представлении от 15 сентября 1993 года согласно пункту 2 статьи 4 Факультативного протокола государство-участник допускает, что автор сообщения стал жертвой произвольного вмешательства в его личную жизнь и что оспариваемые им законодательные положения нельзя оправдывать соображениями охраны здоровья или нравственности населения. В это представление включены замечания правительства Тасмании, в которых отрицается тот факт, что автор является жертвой нарушения положений Пакта.

[...]

7.9 Г-н Тунен [...] добавляет, что [...] после подачи своей жалобы он потерял работу, и это отчасти явилось следствием представления его сообщения в Комитет.

[...]

Рассмотрение существа дела

8.1 Перед Комитетом стоит задача определить, является ли г-н Тунен жертвой незаконного или произвольного вмешательства в его личную жизнь, противоречащего пункту 1 статьи 17, и является ли он объектом дискриминации, в том, что касается его права на равную защиту закона, в нарушение статьи 26.

8.2 Что касается статьи 17, то представляется бесспорным, что понятие "личная жизнь" охватывает половые отношения по обоюдному согласию между совершеннолетними лицами в необщественных местах и что сохранение в силе соответствующих положений законодательства Тасмании действительно затрагивает в настоящее время интересы г-на Тунена. Комитет считает, что статья 122 (а) и (с) и статья 123 Уголовного кодекса Тасмании являются "вмешательством" в личную жизнь автора сообщения, несмотря на то, что эти положения уже в течение целого десятилетия не применялись на практике. В этой связи Комитет отмечает, что невозбуждение прокуратурой уголовных дел в отношении лиц, вступающих в гомосексуальные контакты в необщественных местах, отнюдь не равносильно гарантии того, что и в будущем гомосексуалисты не будут подвергаться судебному преследованию, особенно в свете заявлений на этот счет, высказанных в 1988 году прокурором Тасмании, а также заявлений членов парламента Тасмании, достоверность которых не оспаривается. Поэтому сохранение в силе оспариваемых положений законодательства представляет собой постоянное и прямое "вмешательство" в личную жизнь автора.

8.3 Запрет гомосексуальных отношений в необщественных местах предусматривается законом, а именно статьями 122 и 123 Уголовного кодекса Тасмании. Что касается возможности признания этого запрета произвольным, то Комитет напоминает, что в его замечании общего порядка 16 (32) относительно статьи 17 предусматривается следующее: "Введение понятия произвольности признано обеспечить, чтобы даже вмешательство, допускаемое законом, соответствовало положениям, целям и задачам Пакта и в любом случае являлось обоснованным в конкретных обстоятельствах". Согласно толкованию Комитета, требование обоснованности означает, что любое вмешательство в личную жизнь должно быть соразмерным поставленной цели и необходимым в обстоятельствах любого конкретного дела.

8.4 Хотя государство-участник признает, что оспариваемые положения представляют собой произвольное вмешательство в личную жизнь г-на Тунена, власти Тасмании заявляют, что оспариваемые положения законодательства являются оправданными по соображениям охраны здоровья и нравственности населения, поскольку они в определеннои мере направлены на предотвращение распространения ВИЧ/СПИДа в Тасмании, а также потому, что при отсутствии в статье 17 каких-либо конкретных ограничительных оговорок вопросы морального плана должны считаться объектом внутреннего законодательства.

8.5 Что касается довода властей Тасмании об охране здоровья населения, то Комитет отмечает, что установление уголовной ответственности за действия гомосексуального характера не может считаться обоснованным средством или соразмерной мерой для достижения цели предотвращения распространения СПИДа/ВИЧ. Правительство Австралии отмечает, что наличие законодательных положений, предусматривающих уголовную ответственность за гомосексуальные отношения, создает помехи для осуществления программ в области здравоохранения, "заставляет таиться многих из людей, подверженных риску инфекции". В этой связи представляется, что установление уголовного наказания за действия гомосексуального характера препятствует эффективной реализации образовательных программ, направленных на профилактику заражения ВИЧ и заболевания СПИДом. Во-вторых, Комитет указывает, что не имеется никаких доказательств того, что существует какая-либо взаимосвязь между сохранением уголовной ответственности за гомосексуальные действия и эффективностью борьбы с распространением вируса ВИЧ/СПИДа.

8.6 Кроме того, Комитет не может согласиться с тем, что в целях статьи 17 Пакта вопросы морального плана относятся исключительно к внутренней компетенции того или иного государства, поскольку это открыло бы путь к выведению из сферы рассмотрения Комитета значительного числа законодательных положений, предусматривающих вмешательство в личную жизнь. Он отмечает далее, что законы, предусматривающие уголовную ответственность за гомосексуализм, были отменены на всей территории Австралии, за исключением Тасмании, и что даже в Тасмании налицо отсутствие консенсуса по вопросу о целесообразности дальнейшего сохранения статей 122 и 123. Кроме того, поскольку данные положения в настоящее время не применяются (из чего следует, что они считаются несущественными для защиты нравственных устоев в Тасмании), Комитет приходит к выводу о том, что эти положения не выдерживают проверки на предмет "обоснованности" с учетом обстоятельств данного дела и что они представляют собой произвольное вмешательство в право г-на Тунена, предусматриваемое в пункте 1 статьи 17.

8.7 Государство-участник хотело бы получить рекомендации Комитета относительно того, может ли половая ориентация рассматриваться в качестве "иного обстоятельства" в целях статьи 26. Аналогичный вопрос можно было бы поднять в связи с пунктом 1 статьи 2 Пакта. Однако Комитет ограничивается указанием на то, что, по его мнению, упоминаемое в пункте 1 статьи 2 и в статье 26 понятие "пол" следует рассматривать как включающее и половую ориентацию.

9. Действуя в соответствии с пунктом 4 статьи 5 Факультативного протокола к Международному пакту о гражданских и политических правах, Комитет по правам человека считает, что представленные ему факты указывают на нарушение пункта 1 статьи 17 и пункта 1 статьи 2 Пакта.

10. В соответствии с подпунктом (а) пункта 3 статьи 2 Пакта автор, являющийся жертвой нарушения пункта 1 статьи 17 и пункта 1 статьи 2 Пакта, имеет право на предоставление ему соответствующего средства правовой защиты. По мнению Комитета, таким эффективным средством правовой защиты явилась бы отмена статьи 122 (а) и (с) и статьи 123 Уголовного кодекса Тасмании.

11. Поскольку Комитет вынес определение о нарушении прав г-на Тунена по пункту 1 статьи 17 и пункту 1 статьи 2 Пакта, предусматривающее отмену соответствующих положений законодательства, Комитет не считает необходимым рассматривать вопрос о том, имело ли место нарушение статьи 26 Пакта.

[...]

Примечание редактора: Г-н Веннергрен представил особое мнение, в котором он не разделяет точку зрения Комитета относительно того, что нет необходимости рассматривать вопрос о том, имело ли место нарушение статьи 26 Пакта (пункт 11 соображений Комитета). По его мнению, вывод о нарушении пункта 1 статьи 17 более логично вытекал бы из вывода о нарушений статьи 26, чем из пункта 1 статьи 2. Он считает, что оспариваемые положения Уголовного кодекса Тасмании и их воздействие на положение автора сообщения представляют собой нарушение статьи 26 в сочетании с пунктом 1 статьи 17 и пунктом 1 статьи 5 Пакта.

26. СООБЩЕНИЕ № 453/1991, А.Р. КОРИЕЛ И М.А.Р. ОРИК ПРОТИВ НИДЕРЛАНДОВ

Доклад Комитета по правам человека, том 11, GAOR, пятидесятая сессия, Дополнение № 40 (А/50/40), сс. 21-31. Примечания и сноски опущены.

Дата сообщения: 14 января 1991 года.

Соображения приняты: 31 октября 1994 года (пятьдесят вторая сессия).

Соображения в соответствии с пунктом 4 статьи 5 Факультативного протокола

1. Авторами сообщения являются А.Р. Кориел и М.А.Р. Орик, два гражданина Нидерландов, проживающие в Рурмонде, Нидерланды. Они заявляют, что являются жертвами нарушения Нидерландами статей 17 и 18 Международного пакта о гражданских и политических правах.

История вопроса

2.1 Авторы сообщения приняли индуизм и заявляют, что хотят учиться в Индии и стать индуистскими священниками ("пандитами"). Они обратились в районный суд Рурмонда (Arrondissements Rechtbank) с заявлением об изменении их имен на индийские имена в соответствии с требованиями их религии. 6 ноября 1986 года суд удовлетворил их просьбу.

2.2 Впоследствии авторы сообщения обратились в Министерство юстиции с просьбой изменить их фамилии на индийские. Они заявили, что для лиц, желающих изучать и практиковать индуизм и стать индуистскими священниками, принятие индийских имен обязательно. Решениями от 2 августа и 14 декабря 1988 года, соответственно, Министерство юстиции отклонило просьбу авторов сообщения на том основании, что их случай не отвечал требованиям, изложенным в "Руководстве по изменению фамилий" (Richtlijnen voor geslachtsnaanwijziging 1976). Далее в этом решении указывалось, что удовлетворение такой просьбы может быть оправдано только особыми обстоятельствами, которые в случае авторов сообщения отсутствуют. В решении министерства юстиции было отмечено, что фамилии авторов сообщения не мешают им учиться на служителей индуистского культа, поскольку по завершении такой учебы они могут по своему желанию принять религиозные имена, присвоенные им их гуру.

2.3 Авторы сообщения обжаловали это решение министерства юстиции в Государственном совете (Raad van State), высшем административном суде Нидерландов, и заявили, в частности, что отказ в их просьбе разрешить им изменить свои имена является нарушением их свободы религии. 17 октября 1990 года Государственный совет отклонил апелляцию авторов сообщения на том основании, что они не доказали существования такой необходимости, которая могла бы оправдать изменение фамилии в случаях, не предусмотренных законом. В решении Государственного совета было указано, что авторы сообщения не доказали того, что их фамилии должны быть изменены в законном порядке, для того чтобы они могли стать индуистскими священниками в этой связи в решении Государственного совета было отмечено, что авторы сообщения могут свободно пользоваться своими индийскими фамилиями в общественной жизни.

2.4 6 февраля 1991 года авторы сообщения подали жалобу в Европейскую комиссию по правам человека. 2 июля 1992 года Европейская комиссия признала жалобу авторов сообщения на нарушение статей 9 и 14 Конвенции неприемлемой в связи с ее явной необоснованностью, поскольку авторы сообщения не доказали того, что отказ в просьбе изменить их фамилии является препятствием для их религиозных занятий.

Жалоба

3. Авторы сообщения утверждают, что отказ властей Нидерландов в просьбе изменить их фамилии не позволяет им продолжить учиться, чтобы стать индуистскими священниками, и поэтому представляет собой нарушение статьи 18 Пакта. Они заявляют также, что такой отказ является незаконным или произвольным вмешательством в их личную жизнь.

[...]

4.2 Государство-участник заявляет, что в соответствии с законодательством Нидерландов совершеннолетние могут изменять свою фамилию в особых обстоятельствах, а именно: если их фамилия звучит неприлично или смешно, если она стала настолько распространенной, что потеряла свои отличительные свойства, или если фамилия натурализованных граждан Нидерландов не похожа на голландскую. Государство-участник утверждает, что помимо этих случаев изменение фамилии разрешается только в исключительных обстоятельствах, когда отказ в такой просьбе ставит под угрозу психическое или физическое здоровье просителя.

4.3 Что касается тех граждан Нидерландов, которые принадлежат к культурным или религиозным меньшинствам, то были разработаны принципы изменения их фамилий. Один из этих принципов гласит, что фамилия не может быть изменена на другую фамилию, имеющую культурную, религиозную или социальную коннотацию.

4.4 Государство-участник заявляет, что в данном случае авторы сообщения являются гражданами Нидерландов по рождению и выросли в голландской культурной среде. Поскольку просьба авторов сообщения об изменении фамилий в определенной степени совпадает с просьбами, подаваемыми представителями религиозных меньшинств, Министерство юстиции официально запросило по этому вопросу мнение министерства внутренних дел. Ответ был неблагоприятным для авторов сообщения, так как их новые имена явно имели религиозную коннотацию.

4.5 Государство-участник утверждает, что авторы сообщения имеют полное право использовать любое имя в общественной жизни, если только они не носят чье-либо имя без разрешения этого лица. Государство-участник заявляет, что оно уважает религиозные убеждения авторов сообщения и что они имеют полное право исповедовать свою религию. Далее государство- участник заявляет, что нельзя винить правительство Нидерландов в том, что голландские имена авторов сообщения якобы не позволяют им продолжить религиозные занятия в Индии, так как причина заключается в тех требованиях, которые установлены в Индии индуистскими руководителями.

4.6 Что касается заявления авторов сообщения о нарушении статьи 17 Пакта, то государство-участник утверждает, что в этом вопросе авторы сообщения не исчерпали внутренних средств правовой защиты, поскольку не подавали властям Нидерландов жалобы на то, что отказ в просьбе разрешить им изменить фамилии является незаконным или произвольным вмешательством в их личную жизнь.

4.7 В заключение государство-участник утверждает, что данное сообщение является неприемлемым, так как несовместимо с положениями Пакта. Далее государство-участник заявляет, что жалоба авторов сообщения не отвечает положениям статьи 2 Факультативного протокола.

[...]

5.2 Один из авторов сообщения, г-н Кориел, далее заявляет, что, хотя он и является гражданином Нидерландов по рождению, детство он провел на Кюрасао, в Соединенных Штатах Америки и Индии и является индусом по происхождению и что государству-участнику следовало бы это учесть при рассмотрении его просьбы разрешить ему изменить фамилию.

[...]

6.1 На своей сорок восьмой сессии Комитет рассмотрел вопрос о приемлемости данного сообщения. Что касается заявления авторов сообщения о нарушении положений статьи 18 Пакта, то Комитет считает, что правила присвоения и изменения фамилий явно относятся к сфере порядка управления, и поэтому здесь в соответствии с пунктом 3 статьи 18 допускаются определенные ограничения. Кроме того, Комитет считает, что государство-участник не может нести ответственности за ограничения, налагаемые религиозными руководителями другой страны на лиц, желающих стать священнослужителями. Соответственно, этот аспект сообщения был признан неприемлемым.

6.2 Комитет считает, что следует по существу рассмотреть вопрос, защищают ли положения статьи 17 право выбирать и изменять собственное имя, и если да, то был ли отказ государства-участника разрешить авторам сообщения изменить свои фамилии произвольным. Комитет считает, что авторы сообщения выполнили требование, сформулированное в пункте 2 (b) статьи 5 Факультативного протокола, так как обжаловали свой вопрос в высшем административном суде Нидерландов, исчерпав таким образом имеющиеся внутренние средства правовой защиты. Поэтому 8 июля 1993 года Комитет признал данное сообщение приемлемым в той его части, которая может быть отнесена к положениям статьи 17 Пакта.

Представление государства-участника по существу дела и комментарии по нему авторов сообщения

7.1 В заявлении от 24 февраля 1994 года государство-участник утверждает, что положения статьи 17 Пакта не содержат гарантии защиты права выбирать и изменять собственную фамилию. Оно ссылается на рабочие документы, в которых нет никакого указания на то, что статья 17 должна иметь такое широкое толкование, но которые дают основание считать, что государствам должна быть предоставлена значительная свобода в определении порядка применения принципов статьи 17. Государство-участник ссылается также на Замечание общего порядка, сделанное Комитетом по статье 17, в котором говорится, что защита личной жизни не может не быть относительной. Наконец, государство-участник ссылается на предыдущие решения Комитета [Аумерудди-Чифра против Маврикия (сообщение № 35/1978), соображения приняты 9 апреля 1981 года, и Эстрелла против Уругвая (сообщение № 74/ 1980), соображения приняты 29 марта 1983 года] и заявляет, что во всех случаях, когда вмешательство органов власти не противоречило внутреннему законодательству, Комитет признавал нарушением статьи 17 только такое вмешательство, которое представляло собой одновременно и нарушение какого-либо другого положения Пакта.

7.2 Кроме того, государство-участник утверждает, что отказ в просьбе авторов сообщения официально изменить их фамилии не был ни незаконным, ни произвольным. [...] [Р]ешение отказать авторам сообщения в просьбе изменить их фамилии соответствовало внутренним законодательству и нормам.

7.3 Что касается возможного произвольного характера этого решения, то государство-участник заявляет, что [Руководство по изменению фамилий] было разработано как раз для того, чтобы предотвратить произвол и поддерживать необходимую стабильность в этой области. [...]

8. [...] [А]вторы [...] оспаривают мнение государства-участника о том, что статья 17 не предусматривает защиту их права выбирать и изменять свои фамилии. [...] Они заявляют, что государству-участнику следовало бы в законодательном порядке предусмотреть возможность изменения имени в ситуации, аналогичной их, а также учесть все последствия отказа в их просьбе.

[...]

10.1 Комитет по правам человека рассмотрел настоящее сообщение с учетом всей информации, предоставленной ему сторонами в соответствии с положениями пункта 1 статьи 5 Факультативного протокола.

10.2 Прежде всего Комитету следует определить, защищает ли статья 17 Пакта право лица выбирать и изменять собственное имя. Комитет отмечает, что статья 17, в частности, гласит, что никто не может подвергаться произвольному или незаконному вмешательству в его личную и семейную жизнь, произвольным или незаконным посягательствам на неприкосновенность его жилища или тайну его корреспонденции. Комитет считает, что понятие "личная жизнь" относится к той сфере жизни человека, где он имеет право на свободное выражение своей личности, будь то коллективно или самостоятельно. По мнению Комитета, фамилия человека является важным компонентом его личности, а защита от произвольного или незаконного вмешательства в его личную жизнь включает защиту от произвольного или незаконного посягательства на право выбирать и изменять собственное имя. Например, если бы какое- либо государство заставило всех иностранцев изменить свои фамилии, то это было бы вмешательством, противоречащим положениям статьи 17. Возникает вопрос о том, выходит ли отказ властей признать изменение фамилии за рамки допустимого вмешательства по смыслу положений статьи 17.

10.3 Теперь Комитет приступает к рассмотрению вопроса о том, равносилен ли в данном случае отказ государства-участника удовлетворить просьбу авторов сообщения об изменении их фамилий произвольному или незаконному вмешательству в их личную жизнь. Он отмечает, что решение государства-участника основывалось на законах и нормах, действующих в Нидерландах, и что, таким образом, это вмешательство нельзя признать незаконным. Остается вопрос о том, является ли оно произвольным.

10.4 Комитет отмечает, что в вышеуказанном Руководстве ограничено число случаев, когда разрешается изменить фамилию, и что во всех других случаях разрешение может быть дано только в исключительных обстоятельствах. Комитет напоминает о своем замечании общего порядка по статье 17, которое гласит, что понятие произвола "вводится для обеспечения гарантии того, что даже вмешательство, осуществляемое на законном основании, должно соответствовать положениям, задачам и целям Пакта и обязательно быть обоснованным в каждом конкретном случае". Таким образом, отказ в просьбе признать изменение чьего-либо имени допустим только по обоснованным причинам в конкретных обстоятельствах каждого отдельного случая.

10.5 В рассматриваемом случае просьба авторов сообщения признать изменение их имен на индийские, что позволило бы им пройти религиозное обучение, была удовлетворена в 1986 году. Отказ государства-участника удовлетворить просьбу авторов сообщения об изменении их фамилий основывался на том, что авторы не доказали обязательность такого изменения для продолжения их занятий, что выбранные ими имена имели религиозную коннотацию и что эти имена "имели неголландское звучание". Комитет считает, что такие основания для ограничения прав авторов сообщения, закрепленных в статье 17, являются необоснованными. Поэтому в обстоятельствах данного случая отказ удовлетворить просьбу авторов сообщения является произвольным по смыслу положений пункта 1 статьи 17 Пакта.

11. Комитет по правам человека, действуя в соответствии с положениями пункта 4 статьи 5 Факультативного протокола к Международному пакту о гражданских и политических правах, считает, что рассматриваемые им факты являются нарушением положений статьи 17 Пакта.

12. Согласно положениям статьи 2 Пакта, государство-участник обязано предоставить г-ну Орику и г-ну Кориелу надлежащую правовую защиту и принять такие меры, которые могут оказаться необходимыми для предотвращения повторения аналогичных нарушений в будущем.

[...]

Примечание редактора: В связи с соображениями, принятыми Комитетом, было подано два особых несогласных мнения.

Г -н Андо высказал сомнение в том, что право на защиту личной жизни в сочетании со свободой религии автоматически влечет за собой "право изменять собственную фамилию". Кроме того, он не считает, что фамилия принадлежит только самому лицу. В западном обществе фамилию можно рассматривать лишь как один из элементов удостоверения чьей-либо личности, но в других частях света имена имеют самое различное социальное, историческое и культурное значение, и люди действительно вкладывают в них определенный смысл. Поэтому, если один из членов семьи изменяет свою фамилию, то вполне вероятно, что это окажет влияние и на других членов его семьи.

Г -н Херндл придерживается той точки зрения, что хотя имя человека является важной частью его личности, защита которой занимает центральное место в статье 17, отказ властей Нидерландов в разрешении на изменение имен был законным и не может рассматриваться как нарушение статьи 17. "Если утверждать обратное, то это будет равносильно признанию того, что каждый имеет практически абсолютное право изменять свое имя, подав об этом просьбу, по своему усмотрению". И даже если допустить, что существует право каждого изменять свое имя, то необходимо изучить вопрос о том, до какой степени в это право допустимо "вмешательство". Г -н Херндл утверждает, что решение властей Нидерландов само по себе нельзя рассматривать как "произвольное или незаконное" вмешательство в права авторов сообщения, закрепленные в статье 17.

27. СООБЩЕНИЕ № 201/1985, ВИМ ХЕНДРИКС ПРОТИВ НИДЕРЛАНДОВ

Доклад Комитета по правам человека, GAOR , сорок третья сессия, Дополнение № 40 (A/43/40), сс. 230-241. Примечания и сноски опущены.

Дата сообщения: 30 декабря 1985 года.

Соображения приняты: 27 июля 1988 года (тридцать третья сессия).

Соображения согласно пункту 4 статьи 5 Факультативного протокола

1. Автор сообщения [...] -Вим Хендрикс, гражданин Нидерландов, 1936 года рождения, в настоящее время проживает в Федеративной Республике Германии, где работает в качестве инженера. Он представляет сообщение от своего имени и от имени своего сына, Вима Хендрикса-младшего, родившегося в 1971 году в Федеративной Республике Германии и проживающего в настоящее время в Нидерландах вместе со своей матерью. Автор ссылается на пункт 4 статьи 23 Пакта [...] [и] утверждает, что эта статья была нарушена судами Нидерландов, которые предоставили исключительную опеку над Вимом Хендриксом-младшим его матери, не обеспечив отцу права общения с ребенком.

Автор утверждает, что права его сына нарушались и нарушаются в настоящее время в результате установления односторонней опеки над ним; кроме того, автор заявляет, что его отцовские права нарушались и нарушаются в настоящее время и что он лишен своих обязанностей в отношении своего сына лишь по причине односторонних возражений со стороны матери.

2.1 Автор вступил в брак в 1959 году, а в 1962 году переехал со своей супругой в Федеративную Республику Германию, где в 1971 году родился их сын Вим. Брак постепенно разрушался, и в сентябре 1973 года супруга исчезла с ребенком и вернулась в Нидерланды. Она возбудила дело о разводе, и 26 сентября 1974 года брак был расторгнут по решению районного суда Амстердама, без урегулирования вопросов, касающихся опеки и права на посещения. Ввиду того, что ребенок уже находился с матерью, отец обратился в декабре 1974 года и повторно в марте 1975 года в суд с просьбой пересмотреть условия посещения. В мае 1975 года суд предоставил опеку матери, не предусмотрев, однако, права отца на посещение. Соопекунство было также предоставлено отцу его бывшей супруги на том основании, что г-н Хендрикс проживает за рубежом. В начале 1978 года автор обратился в Совет по вопросам защиты детей и ухода за ними с просьбой оказать содействие в установлении контакта между ним и его сыном. Не достигнув положительных результатов ввиду отказа матери сотрудничать, Совет рекомендовал автору обратиться к судье по делам несовершеннолетних районного суда Амстердама. 16 июня 1978 года автор просил судью по делам несовершеннолетних установить первый контакт между ним и его сыном и впоследствии предусмотреть условия посещения. 20 декабря 1978 года, не установив какой-либо вины со стороны отца, судья по делам несовершеннолетних отклонил эту просьбу на том основании, что мать по-прежнему выступает против любых подобных контактов. [...]

2.2 9 мая 1979 года автор подал апелляцию в апелляционный суд Амстердама, утверждая, что отказ матери от сотрудничества является неправомерным основанием для отклонения его просьбы. 7 июня 1979 года Апелляционный суд подтвердил постановление суда первой инстанции. [...]

2.3 19 июля 1979 года автор подал апелляцию в связи с вопросами права в верховный суд, утверждая, что основания для отклонения могут быть обусловлены лишь исключительными обстоятельствами, касающимися личности родителя, которые квалифицируются "как неизбежно создающие угрозу здоровью и моральному благополучию ребенка или приводящие к серьезному нарушению его умственного равновесия, в то время как в настоящем деле не было заявлено и установлено, что подобные исключительные обстоятельства существуют или существовали ранее". 15 февраля 1980 года верховный суд поддержал решение апелляционного суда, отметив, что "право родителя, который не является опекуном или которому не будет предоставлено опекунство над ребенком, на доступ к этому ребенку не должно быть утрачено ни при каких обстоятельствах, однако - как совершенно верно постановил по этому делу суд - интересы ребенка должны быть в конечном итоге превыше всего". Таким образом, автор заявляет, что исчерпал внутренние средства правовой защиты.

2.4 Автор утверждает, что суды Нидерландов неправильно применили раздел 5 статьи 161 Гражданского кодекса Нидерландов, предусматривающий, что "в соответствии с просьбой или заявлением обоих родителей или одного из них судья может установить порядок осуществления контактов между ребенком и родителем, не являющимся опекуном ребенка. Если такой порядок не зафиксирован в постановлении о расторжении брака... он может быть установлен позже судьей по делам несовершеннолетних". Ввиду "неотъемлемого" права ребенка на контакт с обоими родителями автор утверждает, что при отсутствии исключительных обстоятельств суды Нидерландов обязаны предоставить право на посещение родителю, не являющемуся опекуном. Поскольку по его делу судами не был установлен какой-либо порядок взаимного доступа и отсутствуют какие- либо исключительные обстоятельства, утверждается, что законодательство Нидерландов и существующая практика не обеспечивают эффективных гарантий равенства прав и обязанностей супругов при расторжении брака, а также защиты детей, как это предусматривается пунктами 1 и 4 статьи 23 Пакта. В частности, автор отмечает, что законодательство не предоставляет судам каких-либо руководящих принципов, в соответствии с которыми исключительные обстоятельства могут служить основанием для отказа в осуществлении этого основного права на взаимный доступ. Для сохранения психологического баланса и гармоничного развития ребенка должен сохранятся контакт с родителем, не являющимся опекуном, кроме тех случаев, когда этот родитель представляет собой угрозу ребенку. В случае его сына и его самого автор утверждает, что, хотя суды Нидерландов якобы действовали в соответствии с наилучшими интересами ребенка, Вим-младший был лишен возможности встречи со своим отцом в течение 12 лет на недостаточно веском основании, заключающемся в том, что его мать выступила против таких контактов и что насильные посещения, осуществляемые в соответствии с решением суда, создадут атмосферу психологической напряженности, которая пагубно скажется на ребенке. Автор утверждает, что любой развод неминуемо влечет за собой психологический стресс для всех сторон и что суд допустил ошибку, рассматривая интересы ребенка в узком смысле, а именно лишь как его защиту от психологической напряженности, которая, кроме того, была бы вызвана не недостойным поведением отца, а категоричным противодействием матери. В заключение автор заявляет, что судам следовало бы толковать наилучшие интересы ребенка в более широком смысле, уделяя большее внимание потребности Вима- младшего в сохранении контакта с его отцом, даже если восстановление отношений между отцом и сыном в начальной стадии может вызвать некоторые трудности.

[...]

7.25 марта 1987 года Комитет [...] постановил, что данное сообщение являет- ся приемлемым. [...]

8.1 В своем представлении в соответствии с пунктом 2 статьи 4 Факультативного протокола от 19 октября 1987 года государство-участник утверждает, что в пункте 4 статьи 23 Пакта не предусмотрено право на доступ к его/ее ребенку для родителя, который находится в разводе и чьи дети обычно не живут с ним/ней. Ни подготовительная работа, ни формулировка упомянутой статьи, по всей видимости, не означают этого. Далее государство-участник утверждает, что оно выполнило требования пункта 4 статьи 23, поскольку равенство прав и обязанностей супругов, брак которых был расторгнут путем развода, обеспечивается в соответствии с законодательством Нидерландов, в котором также предусмотрена необходимая защита всех детей. После развода опекуном может назначаться либо мать, либо отец. Государство-участник заявляет следующее: "В целом можно считать, что развод связан с такой напряженностью отношений, что для соблюдения интересов ребенка важно, чтобы опекуном назначался только один из родителей. В отношении случаев такого рода в пункте 1 статьи 161 книги 1 Гражданского кодекса предусмотрено, что после расторжения брака путем развода один из родителей должен назначаться опекуном. Этот родитель затем становится единственным опекуном ребенка. Суды принимают решение, кого из родителей следует назначить опекуном. Это решение принимается, исходя из интересов ребенка. Поэтому можно сделать вывод о том, что этими положениями законодательство Нидерландов действительно гарантирует равенство прав и обязанностей родителей после расторжения брака с учетом необходимой защиты ребенка".

Государство-участник добавляет, что во время развода родители обычно согласуют вопрос о контактах между ребенком и родителем, который не был назначен опекуном. Последний, в соответствии с пунктом 5 статьи 161 Гражданского кодекса, также может обратиться в суд с просьбой об утверждении соглашения о доступе.

8.2 Государство-участник далее поясняет, что в тех случаях, когда Комитет истолковывает пункт 4 статьи 23 Пакта как обеспечивающий право доступа к его/ее ребенку для родителя, который не был назначен опекуном, оно хотело бы отметить, что такое право практически существует в рамках правовой системы Нидерландов: "Хотя оно не содержится в законодательстве Нидерландов в прямой форме, в нем предусматривается, что один из родителей, который не был назначен опекуном, имеет право на доступ. Это право вытекает из пункта 1 статьи 8 Европейской конвенции о правах человека, в котором предусмотрено право на уважение семейной жизни. Нидерланды являются участником этой Конвенции, которая, таким образом, является частью их правовой системы. Кроме того, статья 8 прямо применяется в Нидерландах, что, следовательно, даёт право отдельным гражданам обращаться в нидерландские суды в случае лишения их упомянутого выше права".

8.3 Что касается возможного запрещения доступа к ребенку в тех случаях, когда это считается необходимым в его интересах, государство-участник ссылается на решение Верховного суда Нидерландов от 2 мая 1980 года, соответствующий пункт которого гласит: "Право на уважение семейной жизни, предусмотренное в статье 8 Европейской конвенции о правах человека, не означает, что один из родителей, который не был назначен опекуном его или её несовершеннолетних детей, имеет право на контакты с ними в тех случаях, когда такие контакты прямо противоречат интересам детей, поскольку могут привести к серьезным осложнениям и напряженности в отношениях внутри семьи, в которой они проживают. Признание такого права в отношении одного из родителей, который не был назначен опекуном, противоречит правам ребенка, предусмотренным в статье 8 Конвенции".

Как указывается, такое решение принимается в том случае, когда основным мотивом является "необходимая защита всех детей" по смыслу пункта 4 статьи 23 Пакта. [...]

8.4 Что касается объема права родителя на доступ к его/ее ребенку, то государство-участник заявляет, что такое право не является абсолютным и его можно лишать во всех случаях, когда это необходимо в интересах ребенка. Лишение может принимать форму отказа одному из родителей, не получившему права на опеку, в праве на доступ или ограничения договоренности о доступе, то есть ограничения числа контактов. Интересы одного из родителей, который не получил права на опеку, будут игнорироваться, и он будет постоянно лишен доступа лишь если это в целом отвечает интересам ребенка. Однако в том случае, если один из родителей, который назначен опекуном, реагирует на соглашение о доступе таким образом, что это вызывает серьезные противоречия и напряженность в отношениях в семье, в которой проживает ребенок, то тогда родителю, не назначенному опекуном, может быть отказано в праве на доступ. Таким образом, заявление о праве на доступ может быть отклонено или в праве на доступ может быть отказано, когда это считается необходимым в интересах ребенка.

8.5 Далее государство-участник напоминает, что вышеупомянутые соображения были учтены в процессе принятия решения о том, должен ли автор сообщения иметь доступ к своему сыну. Это привело к лишению его права на доступ всеми соответствующими судами.

8.6 Государство-участник делает вывод о том, что пункт 4 статьи 23 Пакта не был нарушен, и утверждает, что обязанность обеспечивать равенство прав и обязанностей супругов при расторжении брака, упомянутая в этом положении, не включает в себя обязанности обеспечивать право на доступ в форме соглашения о доступе. Если же Комитет рассматривает вышеупомянутое положение как содержащее в себе это право, то оно заявляет, что правовая система Нидерландов уже предусматривает данное право. В случае г-на Хендрикса было признано, что это право существует, однако в интересах ребенка ему было отказано в этом праве. Необходимость защиты ребенка после расторжения брака не позволила подателю жалобы воспользоваться своим правом на доступ.

9. В своих комментариях от 23 января 1988 года автор утверждает, что пункт 5 статьи 161 Гражданского кодекса Нидерландов следует толковать как обязывающий судью обеспечить постоянный контакт между ребенком и родителем, не являющимся опекуном, во всех случаях, кроме исключительных обстоятельств. В заключение он отмечает, что с учетом отсутствия в рамках законодательства Нидерландов ясной правовой нормы, предусматривающей сохранение отношений родителя и ребенка и родительской ответственности, суды Нидерландов, пользуясь бесконтрольной дискреционной властью, нарушили его права и права его сына, предусмотренные Пактом, отклонив его ходатайства о предоставлении ему права на посещения.

10.1 Комитет по правам человека рассмотрел настоящее сообщение с учетом всей предоставленной сторонами информации, как предусмотрено в пункте 1 статьи 5 Факультативного протокола. Факты, связанные с этим делом, не оспариваются.

10.2 Главный вопрос, стоящий перед Комитетом, заключается в том, чтобы выяснить, является ли автор сообщения жертвой нарушения пункта 4 статьи 23 Пакта, поскольку ему как разведенному родителю было отказано в доступе к своему сыну. [...]

10.3 Рассмотрев данное сообщение, Комитет считает необходимым подчеркнуть, что пункты 1 и 4 статьи 23 Пакта провозглашают три нормы, имеющие равное значение, а именно, что семья должна быть защищена, что должны быть приняты меры для обеспечения равенства прав супругов при расторжении брака, и что должны быть предусмотрены положения для обеспечения необходимой защиты детей. Слова "семья", фигурирующие в пункте 1 статьи 23 означают не только семейный очаг в том виде, в каком он существует во время брака. Понятие семьи неизбежно охватывает отношения между родителями и ребенком. Если же в результате развода брак фактически перестает существовать, то связь между отцом -или матерью -и ребенком в ре-ультате развода не прерывается; эта связь не зависит от сохранения брака между родителями. По-видимому, первоочередное внимание, уделяемое интересам ребенка, совместимо с этим правилом.

10.4 Обычно в государствах-участниках суды являются компетентными для определения обстоятельств, соответствующих каждому случаю. Тем не менее, Комитет считает необходимым установление законом некоторых критериев, для того чтобы позволить полное применение судами положений статьи 23 Пакта. Среди этих критериев представляется важным сохранение, кроме исключительных обстоятельств, личных отношений и прямых регулярных контактов ребенка с обоими родителями. Противоположное одностороннее желание кого-либо из родителей не может рассматриваться, по мнению Комитета, в качестве исключительного обстоятельства.

10.5 В данном случае Комитет отметил, что нидерландские суды, как и Верховный суд, который уже принял ранее решение по этому вопросу, признают право ребенка на постоянные контакты с каждым из своих родителей, а также право посещения ребенка родителем, не являющимся опекуном, однако суды постановили, что эти права не могут быть осуществлены в данном конкретном случае в соответствии с интересами данного ребенка. Таково было решение суда в свете всех обстоятельств, а также несмотря на то, что не было доказано несоответствующее поведение со стороны автора.

11. Таким образом, Комитет не может сделать вывод, что государство- участник нарушило статью 23, однако обращает внимание на необходимость дополнить законодательство, как было отмечено в пункте 10.4.

Примечание редактора: Г-н Вако представил свое индивидуальное мнение, в котором он выразил озабоченность нежеланием Комитета проверить оценку фактов или применение дискреционной власти местных судов государства-участника. По его мнению, факты по делу не свидетельствуют о существовании каких-либо исключительных обстоятельств, которые могли бы обосновать запрещение личных контактов между Вимом Хендриксом -младшим и Вимом Хендриксом-старшим. Сами суды Нидерландов были согласны с тем, что просьба отца о предоставлении доступа к ребенку является обоснованной, однако они отклонили эту просьбу главным образом по причине несогласия матери. В своем совместном индивидуальном мнении г-н Дмитриевич, г-н Эль- Шафей, г-жа Хиггинс и г-н Зелинский отметили, что при определении наивысших интересов ребенка национальные суды выбрали подход, который не обязательно был неправильным, но он не содействовал осуществлению семейных прав, которыми обладают г-н Хендрикс и его сын в соответствии со статьей 23 Пакта.

28. СООБЩЕНИЕ № 930/2000, ХЕНДРИК ВИНА ТА И СО ЛАН ЛИ ПРОТИВ АВСТРАЛИИ

Доклад Комитета по правам человека, том II, UN doc. А/56/40 (том II), сс. 199-210. Примечания и сноски опущены.

Дата сообщения: 11 мая 2000 года.

Соображения приняты: 26 июля 2001 года (семьдесят вторая сессия)

Cоображения согласно пункту 4 статьи 5 Факультативного протокола

1. Авторами сообщения [...] являются Хендрик Вината, родившийся 9 ноября 1954 года, и Со Лан Ли, родившаяся 8 декабря 1957 года; в прошлом они были индонезийскими гражданами, однако в настоящее время являются апатридами; они также выступают от имени своего сына Барри Винаты, родившегося 2 июня 1988 года и являющегося гражданином Австралии. Авторы утверждают, что предлагаемое выселение родителей из Австралии в Индонезию будет представлять собой нарушение государством-участником статьи 17, пункта 1 статьи 23 и пункта 1 статьи 24 Пакта. Их интересы представляет адвокат.

Факты в изложении aвторов

2.1 24 августа 1985 года и 6 февраля 1987 года г-н Вината и г-жа Ли прибыли в Австралию по туристической и студенческой визам, соответственно. По истечении срока действия их виз, соответственно 9 сентября 1985 года и 30 июня 1988 года, они продолжали проживать в Австралии нелегально. Г-н Вината и г-жа Ли познакомились в Австралии и установили де-факто супружеские отношения; в настоящее время они имеют 13-летнего сына Барри, родившегося 2 июня 1988 года в Австралии.

2.2 2 июня 1998 года в силу своего рождения в стране и проживания в течение десяти лет Барри получил австралийское гражданство. 3 июня 1998 года г-н Вината и г-жа Ли обратились с совместным заявлением о выдаче визы в целях обеспечения защиты в Министерство иммиграции и по делам этнических групп (МИДЭГ) на основании того, что они могут быть подвергнуты преследованию в Индонезии из-за своего китайского этнического происхождения и католического вероисповедания. 26 июня 1998 года представитель министерства отказал им в выдаче такой визы.

2.3 15 октября 1998 года представитель г-на Винаты и г-жи Ли в Джакарте обратился в австралийское посольство с просьбой о выдаче им разрешения на пребывание в Австралии на основании "визы, выдаваемой родителям, в соответствии с подпунктом 103". Одним из требований для выдачи такой визы (в настоящее время предоставляется 500 таких виз ежегодно) является факт нахождения просителя за пределами Австралии на момент предоставления визы. По мнению адвоката, г-ну Винате и г-же Ли, судя по всему, пришлось бы ждать несколько лет, прежде чем они смогли бы вернуться в Австралию по родительским визам.

2.4 25 января 2000 года суд по делам, касающимся беженцев (СДБ), оставил в силе постановление МИДЭГ об отказе в выдаче защитной визы. СДБ, изучив права авторов на получение статуса беженцев только в соответствии со статьей 1А(2) Конвенции о статусе беженцев (с внесенными в нее поправками), установил, что, даже если г-н Вината и г-жа Ли могли утратить свое индонезийское гражданство из-за их отсутствия в этой стране в течение столь длительного времени, у них не должно возникнуть особых препятствий для его восстановления. Кроме того, на основании последних сообщений из Индонезии СДБ счел, что, хотя вероятность пострадать в результате религиозного конфликта полностью не исключается, положение в Индонезии улучшается, и что возможность какого-либо преследования в данном случае является минимальной. СДБ особо отметил, что его задача ограничивается исключительно рассмотрением вопроса о наличии у беженцев прав на получение защитной визы и что он не может принимать к сведению свидетельства более широкого характера, касающиеся жизни семьи в Австралии.

2.5 Проконсультировавшись у юриста и узнав, что любое ходатайство о судебном пересмотре решения СДБ не имеет перспективы, г-н Вината и г-жа Ли не стали обжаловать это решение. Поскольку установленный законом и составляющий 28 дней непродляемый срок подачи апелляции со дня принятия решения истек, г-н Вината и г-жа Ли не могут воспользоваться этой возможностью.

2.6 20 марта 2000 года г-н Вината и г-жа Ли обратились к министру иммиграции и по делам этнических групп с просьбой, чтобы он положительно решил их вопрос, исходя из принципов сочувствия и сострадания и использовав своё не обеспеченное правовой санкцией право принятия решений по своему усмотрению. В заявлении, в котором, среди прочего, делалась ссылка на статьи 17 и 23 Пакта, приводились "веские аргументы эмоционального характера" и утверждалось, что "если они не будут приняты во внимание, это нанесёт непоправимый ущерб и причинит постоянные страдания австралийской семье". К заявлению был приложен текст заключения психиатра на двух с половиной страницах, в котором приводились сведения об авторах и о возможных последствиях их переселения в Индонезию. 6 мая 2000 года министр принял решение не применять своих дискреционных полномочий.

Жалоба

3.1 Авторы утверждают, что их переселение в Индонезию приведет к нарушению предусмотренных в статье 17, в пункте 1 статьи 23 и в пункте 1 статьи 24 прав всех трех предполагаемых жертв.

3.2 Ссылаясь на предусмотренную в статье 17 защиту от произвольного или незаконного вмешательства в семейную жизнь, авторы утверждают, что их фактические отношения признаются австралийским законодательством, включая положения, регулирующие вопросы миграции, и что их отношения будут, несомненно, признаны в австралийских судах. Узы, объединяющие их с Барри, также будут признаны Австралией в качестве "семейных". Опираясь на заключение психиатра, они утверждают, что между ними существует активная и эффективная семейная связь.

3.3 По мнению авторов, выселение, в результате которого родители разлучаются с находящимся у них на иждивении ребенком, что, согласно их утверждению, может произойти в случае, если Барри останется в Австралии, является "вмешательством" в жизнь их семьи. Согласившись с тем, что выселение г-на Винаты и г-жи Ли является законным по внутреннему праву страны в силу Закона о миграции, авторы ссылаются на Замечание общего порядка № 16 Комитета, в котором предусматривается, что любое вмешательство должно также соответствовать положениям, целям и задачам Пакта и являться обоснованным в конкретных обстоятельствах.

3.4 Авторы утверждают, что, если они будут подвергнуты выселению из страны, они смогут избежать расставания с Барри только в том случае, если он вместе с ними уедет из страны и переселится в Индонезию. Однако они утверждают, что Барри полностью интегрирован в австралийское общество, не знает ни индонезийского, ни китайского языков и не имеет культурных связей с Индонезией, поскольку он всегда проживал в Австралии. В заключении психолога говорится, что "Барри является австралийским ребенком '-' китайского происхождения, для которого характерны качества, присущие жителю Западного Сиднея, где проживают представители различных культур, и что в силу сформировавшегося у него на основе наилучших проявлений этой культуры и субкультуры характера в Индонезии он окажется оставленным на произвол судьбы и подвергнется значительному риску". С другой стороны, авторы считают неразумным и крайне опасным разрушать семью и оставлять Барри на произвол судьбы в Австралии, если они будут вынуждены его там оставить по причине возвращения в Индонезию. Авторы считают, что в любом случае их выселение будет произвольным и необоснованным.

3.5 В своих выводах авторы опираются на правовую практику Европейского суда по правам человека, который в своем толковании аналогичной статьи 8 Европейской конвенции в целом занимает ограничительную позицию по отношению к лицам, желающим переселиться в какую-либо страну в целях "создания семьи", однако проявляет более либеральный подход по отношению к уже находящимся в стране семьям. Авторы настоятельно призывают Комитет занять аналогичную позицию и утверждают, что статья 17 Пакта наделяет авторов большими правами, чем статья 8 Европейской конвенции, поскольку предусмотренное в ней положение не ограничено какими-либо условиями и поэтому право личности на семейную жизнь имеет первостепенное значение и не должно противопоставляться праву любого государства вмешиваться в семейную жизнь.

3.6 В отношении статей 23 и 24 авторы не приводят какой-либо конкретной аргументации, помимо замечания о том, что формулировка статьи 23 является более сильной, чем статьи 12 Европейской конвенции, и что в статье 24 содержатся конкретные положения о защите прав ребенка как такового или как одного из членов семьи.

Замечания государства-участника по вопросу о приемлимости и по существу сообщения

4.1 Государство-участник утверждает, что жалобы авторов являются неприемлемыми, поскольку авторы не исчерпали внутренних средств правовой защиты, что их жалобы не соответствуют положениям Пакта и (отчасти) не являются достаточно обоснованными.

4.2 В отношении средств правовой защиты государство-участник утверждает, что авторами не были исчерпаны три доступных им и эффективных средства. Во-первых, авторы не обратились в Федеральный суд с ходатайством о судебном пересмотре решения СДБ от 25 января 2000 года (с последующей возможностью подачи апелляции), что предусмотрено в Законе о миграции. Хотя к настоящему моменту срок подачи такой апелляции уже истек, государство-участник ссылается на решение Комитета по делу Н. С. против Канады [сообщение № 26/1978, объявлено неприемлемым 28 июля 1978 года] о том, что неисчерпание какого-либо средства правовой защиты в установленные сроки означает, что имеющиеся внутренние средства правовой защиты исчерпаны не были. Во-вторых, авторы могли бы в порядке использования конституционного средства правовой защиты обратиться в Высокий суд, который мог бы вынести постановление о том, чтобы СДБ пересмотрел данное дело в соответствии с существующим законом в случае установления юридической ошибки. Государство-участник ссылается на правовую практику Комитета, согласно которой сомнения в эффективности средства правовой защиты не лишают авторов возможности их использования. Поскольку авторам не давалось юридической рекомендации о том, что их ходатайство о судебном пересмотре бесперспективно, нет оснований считать, что авторы убедительно доказали, что такие средства были бы неэффективными.

4.3 Наконец, государство-участник отмечает, что авторы обратились за родительскими визами. И, хотя авторам пришлось бы покинуть страну на период оформления виз и ждать своей очереди вместе с другими просителями, период такого ожидания не являлся бы бесконечным. Барри мог бы проживать с авторами в Индонезии и ожидать вместе с ними выдачи виз или продолжать учиться в школе в Австралии.

4.4 Что касается несоответствия сообщения положениям Пакта, то государство-участник считает, что утверждения авторов не имеют отношения к признаваемым Пактом правам. Государство-участник утверждает, что в пункте 1 статьи 12 и в статье 13 Пакта признается право государств-участников регулировать доступ иностранцев на свои территории. Если авторы будут высланы из Австралии, это будет связано с тем фактом, что они нелегально оставались в Австралии по истечении срока действия их виз. Пакт не гарантирует авторам права оставаться в Австралии или создавать там семью после того, как они сознательно и незаконно поселились в Австралии.

4.5 В отношении необоснованности утверждений государство-участник заявляет, что в связи с пунктом 1 статьи 23 и пунктом 1 статьи 24 авторами были представлены недостаточные доказательства в подтверждение их утверждений. Авторы просто утверждают, что государство-участник нарушит эти положения, если заставит их покинуть страну, однако они не приводят никаких подробностей в отношении этих утверждений. Государство-участник заявляет, что сообщение не раскрывает сути этих конкретных утверждений; при этом остается неясным, какое отношение к ним имеют приводимые доказательства. Изложенные факты и аргументация в их подтверждение относятся только к статье 17.

4.6 В отношении существа жалобы по статье 17 государство-участник сразу же приводит свое толкование сферы применения права, содержащегося в этой статье. В отличие от соответствующего положения Европейской конвенции применение статьи 17 не ограничивается "необходимыми" условиями, которые должны быть соблюдены для достижения перечисленных в статье целей, а является более гибким и должно быть прежде всего разумным, но не произвольным для достижения установленной Пактом цели. Государство-участник ссылается на заложенный в Пакте принцип "travaux preparatoires ", цель которого заключается в том, чтобы не устанавливать излишних ограничений для государств-участников в форме какого-либо перечня исключений из статьи 17, а предоставить им возможность самим определять, каким образом данный принцип должен осуществляться на практике.

4.7 Что касается рассматриваемого дела, то государство-участник, хотя и не возражает против того, чтобы считать авторов "семьей", настаивает на том, что выселение авторов не будет представлять собой "вмешательства" в их семейную жизнь и что в любом случае подобная мера в данных обстоятельствах не будет являться произвольной или неразумной.

4.8 Что касается "вмешательства", то государство-участник утверждает, что в случае, если авторам придется покинуть страну, оно не будет устанавливать никаких препятствий для того, чтобы Барри мог вместе с ними выехать в Индонезию, где семья сможет продолжить совместное проживание. Доказательств того, что они не смогут жить вместе одной семьей, не существует, и СДБ не установил никаких фактов, подтверждающих, что им угрожает преследование. Хотя государство-участник и признает, что в этом случае Барри придется прервать свое образование, оно утверждает, что это не представляет собой "вмешательства в семейную жизнь". Оно отмечает, что переезд детей всех возрастов вместе с родителями в другие страны по различным причинам является обычным явлением.

4.9 Государство-участник отмечает, что, помимо родителей, у Барри нет родственников в Австралии, в то время как в Индонезии у него имеется большое количество близких родственников, с которыми авторы поддерживают отношения и которые могут только укрепить семейную жизнь Барри. Поэтому, по мнению государства-участника, положения Пакта, также как и Европейскои конвенции, не должны истолковываться как гарантирующие семейную жизнь в какой-либо конкретной стране, а как обеспечивающие право на эффективную семейную жизнь, независимо от страны проживания.

4.10 С другой стороны, если Барри останется жить в Австралии, семья сможет посещать его и в любом случае поддерживать с ним связь. В такой ситуации находятся многие дети, обучающиеся в школах-интернатах, и подобная разлука не означает разрушения семьи. В любом случае, решение о том, какой из имеющихся вариантов следует избрать, должно быть принято именно самими родителями, а не являться следствием каких-либо действий со стороны государства-участника, равносильных "вмешательству". Кроме того, независимо от того, какое решение будет принято, государство-участник не будет предпринимать каких-либо действий, препятствующих продолжению и развитию семейных отношений.

4.11 Государство-участник утверждает, что, даже если выселение семьи можно было бы счесть вмешательством, оно не было бы произвольным. Авторы прибыли в Австралию по краткосрочным визам и отдавали себе полный отчет в том, что им придется покинуть Австралию по истечении срока действия виз. Их выселение будет являться результатом того, что заявители оставались в стране по истечении срока деиствия их виз, которые, как им было известно, разрешали лишь временное проживание в стране, а они незаконно находились в Австралии в течение более 10 лет. Законы, предусматривающие их выселение в данных обстоятельствах, хорошо известны, и их применение является обычной практикой. Действие этих законов, регулирующих процедуру выселения, является ясным и предсказуемым, и они являются разумным и соразмерным средством достижения предусмотренной Пактом законной цели установления контроля над иммиграциеи.

4.12 В данных обстоятельствах в момент рождения Барри авторам было известно о наличии риска того, что им не удастся остаться в Австралии и воспитывать там Барри. Авторы не сообщают о каких-либо существенных препятствиях, в силу которых семья не смогла бы обосноваться в Индонезии, и, если они пожелают, они могут восстановить свое индонезийское гражданство. Оба автора окончили школу в Индонезии, говорят, читают и пишут на индонезийском языке, а также работали в Индонезии. Они вместе с другими членами семьи в состоянии воспитывать Барри в стране, язык и культура которой им знакомы. Поскольку Барри достаточно хорошо понимает индонезийский язык, то любые языковые проблемы для него будут относительно незначительными, и, учитывая его юный возраст, их преодоление не составит для него большого труда. Если авторы решат, что ему лучше остаться в Австралии, он сможет поддерживать контакты с родителями и иметь доступ ко всем видам помощи, предоставляемой детям, разлученным с родителями.

4.13 Еще одним подтверждением обоснованности решения о выселении является тот факт, что ходатайство авторов о предоставлении им защитных виз рассматривалось на основании представленных ими фактов в соответствии с законом, устанавливающим общепринятые и объективные критерии, основанные на международных обязательствах Австралии и подтвержденные в ходе обжалования. Ходатайства авторов о предоставлении им родительских виз будут рассмотрены в установленном порядке в соответствии с законом, и вполне очевидно, что просьба авторов будет рассмотрена вместе с другими аналогичными ходатайствами.

4.14 Государство-участник ссылается на правовую практику Комитета, и в частности на его решения об отсутствии нарушений статьи 17 (или статьи 23) в
случаях выселения, когда у авторов имелись семьи в принимавшей их стране [Стюарт против Канады (сообщение № 538/1993), соображения приняты 1 ноября 1996 года, и Kaнепа против Канады (сообщение № 558/1993), соображения приняты 3 апреля 1997 года]. Кроме того, особое значение приобретает фактор наличия у какого-либо лица законного основания рассчитывать на продолжение семейной жизни на территории конкретного государства. Европейский суд, принимая решения по находящимся на его рассмотрении делам, поддерживает проведение такого различия между семьями, проживающими в каком-либо государстве на законных основаниях, и семьями, проживающими незаконно.

4.15 Так, в деле Бугханеми против Франции [решение от 24 апреля 1996 года] Европейский суд признал, что высылка заявителя, незаконно проживавшего во Франции, не нарушает статьи 8, несмотря на то, что во Франции у него имелась семья. По делу Круз Варас против Швеции [решение от 20 марта 1991 года] Суд также признал высылку нелегальных иммигрантов отвечающей положениям статьи 8. В деле Бучелка против Франции [решение от 27 января 1997 года], в котором истец незаконно вернулся во Францию после высылки и создал семью (включая рождение дочери), Суд не обнаружил нарушения статьи 8 в связи с его повторной высылкой. Напротив, в деле Беррехаб против Нидерландов [решение от 21 июня 1988 года] Суд установил, что было допущено нарушение, когда отец малолетнего ребенка был выслан из страны проживания ребенка, в которой отец проживал законно в течение ряда лет.

4.16 В этой связи, по мнению государства-участника, факт незаконного создания семьи на территории государства является весомым обстоятельством, позволяющим данному государству принимать меры, которые, если бы семья проживала в этом государстве на законных основаниях, могли бы рассматриваться как нарушение статьи 17. Как отметил Европейский суд, статья 8 Европейской конвенции не гарантирует наиболее подходящего места для проживания [Ахмут против Нидерландов, решение от 28 ноября 1996 года], и супружеская пара не может выбирать место для проживания своей семьи, оставаясь незаконно в государстве, в котором она хотела бы создать свою семью и иметь детей. Из этого следует, что авторы, проживая в Австралии незаконно и полностью осознавая риск того, что им, возможно, не удастся остаться и создать семью в Австралии, не могут рассчитывать на дальнейшее проживание в Австралии, и их выселение не является произвольным и не противоречит статье 17.

4.17 В отношении пункта 1 статьи 23 государство-участник упоминает об основнь lX гарантиях, предусмотренных данной статьей. Оно отмечает, что семья ямяется основной ячейкой общества, и ее важность заслуживает полного и бе- .." зоговорочного признания, включая наделение родителеи правом запрашивать визы, позволяющие им проживать вместе с детьми в Австралии (как это сделали авторы), а также предоставление родителям особь lX привилегий по сравнению с другими иммигрантами. Статья 23, так же как и статья 17, должна истолковы- ваться с учетом права Австралии, предусмотренного международным правом, принимать разумные меры по контролю за допуском, проживанием и выселени- ем иностранцев. Поскольку СДБ установил, что авторы не являются беженцами и что реальной угрозы для их проживания в Индонезии нет, и поскольку Барри может, по усмотрению родителей, оставаться в Австралии и продолжать образо- вание или вернуться в Индонезию, в случае возвращения авторов существова- ние семьи не окажется под угрозой и ей не будет нанесен ущерб.

4.18 В отношении пункта 1 статьи 24 государство-участник ссылается на ряд законодательных мер и программ, конкретно направленных на защиту детей и оказание помощи детям, относящимся к категории риска. Выселение авторов из Австралии не является мерой, направленной против Барри, который в качестве австралийского гражданина (только с июня 1998 года) имеет право проживать в Австралии, независимо от того, где живут его родители. Выселение авторов будет следствием скорее их незаконного проживания в Австралии, чем отсутствия достаточных мер для защиты ребенка. Когда Барри родился, авторам было хорошо известно о том, что когда-нибудь им придется вернуться в Индонезию.

4.19 Государство-участник утверждает, что выселение авторов не связано с отказом предоставить надлежащую защиту Барри как несовершеннолетнему, и не причинит ему ущерба. Как представитель министерства иммиграции и по вопросам этнических групп, так и СДБ установили, что опасность преследования авторов в Индонезии является маловероятной и что каких -либо доказательств в подтверждение того, что Барри столкнется с какой-либо значительной опасностью преследования, если он вместе с родителями отправится в Индонезию, представлено не было.

4.20 Ссылаясь на свою аргументацию в отношении статьи 17 по вопросу о "вмешательстве" в семейную жизнь, государство-участник настаивает на отсутствии каких-либо значительных препятствий, мешающих Барри продолжать нормальную жизнь вместе со своей семьей в Индонезии. Государство-участник не согласно с мнением психиатра о том, что, если Барри будет выслан из страны вместе с авторами, он "окажется оставленным на произвол судьбы и подвергнется значительному риску в Индонезии". Оно утверждает, что, хотя нарушение привычной жизни Барри в связи с переездом в Индонезию может в первое время вызвать у него определенные трудности, благодаря своему возрасту, знакомству с различными культурами и знанию индонезийского языка он, скорее всего, быстро адаптируется к новой среде. Барри может продолжать хорошо учиться в Индонезии, находясь в физическом и эмоциональном контакте с авторами (которые родились, выросли и прожили большую часть жизни в этой стране) и с другими близкими родственниками; с другой стороны, если он того пожелает, то как австралийский гражданин он может также окончить среднюю школу и получить высшее образование в Австралии. Даже если он расстанется с авторами, в этом не будет ничего необычного, поскольку многие дети в период обучения в старших классах и получения высшего образования проживают отдельно от родителей, а учеба в школах и университетах Австралии является обычным явлением для детей и молодежи из стран Юго-Восточной Азии. Как гражданин Австралии, согласно австралийскому закону, он будет иметь право на максимально возможную защиту и будет получать такую же защиту, которая предоставляется другим австралийским детям, проживающим в Австралии без родителей.

[...]

5.2 Что касается внутренних средств правовой защиты, то авторы считают, что требование об исчерпании внутренних средств правовой защиты означает, что данная жалоба была представлена на рассмотрение имеющихся государственных органов прежде, чем она была представлена на рассмотрение Комитета. Правовые средства, на наличии которых настаивает государство-участник, касаются процедуры предоставления статуса беженца и оценки опасности возможного преследования. Вместе с тем настоящая жалоба не связана с вопросами беженцев, ее предметом является вмешательство в семейную жизнь в виде выселения авторов. В этой связи авторы считают, что им не может быть предъявлено требование о том, чтобы они ходатайствовали о получении статуса беженцев, если их жалоба касается единства семьи.

[...]

6.1 Прежде чем рассматривать какие-либо утверждения, содержащиеся в сообщении, Комитет должен в соответствии с правилом 87 своих правил процедуры принять решение о том, является ли сообщение приемлемым согласно Факультативному протоколу к Пакту.

6.2 В отношении аргументов, приведенных государством-участником в подтверждение того, что внутренние средства правовой защиты не были исчерпаны, Комитет отмечает, что оба предлагаемых вида обжалования решения СДБ являются дальнейшими шагами в соответствии с процедурой определения статуса беженца. В то же время находящаяся на рассмотрении Комитета жалоба не связана с первоначальным обращением авторов за получением статуса беженца, а касается их отдельной и явной просьбы получить разрешение остаться в Австралии по семейным обстоятельствам. Государство- участник не представило Комитету какой-либо информации о существующих средствах правовой защиты для обжалования решения министра, запрещающего им пребывание в Австралии по этим обстоятельствам. Рассмотрение ходатайства авторов о выдаче им родительских виз, которое связано с необходимостью их выезда из Австралии на значительный период времени, не может рассматриваться как имеющееся средство правовой защиты в отношении решения министра. Поэтому Комитет не может согласиться с аргументом государства-участника о том, что сообщение является неприемлемым, поскольку не были исчерпаны внутренние средства правовой защиты.

6.3 В отношении утверждения государства-участника о том, что представленная жалоба по существу является претензией на проживание в стране незаконно находящихся в ней иностранцев и таким образом является несовместимой с положениями Пакта, Комитет отмечает, что авторы не настаивают на том, что они имеют право на проживание в Австралии, а утверждают, что действия государства-участника направлены на их выселение из страны и будут представлять собой произвольное вмешательство в их семейную жизнь. Хотя иностранцы как таковые, возможно, не имеют права проживать на территории государства-участника, государства-участники обязаны соблюдать и обеспечивать все права, предусмотренные в Пакте. Утверждение о том, что действия государства-участника будут представлять собой произвольное вмешательство в семейную жизнь авторов, имеет отношение к утверждаемому нарушению одного из прав, гарантируемых всем лицам в соответствии с Пактом. Авторы достаточно полно обосновали эту жалобу, чтобы считать ее приемлемой, и она должна быть рассмотрена по существу.

6.4 В отношении утверждений государства-участника о том, что предполагаемые нарушения пункта 1 статьи 23 и пункта 1 статьи 24 не были подтверждены достаточными обоснованиями, Комитет считает, что представленные факты и аргументы касаются вопросов, связанных с вышеуказанными положениями Пакта. Комитет считает целесообразным рассмотреть эти связанные между собой положения в совокупности на стадии рассмотрения жалобы по существу. Поэтому жалобы по этим разделам Пакта он считает обоснованными для целей приемлемости.

6.5 Исходя из этого, Комитет считает, что сообщение в представленном виде является приемлемым, и незамедлительно приступает к рассмотрению существа дела. Комитет рассмотрел сообщение с учетом всей информации, представленной ему сторонами, как это предусмотрено в пункте 1 статьи 5 Факультативного протокола.

7.1 Что касается заявления о нарушении статьи 17, то Комитет принимает к сведению приведенные государством-участником аргументы о том, что какое-либо "вмешательство" отсутствует, поскольку решение о том, уедет ли Барри со своими родителями в Индонезию или останется в Австралии, в случае чего ему придется расстаться с родителями, принимается только семьей, а не в результате действий государства. Комитет отмечает, что, действительно, могут быть случаи, когда отказ государства-участника разрешить одному из членов семьи оставаться на его территории, будет представлять собой вмешательство в семейную жизнь данного лица. Однако факт наличия у одного из членов семьи права оставаться на территории государства-участника совсем не означает, что требование о том, чтобы другие члены семьи покинули страну, представляет собой подобное вмешательство.

7.2 В данном случае Комитет считает, что решение государства-участника о высылке обоих родителей, в результате которого семья вынуждена выбирать между тем, чтобы оставить в государстве-участнике 13-летнего ребенка, который получил его гражданство после десятилетнего проживания, и тем, чтобы взять его с собой, следует рассматривать как "вмешательство" в семейную жизнь, по крайней мере, учитывая обстоятельства, при которых, как в данном случае, любое из решений повлечет за собой значитель- ные изменения в давно установившемся порядке семейной жизни. В этой связи встает вопрос о том, является ли такое вмешательство произвольным и нарушающим статью 17 Пакта.

7.3 В соответствии с Пактом государство-участник безусловно имеет неоспоримое право требовать на основании своего законодательства, чтобы лица, находящиеся на его территории после истечения срока разрешенного пребывания, покинули страну. Неоспоримым также является и то, что факт рождения ребенка или при обретения таким ребенком, согласно действующему законодательству, гражданства при рождении или позднее, сам по себе является достаточным для того чтобы предлагаемая высылка одного или обоих родителей считалась произвольной. Таким образом, у государства-участника имеются достаточные возможности для того, чтобы осуществлять свою иммиграционную политику и потребовать, чтобы нелегально проживающие лица покинули его территорию. Однако это дискреционное право не является неограниченным и в определенных случаях его осуществление может рассматриваться как произвольное. В данном случае оба автора прожили в Австралии более 14 лет. Сын авторов проживает в Австралии в течение 13 лет, с момента своего рождения, и, как и другие дети, он посещал австралийские школы и устанавливал соответствующие социальные связи. Учитывая продолжительность такого периода времени, государству-участнику надлежит указать дополнительные обстоятельства, оправдывающие решение о высылке обоих родителей, помимо соблюдения своего иммиграционного законодательства, для того чтобы его действия не квалифицировались как произвольные. Поэтому Комитет считает, что высылка авторов государством-участником будет представлять собой, в случае ее осуществления, произвольное вмешательство в семейную жизнь и нарушение пункта 1 статьи 17 в совокупности со статьей 23 Пакта в отношении всех предполагаемых жертв, а также нарушение пункта 1 статьи 24 в отношении Барри Винаты в результате отказа предоставить ему как несовершеннолетнему надлежащие меры защиты.

8. Руководствуясь пунктом 4 статьи 5 Факультативного протокола к Международному пакту о гражданских и политических правах, Комитет по правам человека считает, что высылка авторов государством-участником, в случае ее осуществления, повлечет за собой нарушение статьи 17, пункта 1 статьи 23 и пункта 1 статьи 24 Пакта.

9. В соответствии с положениями пункта 3 (а) статьи 2 Пакта государство-участник обязано обеспечить авторам эффективные средства правовой защиты и в том числе воздержаться от выселения авторов из Австралии, пока им не будет предоставлена возможность рассмотрения их заявления о получении визы на пребывание в стране в качестве родителей ребенка при уделении должного внимания вопросу о защите интересов Барри Винаты как несовершеннолетнего. Государство-участник обязано принять меры для предотвращения аналогичных нарушений Пакта в будущем. [...]

Примечание редактора: Четыре члена Комитета (г-н Бхагвати, г-н Халиль, г-н Крецмер и г-н Ялден представили совместное особое несогласное мнение. Они считали, что жалоба авторов по статье 24 была необоснованной, так как многие семьи по всему миру переезжают из одной страны в другую, даже если у них есть дети школьного возраста, которые успешно интегрировались в школьную среду какой-либо страны. Придерживаясь мнения, что решение государства-участника никоим образом не приводит к неизбежному разлучению членов семьи, четыре члена Комитета пришли к выводу, что решение о высылке не было произвольным и не нарушало статью 17 или 23. "И хотя сыну авторов, возможно, действительно придется столкнуться с проблемами адаптации, если авторам придется вернуться в Индонезию, эти проблемы не являются таковыми, чтобы решение государства-участника о том, чтобы авторы покинули его территорию, являлось несоразмерным по отношению к его законной заинтересованности в соблюдении иммиграционного законодательства государства-участника".

___________________________________________________________________________________________

1 Замечание общего порядка № 16 (32) по статье 17, Замечание общего порядка № 17 (35) по статье 24 и Замечание общего порядка № 19 (39) по статье 23. Все документы приводятся в: UN doc. HRI/GEN/1/Rev.5, на сс. 129-131, 132-134 и 137-138 соответственно.

2 См, например, пункт 3 статьи 12.

3 Джульетта Джостин и другие против Новой Зеландии (Сообщение № 902/1999), Соображения, принятые 17 июля 2002 года, UN doc . CCPR/C/75/D/902/1999.

4 Мюллер и Энгельхард против Намибии (Сообщение № 919/2000), Соображения, принятые 26 марта 2002 года, UN doc. CCPR/C/74/D/919/2000.

5 Мигель Анхель Эстрелья против Уругвая (Сообщение № 74/1980), пункт 9.2. Соображения, принятые 29 марта 1983 года, Доклад Комитета по правам человека, GAOR , тридцать восьмая сессия, Дополнение № 40 (А/38/40), сс. 150-159.

6 Опю и Бессер против Франции (Сообщение № 549/1993), пункт 10.3. Соображения, принятые 29 июля 1997 года, Доклад Комитета по правам человека, Vol. II, GAOR , пятьдесят вторая сессия, Дополнение № 40 (A/52ꄀ/40), сс. 70-83. Четыре члена Комитета (г-н Андо, г-н Бургенталь, г-н Крецмер и лорд Колвилл) представили особое несовпадающее мнение, оспаривая возможность применения положения о защите частной и семейной жизни к фактам данного дела.

7 Членами Комитета, представившими особое мнение, были г-н Амор, г-н Бхагвати, г-жа Гайтан де Помбо и г-н Иригойнен. Сималае Тоала и другие против Новой Зеландии (Сообщение № 675/1995), Соображения, принятые 2 ноября 2000 года, Доклад Комитета по правам человека, Vol. II, UN doc. А/56/40 (Vol. II), сс. 35-47.

8 Замечание общего порядка № 16 (32) (выше, прим. 1), пункт 5.

9 Сандра Феи против Колумбии (Сообщение № 514/1992), Соображения, принятые 4 апреля 1995 года, Доклад Комитета по правам человека, Vol. II, GAOR, пятидесятая сессия, Дополнение № 40 (А/50/40), сс. 77-88.